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Il (necessario) ripensamento delle procedure concorsuali dopo il “lockdown”: dal concetto di “insolvenza” a quello di “risanabilità”?
Vittorio Minervini, Avvocato in Roma
L’articolo si propone di verificare come le procedure concorsuali possano rispondere, in modo efficace, alla crisi sistemica innescata dalla diffusione globale del COVID-19. Passate in rassegna le principali opinioni sin qui espresse, si evidenzia come la riflessione in atto solleciti un’evoluzione delle categorie proprie del diritto concorsuale (almeno nelle sue ricostruzioni più tradizionali), finalizzata alla considerazione complessiva e sistemica del fenomeno e delle sue ricadute, a livello anche macroeconomico. Valutati gli effetti che la pandemia sta producendo sulle economie di tutti i Paesi industrializzati si osserva come, in una prospettiva appunto anche macroeconomica, le procedure concorsuali possano non solo evitare la distruzione di ulteriore ricchezza, ma anche contribuire all’allocazione più efficiente delle risorse (e, dunque, alla creazione di nuova ricchezza), accelerando l’uscita del Paese dalla crisi. È tuttavia necessario riconoscere che, nella presente situazione eccezionale di “illiquidità diffusa” causata da fattori esogeni, alcuni concetti chiave delle moderne legislazioni concorsuali non sono più sufficienti. Per evitare l’impoverimento strutturale e duraturo del tessuto economico e produttivo che conseguirebbe all’applicazione dei principi comuni, si suggerisce di affiancare al concetto di “insolvenza” quello di “risanabilità”. Alla luce di tale proposta ricostruttiva, e pur nella consapevolezza delle numerose incognite che la situazione attuale ancora pone, si evidenzia come la semplice improcedibilità delle dichiarazioni di fallimento non possa costituire un rimedio utilizzabile sine die. Si cerca dunque, nella parte finale, di ipotizzare lo schema di base di un procedimento semplificato utilizzabile, in via transitoria, in funzione “anti-COVID”, che viene ricavato per differenza – e con alcune integrazioni – a partire dal modello normativo del concordato “in bianco” ex art. 161, 6° comma, L. Fall., al fine di concedere rapidamente un automatic stay alle imprese pur tecnicamente insolventi ma risanabili (almeno nel medio-periodo), contemperando opportunamente i vari interessi in gioco.
The article intends to establish how bankruptcy procedures can respond effectively to the systemic crisis triggered by the global spread of COVID-19. After reviewing the main opinions expressed up to now, the article focuses on the evolution of the categories of insolvency law (at least in their most traditional reconstructions), proposing a broader perspective, also at a macroeconomic level. Considering the overall effects that the pandemic is producing in the economies of all the industrialized countries, it is observed how, in a macroeconomic perspective, insolvency procedures can not only avoid the destruction of wealth, but also contribute to a more efficient allocation of resources and, therefore, to the creation of new wealth, thus accelerating the country’s exit from the crisis. Still, it is necessary to recognize that, in the present exceptional situation of widespread illiquidity caused by exogenous factors, some key concepts of modern insolvency law are no longer workable. To avoid the structural depletion of the economic framework that would follow from the application of the common principles of insolvency law, it is suggested to combine the concept of “insolvency” with that of “recoverability”. In the light of this reconstructive proposal, and despite the numerous uncertainties that the current situation still proposes, it is evident that the mere impossibility of filing for bankruptcy cannot constitute a sine die viable remedy. In the final part, therefore, it is sketched the scheme of a simplified procedure that can be used, on a transitory basis, in an “anti-COVID” function, which is obtained by difference – and with some additions – starting from the model provided under art. 161 par. 6 of the Italian insolvency law, in order to quickly grant an automatic stay to companies that are technically insolvent but still recoverable (at least in the medium-term), while trying to balance the various conflicting interests.
Keywords: recovery plan – insolvency proceedings – Covid 19 – insolvency
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Sommario:
1. Il quadro fattuale di riferimento per la c.d. “fase 2” [1] - 2. Le procedure concorsuali nella prospettiva macroeconomica - 3. Come le procedure concorsuali possono rispondere alla crisi sistemica in atto: il problema dell’insolvenza diffusa - 4. Dal concetto di “insolvenza” a quello di “risanabilità” - 5. Come valutare la risanabilità? - 6. Un possibile modello normativo e procedimentale per affrontare la “fase 2” - NOTE
1. Il quadro fattuale di riferimento per la c.d. “fase 2” [1]
L’Italia è stato il primo Paese occidentale a essere gravemente colpito dal COVID-19. Pur non trattandosi della prima né della più grave emergenza sanitaria degli ultimi secoli [2], la pandemia in atto è forse la prima di questo rilievo nel mondo globalizzato; circostanza che ha determinato la propagazione in tutto il pianeta non solo del virus, ma anche delle sue ripercussioni economiche. Qualche dato potrà essere utile a comprendere la vastità e l’intensità del fenomeno che ci troviamo a fronteggiare. Il Fondo Monetario Internazionale [3] stima che nel corso del 2020 si avrà la peggior recessione dai tempi della Crisi del 1929, con una riduzione media della produzione mondiale pari almeno al 3% (ma con punte ben più elevate in molti Paesi), tanto da far parlare di un’economia “di guerra” [4]; né manca chi, già oggi, ritiene che la crisi in atto (di cui al [continua ..]
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2. Le procedure concorsuali nella prospettiva macroeconomica
La possibilità di attribuire alle discipline concorsuali un ruolo (anche) dinamico, di riallocazione delle risorse produttive in funzione della creazione di ricchezza dipende, in prima battuta, dalla capacità di leggerle e ricostruirle non solo in un’ottica strettamente privatistica, confinata alla sola sistemazione dei rapporti debitori, ma anche in una prospettiva di più ampio respiro (che peraltro risulta perfettamente presente agli interpreti di questo momento storico), come uno dei tasselli dell’articolato mosaico che compone la politica economica di un Paese. È ampiamente accreditata la considerazione secondo la quale la “qualità delle regole” costituisce uno dei più rilevanti fattori di progresso o “fallimento” di una nazione [18]. Che anche le regole concorsuali possano svolgere un ruolo importante in questo senso non dovrebbe essere ormai dubitabile. È infatti largamente condiviso [continua ..]
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3. Come le procedure concorsuali possono rispondere alla crisi sistemica in atto: il problema dell’insolvenza diffusa
Si pone tuttavia, in modo anche assai urgente, il problema di come ciò possa avvenire in concreto, dovendosi verificare anzitutto se le disposizioni vigenti siano effettivamente adeguate a rispondere alle inedite condizioni che la pandemia in atto drammaticamente pone. Il tema era già emerso fin dai primi giorni successivi al dilagare del contagio, ed è noto che molte voci autorevoli si sono espresse in senso negativo, riconoscendo che l’attuale patrimonio normativo e concettuale non offre una risposta idonea alla crisi sistemica. È stato detto significativamente che “extraordinary times require extraordinary measures. Adapting the rules on insolvency law to the specific needs of businesses in the current crisis is a key measure for all Member States. Some already acted, all others should follow soon” [31]. Il denominatore comune di queste opinioni sta a mio avviso proprio nella considerazione che alcuni [continua ..]
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4. Dal concetto di “insolvenza” a quello di “risanabilità”
Ciò posto, un primo intervento di carattere normativo dovrebbe a mio avviso riguardare proprio il concetto di insolvenza (almeno per come sin qui ermeneuticamente inteso e applicato). E questo non per furia iconoclasta, ma perché la condizione generalizzata di illiquidità delle imprese a seguito della chiusura forzosa delle attività fa sì che proprio nel concetto di insolvenza, primo punto di intersezione logica fra la fattualità economica (attualmente in balìa dello shock sistemico) e il diritto concorsuale (toccato sin qui solo timidamente dalle misure d’urgenza disposte dal Governo), si manifesti il maggior attrito fra l’“essere” dei mercati e il “dover essere” del diritto [46]. Con ciò, tuttavia, non s’intende affatto suggerire di riscrivere i connotati del concetto giuridico di insolvenza (se non altro perché tale caposaldo rimarrà fermo per chi dovesse [continua ..]
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5. Come valutare la risanabilità?
Ciò detto, il tema ulteriore che occorre affrontare investe direttamente il giudizio di risanabilità (in particolare: chi debba condurlo e secondo quali criteri e parametri). E qui si entra, invero, in un territorio in larga parte ancora inesplorato, su cui dovrebbero allora concentrarsi gli sforzi del legislatore e della riflessione dottrinale (che ben potrebbero servire anche dopo, in vista dei correttivi da apportare al nuovo Codice, in vista della sua entrata in vigore nel 2021) [59]. Nel nuovo Codice il giudizio sulla risanabilità dell’impresa in crisi sembra assumere, infatti, un ruolo centrale (ai fini dell’applicazione dell’una o dell’altra disciplina e dunque della produzione di effetti giuridici potenzialmente antitetici: conservazione o liquidazione dell’impresa e delle sue attività). Cionondimeno, pare a tutt’oggi mancare, in seno alle nostre sezioni fallimentari, una classe [continua ..]
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6. Un possibile modello normativo e procedimentale per affrontare la “fase 2”
Pur nella consapevolezza di dover affrontare tali delicati problemi senza il conforto di un tipo normativo già sperimentato e consolidato, si vuol comunque provare a orientare le riflessioni sin qui svolte verso un modello procedimentale che possa essere utilizzato in funzione “anti-COVID” e per un lasso di tempo pari almeno a quello oggi ipotizzabile per la fase 2. Non è certo questa la sede per delineare in dettaglio un modello completo o “ideale”; ma si vuol comunque provare a svolgere l’esercizio di tracciarne almeno taluni profili di massima, nell’auspicio che ciò possa servire di spunto per ulteriori discussioni e affinamenti, grazie al confronto con le opinioni di altri Autori e operatori delle discipline concorsuali. Per come si diceva, l’improcedibilità temporanea ex lege delle dichiarazioni di fallimento poteva essere una contromisura per certi versi opportuna, e fors’anche [continua ..]
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NOTE
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