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Il controllo di fattibilita' del concordato preventivo tra vecchia disciplina e nuovo codice della crisi e dell'insolvenza

Concetto Costa, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Catania

L’articolo analizza l’evoluzione della funzione del Tribunale nella procedura di concordato preventivo dalla legge fallimentare del 1942 al nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza.

The paper analyses the role of the Courts in composition with creditors (“concordato preventivo”) from the Law of 1942 to the new Insolvency Italian Code.

Keywords: feasibility control – arrangement with creditors – Insolvency Code

Sommario:

1. Dalla legge fallimentare del 1942 alla riforma del 2006: i problemi - 2. La reazione della giurisprudenza - 3. La scelta del Codice della crisi e dell'insolvenza - 4. I problemi e la piu' ampia funzione del Tribunale e dell'attestatore - 5. Il conflitto di interessi del creditore


1. Dalla legge fallimentare del 1942 alla riforma del 2006: i problemi

Prima della riforma della legge fallimentare del 2005-2006 il Tribunale, con am­pi poteri, veniva chiamato a valutare, oltre la “meritevolezza” del debitore, anche la “convenienza” della proposta di concordato preventivo. La riforma ha invece, come è noto, ridimensionato i poteri del Tribunale, in un quadro generale, comune a tutte le procedure concorsuali, nel quale si dava maggior rilievo, e maggior spazio valutativo e deliberativo, al ceto creditorio, in una visione liberista e di mercato forse un po’ troppo spinta in base a quelle che erano, e sono state successivamente, le esperienze concrete. Con particolare riferimento, poi, al concordato preventivo, scomparso il controllo di “meritevolezza” e “convenienza”, al Tribunale veniva lasciato un controllo di legittimità, e non di merito, sulla procedura, quale garante della legalità, mentre veniva rivalutata la posizione e la votazione dei [continua ..]

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2. La reazione della giurisprudenza

Una reazione della giurisprudenza è stata inevitabile. Come è noto, dopo una serie di interventi prudenti ma incisivi della giurisprudenza di merito, è sopraggiunta la nota decisione della Cass., Sez. Un., n. 1521/2013, che ha stabilito due principi che hanno fatto da guida alla giurisprudenza successiva: la distinzione tra “fattibilità giuridica” del concordato, la cui valutazione spetta al giudice, e “fattibilità economica”, la cui valutazione spetta ai creditori; il potere del Tribunale di valutare la “fattibilità giuridica” in qualsiasi fase della procedura, ammissione, revoca, omologa. Que­sta decisione ha posto le basi per un ampliamento, “controcorrente” rispetto alla riforma, dei poteri del Tribunale nel concordato preventivo, anche se si è subito evidenziata in concreto la difficoltà di distingue tra i due tipi di fattibilità e di definirne i contenuti [continua ..]

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3. La scelta del Codice della crisi e dell'insolvenza

Il c.c.i. è andato ancora più in là di quanto aveva fatto la giurisprudenza della Cassazione, restituendo ampi poteri al Tribunale. D’altra parte sia il Progetto Rordorf che la legge delega prospettavano la necessità di misure atte a prevenire condotte abusive da parte del debitore. Si è parlato, a mio avviso erroneamente, di “restaurazione”, ma anche di “controriforma”. Non credo possa parlarsi di “restaurazio­ne” perché il controllo del Tribunale nel c.c.i. è ben diverso da quello ante 2006, non essendo previsto un controllo sulla “meritevolezza”, mentre quello sulla “convenienza” riemerge in parte, ma in un contesto più ampio di poteri del Tribunale. Forse “controriforma” è una espressione più adatta, perché non vi è dubbio che il c.c.i. va in senso contrario ai principi, sopra [continua ..]

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4. I problemi e la piu' ampia funzione del Tribunale e dell'attestatore

Una domanda inevitabile che deve porsi l’interprete è come farà il Tribunale ad esercitare questi ampi poteri, con quali strumenti, vecchi o nuovi che siano. Certamen­te il compito è arduo, se si considera che in futuro i concordati, a differenza di quanto avviene oggi ed è avvenuto in passato, saranno in prevalenza concordati in “continuità aziendale”, ove le valutazioni da fare sono ben più complesse che nei semplici e lineari concordati liquidatori. È noto infatti che il c.c.i. pone come modello principale di concordato quello in “continuità aziendale”, mentre il concordato liquidatorio, che stava addirittura per essere abolito, sarà ammissibile solo in presenza di significativi apporti esterni che incrementino di almeno il 10% il soddisfacimento dei creditori chirografari, che comunque non può essere inferiore al 20% del credito, rispetto all’alternativa [continua ..]

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5. Il conflitto di interessi del creditore

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