L’autore opera una ricognizione della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo alla luce del nuovo Codice della crisi d’impresa, cogliendo le maggiori differenze con la disciplina della legge fallimentare. Una particolare attenzione è rivolta al contratto di locazione finanziaria ed ai contratti con le Pubbliche Amministrazioni, oggetto di specifica disciplina.

SOMMARIO:

1. I precedenti - 2. La disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - 3. La definizione di contratti pendenti - 4. La sospensione o lo scioglimento dei contratti pendenti - 5. Lo scioglimento del contratto di locazione finanziaria - 6. I contratti esclusi dalla disciplina dell'art. 97 c.c.i. - 7. I contratti con le Pubbliche Amministrazioni - 8. Questioni dibattute - NOTE

1. I precedenti

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (di seguito anche c.c.i.) ha apportato alcune modifiche all’attuale disciplina dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo (art. 169-bis L. Fall.). Giova peraltro ricordare che la riforma del concordato preventivo, ad opera del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni in L. 14 marzo 2005, n. 80 – quindi circa un anno prima della riforma del diritto fallimentare di cui al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (entrata in vigore il 16 luglio 2006) – ha radicalmente mutato la funzione di questa procedura. Sino alla suddetta riforma infatti il concordato preventivo si presentava unicamente come procedura liquidatoria, finalizzata ad evitare gli effetti negativi che la dichiarazione di fallimento comportava per il debitore. Con la riforma del 2005 il concordato preventivo diviene procedura diretta anche al risanamento dell’impresa, idonea a consentire all’imprenditore, in situazione di crisi, o addirittura di insolvenza, di ristabilire l’equilibrio economico e finanziario attraverso particolari operazioni oggetto della proposta e del piano concordatario. Di tal che, contestualmente, venne abrogata la procedura di amministrazione controllata, la quale – anche per i rari casi in cui aveva avuto esito positivo – non aveva più ragione di esistere. Emerse così la necessità di dare una regolamentazione ai rapporti in corso, i quali necessariamente vengono in considerazione in una procedura che contempla la continuità dell’esercizio dell’impresa. Tuttavia fu solo con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134, che si introdusse una norma – l’art. 169-bis appunto – dedicata alla disciplina dei “contratti pendenti”, unitamente all’introduzione del­l’art. 186-bis, intitolato “concordato con continuità aziendale”, ove si stabiliva che i contratti in corso di esecuzione non si sciolgono in caso di concordato con continuità – stabilendo altresì l’inefficacia dei patti contrari – e si poneva in particolare una disciplina dei contratti con le Pubbliche Amministrazioni [1].

2. La disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

La disciplina del c.c.i. relativa ai “contratti pendenti” è contenuta nell’art. 97, il quale ha introdotto delle significative modifiche rispetto all’attuale disciplina contenuta nell’art. 169-bis L. Fall., che si andranno ad esaminare partitamente. Va preliminarmente osservato che la disciplina in esame è rivolta prevalentemente alla tutela della continuità aziendale, lasciando all’imprenditore la scelta se proseguire o sospendere o, addirittura, sciogliersi dal rapporto, analogamente a quanto previsto nel caso della liquidazione giudiziale (art. 172). Così il 1° comma dell’art. 97 prevede la prosecuzione indistinta di tutti i contratti durante il concordato, fatta salva la disciplina speciale relativa alla cessione dell’a­zienda o di un ramo d’azienda o di specifici beni aziendali contenuta nel 2° comma dell’art. 91. Tuttavia è in facoltà dell’imprenditore chiedere la sospensione o lo scioglimento del contratto. Analoga disciplina (seppure con diversa dizione: “non si risolvono”) è prevista per i contratti con le Pubbliche Amministrazioni (art. 95) [2]. Va altresì preliminarmente rilevato che la disciplina in esame si applica, non solo al concordato in continuità – sia nella formula della continuità diretta che indiretta [3] – ma anche a quello liquidatorio.

3. La definizione di contratti pendenti

L’originaria formulazione dell’art. 169-bis L. Fall. non forniva – in relazione al concordato preventivo – una definizione di «contratti in corso di esecuzione», come invece il 1° comma dell’art. 72 L. Fall., dettato in tema di fallimento, il quale contempla il contratto «ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti». Così gli interpreti erano divisi nel ritenere che l’ambito di applicazione, nel concordato preventivo, fosse uguale ovvero più ampio rispetto a quella dell’art. 72 [4]. Solo con il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, venne introdotto l’inciso «contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti». Il c.c.i., al 1° comma dell’art. 97 (denominato “Contratti pendenti”) chiarisce che, per contratti pendenti, si devono intendere «i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti alla data del deposito della domanda di accesso al concordato preventivo». Da questa definizione si può dedurre che per contratti pendenti si devono intendere i contratti a prestazioni corrispettive ove entrambe le prestazioni non sono eseguite o “compiutamente” eseguite. Pertanto, tipicamente, i contratti di durata o di som­ministrazione (ad esempio il conto corrente bancario o una fornitura di merci o un’u­tenza). Di conseguenza, esula dalla previsione della norma il contratto che sia già interamente eseguito da una delle parti al momento del deposito della domanda di accesso al concordato preventivo (ad esempio un contratto di mutuo ove la banca abbia erogato l’intera somma). In questo caso infatti, se la prestazione è stata eseguita dal debitore concordatario, il terzo sarà debitore della propria; se, al contrario, la prestazione è stata eseguita dal terzo, questi sarà creditore della prestazione da parte del debitore concordatario, e se tale prestazione è rappresentata da una somma di denaro, subirà la falcidia concordataria. Inoltre le prestazioni in considerazione devono essere “principali”, così che una prestazione marginale ineseguita non determina gli effetti contemplati dalla norma in considerazione (ad esempio, in una compravendita, la fornitura di un accessorio del bene [continua ..]

4. La sospensione o lo scioglimento dei contratti pendenti

Se non che il 2° comma dell’art. 97 stabilisce che «la richiesta di scioglimento può essere depositata solo quando sono presentati anche il piano e la proposta». Dunque, se il piano e la proposta non vengono presentati unitamente alla domanda di accesso alla procedura, può chiedersi solamente la sospensione del rapporto e non anche lo scioglimento. Il che per altro appare incoerente con il presupposto stabilito dal 1° comma per la richiesta di sospensione o scioglimento. È stabilito infatti che «Il debitore può chiedere, con autonoma istanza, l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento di uno o più contratti, se la prosecuzione non è coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua esecuzione». Dunque, come potrebbe il Tribunale accertare se la domanda di sospensione del rapporto è coerente con le previsioni del piano o funzionale alla sua esecuzione se il piano non è stato ancora presentato? La soluzione potrebbe essere nel senso già individuato dalla dottrina in relazione al concordato con riserva [6], e cioè nell’autonoma istanza il debitore dovrebbe offrire qualche indicazione in ordine al piano ed alla proposta che intende presentare ed alla sua coerenza con la richiesta di sospensione del contratto. Altro tema riguarda poi la possibilità di convertire la domanda di sospensione in scioglimento del contratto. Eventualità certamente possibile se opportunamente giustificata e presentata prima della scadenza del termine della sospensione [7]. Come detto la domanda di scioglimento del rapporto può essere proposta solo quando siano presentati la proposta e il piano. Quanto alla domanda di sospensione, come detto, può essere depositata contestualmente o successivamente al deposito della domanda di accesso al concordato, pertanto anche nel caso la domanda di accesso al concordato sia rappresentata dalla semplice domanda di concessione del temine per il deposito della proposta e del piano. La domanda di sospensione o di scioglimento deve essere presentata con “autonoma istanza”, unitamente alla quale il richiedente deve depositare la prova della sua notificazione al terzo contraente. Ciò affinché quest’ultimo sia in grado di conoscere, sia la domanda di accesso al concordato da parte del suo contraente, sia [continua ..]

5. Lo scioglimento del contratto di locazione finanziaria

Sul tema la novità più rilevante è l’intervenuta disciplina del contratto di leasing ad opera del comma dal 136° al 140° dell’art. 1, L. 4 agosto 2017, n. 124, di tal che il leasing non può più definirsi contratto innominato. La disciplina dettata dal 12° comma dell’art. 97 del Codice si differenzia dal 5° comma dell’art. 169-bis L. Fall. Il citato 12° comma dell’art. 97 c.c.i. stabilisce, nella prima parte, che «In caso di scioglimento del contratto di locazione finanziaria, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato, dedotta una somma pari all’ammontare di eventuali canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, dei canoni a scadere, solo in linea capitale, e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto rispetto al credito residuo in linea capitale». Si è dunque precisata esattamente la somma a credito del concedente da portare in decurtazione della “maggiore somma” ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato. Non si comprende pertanto (se non per un difetto di coordinamento) perché è rimasto l’ultimo inciso “rispetto al credito residuo in linea capitale”, anche perché il credito residuo in linea capitale è inferiore alla somma dei crediti elencati dalla norma. Va peraltro rilevato che il 138° comma dell’art. 1 della L. 4 agosto 2017, n. 124 con formulazione quasi identica, prevede, oltre all’ammontare di eventuali canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, dei canoni a scadere, solo in linea capitale, e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto, anche «le spese anticipate per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita». Tuttavia, poiché l’ultimo inciso del 12° com­ma prevede l’applicazione del solo 139° comma, della legge 4 agosto 2017, n. 124, che disciplina le modalità di vendita o allocazione del bene, è da ritenere che il 138° comma non sia applicabile e, pertanto, le spese anticipate per il [continua ..]

6. I contratti esclusi dalla disciplina dell'art. 97 c.c.i.

L’ultimo comma dell’art. 97 c.c.i. stabilisce che «Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato, nonché ai contratti di cui agli articoli 173, comma 3, 176 e 185, comma 1». Il contratto di cui al 3° comma dell’art. 173 c.c.i. è il contratto preliminare di vendita trascritto; quelli di cui all’art. 176 c.c.i. sono i finanziamenti destinati ad uno specifico affare (art. 2447-bis 1° comma, lett. b, c.c.); quello di cui al 1° comma dell’art. 185 c.c.i. è il contratto di locazione nel caso di concordato preventivo del locatore. Per quanto concerne i contratti di lavoro, si pone un problema di disciplina. Infatti, mentre nella liquidazione giudiziale l’art. 189 c.c.i. prevede una disciplina estremamente articolata, ma comunque imperniata nella scelta da parte del curatore se proseguire o recedere dal contratto, in sintonia con quanto stabilito in via generale dal­l’art. 172 c.c., nel concordato preventivo non è posta una norma ad hoc. È da ritenere che comunque l’ammissione alla procedura di concordato preventivo – sia in continuità che con cessione dei beni – non determini lo scioglimento del rapporto, analogamente a quanto previsto in tema di liquidazione giudiziale. Sarà il piano di concordato a chiarire se i lavoratori verranno confermati o se vi dovrà essere una parziale riduzione del numero (nel caso di concordato con cessione dei beni presumibilmente la cessazione del rapporto interesserà tutti i dipendenti, sempre che non siano già stati licenziati). Un indizio in tal senso è offerto dall’ultimo inciso del 1° comma dell’art. 100, il quale stabilisce che «Il tribunale può autorizzare, alle medesime condizioni,» (N.B. se un professionista indipendente attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori) «il pagamento della retribuzione dovuta per la mensilità antecedente il deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione» [12]. Per quanto riguarda il contratto preliminare di vendita trascritto, il 3° comma del­l’art. 173, prevede, nel caso di [continua ..]

7. I contratti con le Pubbliche Amministrazioni

L’art. 95, nonostante esordisca con l’inciso «fermo quanto previsto nell’articolo 97», ribadisce che «i contratti in corso di esecuzione, stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto del deposito della domanda di concordato. Sono inefficaci eventuali patti contrari». Al di là della diversa terminologia (“contratti in corso di esecuzione”) è evidente l’intenzione del legislatore di consentire all’imprenditore in concordato di continuare i contratti in corso con le Pubbliche Amministrazioni; disposizione questa di vitale importanza soprattutto per le imprese, spesso di notevoli dimensioni, che operano prevalentemente, se non esclusivamente, attraverso la partecipazione ad appalti pub­blici. L’ultimo inciso (“sono inefficaci eventuali patti contrari”) serve a rafforzare il principio che assume così una valenza assoluta. Il 2° comma stabilisce infatti che «Il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento». Da ciò due considerazioni: i contratti con la Pubblica Amministrazione non solo non si sciolgono, ma possono essere proseguiti dallo stesso imprenditore in concordato (ed anzi, già prima dell’accesso al concordato) «se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento». Pertanto la norma non opera nel caso in cui venga depositata una domanda con riserva di presentazione della proposta e del piano; ciononostante è da ritenere che il contratto rimanga sospeso sino alla presentazione della proposta e del piano in virtù del richiamo all’art. 97 [13]. La seconda considerazione è che anche qui si ha riguardo eminentemente alla sopravvivenza dell’impresa, in quanto, non solo non è preso in considerazione l’inte­resse alla migliore soddisfazione dei creditori, ma neppure viene dato all’appaltato­re la possibilità di opporsi alla continuazione o alla partecipazione dell’imprenditore in concordato. Sempre al fine di consentire la sopravvivenza [continua ..]

8. Questioni dibattute

Vigente l’attuale disciplina, vi erano posizioni discordanti in ordine alla sorte delle c.d. linee di credito autoliquidanti, operazione con la quale la banca concede un finanziamento a fronte della cessione di crediti su fatture o altri documenti comprovanti crediti; operazione che in realtà viene talvolta realizzata con un semplice mandato all’in­casso a favore della banca. Si discuteva infatti sulla possibilità di mantenere in vita il rapporto anche se la banca aveva già interamente eseguito la propria prestazione [14]. La soluzione venne offerta dall’inserimento dell’art. 182-quinquies L. Fall., ad opera del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, il quale consente al debitore che presenta do­manda di concordato con riserva, di essere autorizzato, non solo a contrarre finanziamenti prededucibili, ma anche a mantenere «linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda». La norma è riprodotta dal 2° comma dell’art. 99 c.c.i. il quale però riguarda unicamente i casi in cui sia prevista la continuità dell’attività. La conclusione pertanto è che il rapporto in esame non prosegue automaticamente, non rientrando nell’ambito di operatività dell’art. 97; tuttavia la continuazione può essere richiesta dall’imprenditore che abbia presentato domanda di concordato in continuità [15]-[16].

NOTE