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Delega 'incongruente' col sistema di gestione informata e responsabilità degli amministratori deleganti nel fallimento di una s.r.l.

Giovanni Mollo, Dottore di ricerca in Diritto Comune Patrimoniale

L’azione di responsabilità promossa dal curatore di un fallimento contro gli amministratori della società fallita evidenzia gli effetti distorsivi prodotti da una delega “incongruente” col sistema di gestione informata. La delega di proprie funzioni da parte del CdA deve essere tale da non alterare poteri, doveri e responsabilità, attribuiti dal legislatore alle diverse figure di amministratori, che definiscono il sistema di gestione informata. La delega, così come formulata nel caso concreto, ha impedito agli amministratori non delegati l’esercizio del proprio ruolo sottraendoli, così, alle proprie responsabilità.

The liability action brought by the insolvency administrator against the board of directors of the bankrupt company highlighted the distorted effects produced by an attribution of powers "incoherent" with the informed management system. The delegation of functions by the board shall be such as not to alter powers, duties and responsibilities – assigned by the law to the several kind of directors – that define the informed management system. The delegation, as drafted in this particular case, hampered the non-executive directors from pursuing their role, thus letting them evade from their responsibilities.

Keywords: bankruptcy – derivative action – informed management system – incoherent attribution of powers

TRIBUNALE MILANO, SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA,30 GENNAIO 2018 Pres. e Rel. CRUGNOLA Fallimento – Fallimento delle società – Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Responsabilità degli amministratori – Responsabilità degli amministratori non esecutivi – Obbligo di agire in modo informato – Contenuto (Art. 146 L. Fall.; artt. 2381 e 2392 c.c.) In assenza di ‘segnali d’allarme’ specifici non incombe sugli amministratori non operativi alcun obbligo di acquisire ulteriori informazioni, né tantomeno alcun obbligo di generale vigilanza sulla condotta dell’amministratore operativo. Omissis L’attore Fallimento Confitalia SRL ha svolto azione di responsabilità ex art. 146 LF nei confronti dei cessati amministratori e sindaci della SRL: – Riccardo Ratti, presidente del CDA dal 12 febbraio al 16 settembre 2010 e quindi membro del CDA fino al 16.3.2011; – Rossella Seregni, membro del CDA dal 12 febbraio al 16 settembre 2010; – Giancarlo Francescon, membro del CDA dal 25.11.2010 al 16.3.2011 e quindi Presidente del CDA fino al 2.7.2011; – Gennaro Esposito e Maurizio Mobilio, membri del CDA dal 17.3.2011 al 2.7.2011; – Antonio Carmine Cassano Serra, Antonio Cassano Serrae Ciro Cappuccio, ininterrottamente sindaci dal 20.9.2010 alla data del fallimento; esponendo che la SRL, – costituita il 9.3.2006 con capitale di euro 10.200,00, iscritta all’Albo degli agenti in attività finanziaria e all’Albo dei mediatori creditizi, è stata dichiarata fallita il 22.7.2011 dal Tribunale di Milano, dopo che: – fino all’esercizio 2009 i risultati dell’attività sociale avevano comportato perdite contenute e tali da non intaccare il capitale, aumentato nel 2008 ad euro 500.000,00 con esecuzione dell’aumento fino ad euro 110.200,00 (cfr. doc. 3, seconda pagina); – nel 2009, dopo l’ampliamento dell’oggetto sociale alla “attività di distribuzione di carte di credito e di debito di istituti terzi”, era stato deliberato dall’assemblea dei soci il 30.11.2009 un aumento di capitale fino ad euro 20 milioni, con termine di sottoscrizione fino al 30.6.2011 (cfr. doc. 3), aumento poi di fatto solo fittiziamente [continua ..]


Commento

Sommario:

1. Premessa - 2. Il caso in esame - 3. La motivazione del Tribunale - 4. La relazione tra ruolo e responsabilità degli amministratori - 5. L’obbligo di informarsi e i “segnali di allarme” - 6. La diligenza degli amministratori - 7. La responsabilità degli amministratori deleganti - 8. Brevi riflessioni - NOTE


1. Premessa
La sentenza in esame offre l’occasione per esaminare la questione della c.d. “delega in bianco”, cioè della coerenza, nel caso concreto, della delega rispetto all’as­setto di poteri, doveri e responsabilità che gravano sugli amministratori. Essa tocca il delicato tema dell’individuazione dei presupposti in presenza dei quali il potere attribuito agli amministratori deleganti – ai sensi dell’art. 2381, 6° comma, c.c., implicitamente richiamato dall’art. 2392 c.c. [1] – di chiedere informazioni agli organi delegati assume i tratti della doverosità e, pertanto, la sua violazione genera responsabilità per gli stessi amministratori non esecutivi.

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2. Il caso in esame
In breve, con l’azione di responsabilità ex art. 146 L. Fall., la curatela di un fallimento imputa agli amministratori e ai sindaci di una società a responsabilità limitata [2] di aver determinato il dissesto dell’ente e chiede che a questi ultimi venga addebitata la prosecuzione indebita dell’attività sociale posta in essere in danno dei creditori sociali con patrimonio netto negativo [3]. L’attore chiede, ancora, che venga addebitata ai convenuti la cessione di una rilevante partecipazione detenuta dalla società poi fallita in un’altra s.r.l. [4]. Nei confronti dei sindaci l’attore rileva l’omissione di qualsiasi verifica [5] e chiede, quindi, la condanna dei convenuti in solido al pagamento dei danni causati alla società [6]. Gli spunti per le riflessioni descritte in premessa sono offerti, nell’ambito della sentenza in esame, dalle argomentazioni relative alla contestata operazione di cessione, i cui tratti essenziali vengono di seguito riassunti. La cessione non fu realizzata dal consiglio di amministrazione, composto al­l’epoca da tre membri, ma delegata ad uno solo di essi, il quale peraltro rivestiva anche la carica di presidente dello stesso organo. In relazione a tale operazione l’attore censura l’attribuzione al delegato di una “delega in bianco”, in violazione degli artt. 2381, 6° comma, e 2932, 1° comma, c.c., per non aver assunto, preventivamente, alcuna informazione in merito alle clausole contrattuali regolanti la citata cessione da stipulare; e, successivamente alla stipula della stessa, per non aver acquisito alcuna informazione in relazione al­l’adempimento dell’obbligazione di pagamento gravante sul cessionario [7]. I convenuti si difendono eccependo, innanzitutto, di avere assunto la carica di amministratori solo pochi giorni prima dell’adozione della delibera con la quale veniva delegata la cessione della partecipazione. Sostengono, poi, di aver svolto un ruolo marginale nell’ambito del consiglio di amministrazione, presieduto dallo stesso delegatario, e di non aver ricevuto alcuna informazione in merito alla situazione economica della società cessionaria. I convenuti concludono deducendo la limitatezza dell’obbligo di agire informato a loro carico ex art. 2381, 6° comma, c.c.

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3. La motivazione del Tribunale
Il Tribunale di Milano valuta gli amministratori non delegati privi di ogni responsabilità in relazione ad un’operazione qualificata, con riferimento all’addebito mosso all’amministratore delegato, quale “violazione del generale dovere di conservazione del patrimonio sociale, risolvendosi nell’attribuzione di un bene sociale a terzi senza alcuna ragionevole aspettativa di pagamento del corrispettivo”. a) La “delega in bianco” Il Tribunale sostiene che “la mera condotta di conferimento della delega” al­l’amministratore X da parte dei due restanti componenti del consiglio di amministrazione, con la sola specificazione dell’ammontare del corrispettivo della cessione, non può essere considerata di per sé come condotta negligente “non costituendo in senso proprio una delega ‘in bianco’, dato il vincolo rappresentato dall’ammon­tare del corrispettivo”. b) I “segnali d’allarme” Con riferimento alla fase successiva al conferimento della delega, il Tribunale giudica la condotta degli amministratori deleganti non negligente, ritenendo che essi non erano tenuti ad acquisire ulteriori informazioni né relativamente alla convenienza dell’operazione di cessione in quanto tale, né con riferimento alle clausole specifiche del contratto di cessione ovvero alla solvibilità dell’acquirente. In relazione alla convenienza dell’operazione il Tribunale rileva che l’attore non ha formulato nessuna censura e che, in merito, “nessun segnale di incongruità è stato illustrato dall’attore”. Il Tribunale, poi, ritiene che i due amministratori deleganti “ben potevano presumere” che l’amministratore delegato “avrebbe stipulato e valutato” le clausole del contratto di cessione e la solvibilità dell’acquirente “secondo la diligenza propria di chi riveste un incarico gestorio, non emergendo al riguardo alcuno specifico ‘campanello d’allarme’ in senso contrario”.

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4. La relazione tra ruolo e responsabilità degli amministratori
Il Tribunale è stato, quindi, chiamato a valutare la correttezza del comportamento e le eventuali responsabilità degli amministratori non esecutivi rispetto a quanto prescritto negli artt. 2381 e 2392 c.c. L’art. 2392, 1° comma, secondo periodo, c.c., stabilisce che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società [8] dei danni derivanti dall’inosser­van­za dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto [9], a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Quindi, l’amministratore che sia estraneo al comitato esecutivo o che non sia investito di particolari funzioni si considera esonerato dalla responsabilità che deriva dagli atti o dalle omissioni imputabili ai componenti del comitato esecutivo o ai singoli amministratori cui le stesse funzioni siano in concreto attribuite [10]. Tale regola trova un correttivo nel 2° comma dell’art. 2392 c.c. il quale stabilisce che, in ogni caso, “gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’art. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. Il richiamo dell’art. 2381, 3° comma, c.c., implicitamente rinvia alla disposizione di cui all’art. 2381, 5° comma, c.c. Si delinea, così, un sistema in cui, da un lato, i delegati riferiscono al consiglio di amministrazione – secondo la periodicità fissata dallo statuto e con cadenza almeno semestrale – sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo – definite in rapporto alle loro dimensioni o caratteristiche – effettuate dalla società o dalle sue controllate e, dall’altro, il consiglio – sulla base delle informazioni ricevute – esamina, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società e, sulla base della relazione degli organi delegati, valuta il generale andamento della gestione. Strumentale all’adempimento di tali obblighi è l’ulteriore obbligo di predisporre e conservare un’organizzazione adeguata dell’impresa [11]. L’art. 2381 c.c., infatti, interviene [continua ..]

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5. L’obbligo di informarsi e i “segnali di allarme”
La definizione dei ruoli degli amministratori deleganti e delegati voluta dal legislatore, il cui impatto è consequenziale nell’attribuzione delle relative responsabilità, si arricchisce con l’ulteriore obbligo di agire informato a cui, come già accennato, l’art. 2392 c.c. deve ritenersi implicitamente rinvia. L’art. 2381, 6° comma, c.c., infatti, impone agli amministratori tale obbligo. Strumentale al suo assolvimento è il potere riconosciuto a ciascun amministratore di chiedere agli organi delegati che, in consiglio, siano fornite informazioni relative alla gestione della società. L’art. 2381, 6° comma, c.c., letteralmente, non pone limiti al dovere di agire informato. Così come nella sentenza in esame, il problema è definire tali limiti. Secondo alcuni, ogni amministratore può fare affidamento sulle notizie ricevute dai delegati ma deve attivarsi, informandosi, quando le circostanze lo richiedano o le informazioni ricevute non sembrino affidabili [14]. La considerazione per cui l’obbli­go di richiedere un supplemento di informazioni scatti solo in presenza di lacune, contraddizioni o profili meritevoli di approfondimento è, secondo altri [15], condivisibile ma risulta necessario che tale formula sia riempita di contenuto in relazione ai singoli casi pratici. Secondo un’ulteriore interpretazione, invece, l’obbligo di agire informati richiederebbe l’attivazione di un costante flusso informativo tra gli amministratori delegati e i deleganti [16]. Si è però obiettato che anche in tal caso si perverrebbe a risultati più rigidi di quelli previsti dal sistema precedente e ciò in evidente contrasto con la volontà del riformatore [17]. La soluzione al problema, secondo altra visione ancora, dovrebbe essere quella secondo cui tale obbligo non abbia carattere generale, ma sia circoscritto ai soli casi in cui i deleganti intervengano nell’ambito delle materie delegate [18]. La Corte di Cassazione offre una soluzione al problema affermando che “la semplice facoltà di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”, per “trasformarsi in un obbligo positivo di condotta”, deve essere innescata da “elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua [continua ..]

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6. La diligenza degli amministratori
Il richiamo alla diligenza degli amministratori implica, necessariamente, l’im­possibilità di una oggettiva significatività dei segnali d’allarme – così definiti dalla stessa Suprema Corte – potendo al contrario questi ultimi, come già sostenuto in dottrina [21], assumere rilevanza in termini di responsabilità per gli amministratori solo alla luce dei parametri nei quali oggi si articola la diligenza professionale agli stessi richiesta e che relativizza il comportamento dei singoli amministratori. Il rapportare la diligenza alla “natura dell’incarico” richiede il dimensionamento della responsabilità dell’amministratore, più che alla natura dell’attività esercitata dalla società [22], alla posizione assunta dallo stesso nell’ambito dell’organo collegiale, e “cioè, a seconda che sia amministratore con funzione di presidente, con delega, con delega componente di un organismo collettivo o non titolare di particolari incarichi” [23]. Nella valutazione delle diligenza, accanto al parametro oggettivo – rappresentato dalla “natura dell’incarico” –, il legislatore prevede anche un parametro di carattere soggettivo costituto dalle “specifiche competenze” [24]. Con tale parametro si inserisce un elemento di valutazione che dipende dal rapporto tra attività esercitata dalla società e specifiche competenze degli amministratori [25], dove per specifiche competenze si fa riferimento alle loro “competenze tecniche e professionali: non anche a quelle gestorie” [26]. Essendo unica la funzione di amministrazione unico, di conseguenza, deve essere il criterio secondo cui gli amministratori devono essere valutati [27]. Tale criterio, secondo la stessa opinione, non può essere che quello della diligenza professionale. “Sarà poi il giudice […] a valutare in concreto, anche in base a parametri diversificati […], il comportamento dell’amministratore per giudicare se egli abbia osservato il criterio prescritto dal codice nell’espletamento dell’incari­co” [28]. Della stessa opinione è, come accennato, la Corte di Cassazione secondo la quale la “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”, di cui [continua ..]

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7. La responsabilità degli amministratori deleganti
L’art. 2392 c.c., richiamando l’art. 2381 c.c. – che definisce i rapporti che devono intercorrere tra consiglio di amministrazione e organi delegati –, manifesta, inequivocabilmente, l’intenzione del legislatore di ricondurre le responsabilità degli amministratori alla violazione degli specifici doveri che agli stessi fanno capo in ragione del ruolo ricoperto [30]. La disciplina in esame si fonda, chiaramente, sulla diversificazione e chiara individuazione dei doveri e delle responsabilità gravanti sulle diverse componenti dell’organo amministrativo [31]. La responsabilità degli amministratori, conseguentemente, nonostante abbia natura solidale costituisce “responsabilità per fatto proprio, fondata sulla colpa e non responsabilità oggettiva, né per fatto altrui” [32]. La colpa consiste “o nell’inadeguata conoscenza del fatto altrui, o nel non essersi il soggetto con diligenza utilmente attivato al fine di evitare l’evento” [33]. L’imputazione per colpa non richiede, però, la conoscenza ma la mera conoscibilità del fatto altrui rilevando i segnali dell’altrui illecita gestione percepibili con la diligenza della carica [34]. Perché si configuri un illecito colposo a carico dell’amministratore non esecutivo non è necessaria la conoscenza dei “segnali d’allarme o sintomi” dell’altrui gestione inadempiente ma la loro concreta conoscibilità [35]. Quest’ultima non si valuta solo con riferimento ai flussi informativi definiti dall’art. 2381 c.c. e per canali formali o predeterminati [36]. La conoscibilità dell’evento, infatti, può “scaturire anche (e, persino, in contrasto con le informazioni rese dall’amministratore o dagli amministratori esecutivi) da segnali inequivocabili, dunque percepibili con l’ordinaria diligenza dell’ammini­stratore non operativo; onde sussiste poi l’obbligo giuridico di intervenire per impedire il verificarsi dell’evento, costituendo, in caso contrario, l’omissione una concausa del danno” [37]. Quindi, la responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe non può “discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve [continua ..]

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8. Brevi riflessioni
Il problema della “delega in bianco” è noto alla dottrina, ed attiene alla definizione, da parte del CdA, di modalità e limiti della delega tali da consentire di rendere attuali i doveri che gravano in capo agli organi deleganti [40]. Già prima della riforma delle società di capitali, infatti, la dottrina sollevava la questione se non fosse configurabile una responsabilità per violazione del dovere di impedire la realizzazione di fatti dannosi, “almeno in certi casi, anche nel rilasciare deleghe troppo ampie ed incondizionate: non accompagnate, ad esempio, dall’impegno del delegato di non fare uso, ove non vi siano ragioni d’urgenza della delega per operazioni di particolare rischio o delicatezza senza preventiva informazione del consiglio” [41]. Il problema della “preventiva informazione” risulta attuale, come dimostra la sentenza in commento, nel sistema vigente dove il dovere di informare a carico degli amministratori delegati è considerato strumentale per l’adempimento degli obblighi posti a carico degli amministratori deleganti e, conseguentemente, per le attribuzioni delle relative responsabilità, non potendo questi ultimi assolvere alle proprie funzioni in assenza dei dati che sono in possesso degli amministratori delegati, in quanto direttamente impegnati nella gestione [42]. Il legislatore però, in merito al possibile carattere preventivo dell’informazione periodica, non ha previsto nessun obbligo specifico di preventiva comunicazione da parte degli amministratori delegati, ad eccezione di quanto previsto per gli amministratori interessati dall’art. 2391, delle operazioni svolte nei limiti della delega [43]. L’assenza di un obbligo specifico di informazione preventiva da parte degli organi delegati, che ostacola l’attuazione dei doveri e dei poteri che fanno capo agli amministratori deleganti – mettendo così in crisi anche il sistema delle responsabilità previsto dal modello legale –, può essere superato ricorrendo al potere riconosciuto al consiglio di amministrazione di regolamentazione della delega nell’ambito della stessa deliberazione con la quale quest’ultima viene concessa [44]. L’esercizio del potere di fissare limiti e modalità di esercizio della delega diventa, così, doveroso al fine “di non rilasciare deleghe [continua ..]

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NOTE

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