TRIBUNALE DI NAPOLI 26 NOVEMBRE 2018 Pres. G.U. FUCITO Fallimento – Azione revocatoria – Atto di scissione societaria – Opposizione – Risarcimento del danno – Responsabilità solidale – Azione revocatoria ordinaria – Ammissibilità – Esclusione (Artt. 66, 67 L. Fall.;artt. 2506-ter, 2506-quater e 2901 c.c.) Non è configurabile l’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c. là dove essa miri a recuperare il patrimonio originariamente posto dalla società scissa a garanzia delle proprie obbligazioni e trasferito alla società beneficiaria a tutela dei creditori della prima società perché destinata a sovrapporsi con il rimedio specifico di cui all’art. 2506-quater. (Omissis) Ragioni di fatto e motivi di diritto Con atto di citazione regolarmente notificato l’attore chiedeva a questo tribunale di pronunciare contro i convenuti: 1) [continua ..]

Sommario:

1. Premesse generali - 2. Il – presunto – principio di tipicità ristretta dei rimedi (la tesi) - 3. Il rimedio revocatorio avverso l’atto di scissione (l’antitesi) - 4. Osservazioni conclusive: l’interpretazione che assicura un corretto bilanciamento tra interessi sostanziali (la sintesi) - 4.1. (Segue): la natura dell’operazione di scissione - 4.2. (Segue): l’equivalenza degli strumenti - 4.3. (Segue): l’assenza del rapporto di specialità - 4.4. (Segue): la nozione di invalidità - NOTE

1. Premesse generali Il dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, degli ultimi anni sta producendo una intensificazione dei contributi teorici e dei provvedimenti giudiziali inerenti al tema della compatibilità (rectius: sovrapponibilità o cumulabilità) strutturale, teleologica ed assiologica degli strumenti di tutela previsti dalla disciplina commercialistica rispetto alle scissioni societarie, con quelli riconosciuti dalla disciplina generale delle obbligazioni del diritto civile ed in particolare con l’actio pauliana [1]. La rilevanza, non esclusivamente teorica, della questione è puntualmente testimoniata non solo dalla prolificità, sul tema oggetto di disamina, di commenti dottrinali autorevoli [2] e dalla numerosità delle sentenze di merito, oltre che da un recente intervento da parte dei giudici di legittimità [3], ma anche dalla qualità delle argomentazioni addotte a sostegno delle opposte ricostruzioni, [continua ..]

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2. Il – presunto – principio di tipicità ristretta dei rimedi (la tesi) Dall’esame della giurisprudenza e dei contributi dottrinali sono individuabili una pluralità di ragioni a sostegno dell’assunto della tipicità ristretta dei rimedi avverso le scissioni societarie e sinteticamente compendiabili nell’argomento teleologico, nell’argomento logico e sistematico, nell’argomento letterale, nell’argomento dogmatico oltre che nel richiamo ad un principio generale dell’ordinamento giuridico. Assecondando l’ordine precedentemente articolato si procede con l’analisi dell’ar­gomento teleologico, in virtù del quale, in materia di scissione, la disciplina societaria designerebbe un complesso normativo idoneo ad assorbire i rimedi riconosciuti dal diritto generale delle obbligazioni poiché per i creditori della società scissa lo strumento dell’opposizione garantirebbe un maggior livello di tutela, rendendo pres­soché inutile il [continua ..]

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3. Il rimedio revocatorio avverso l’atto di scissione (l’antitesi) Altra linea di pensiero ammette, invece, l’esperibilità dell’actio pauliana. Tale im­postazione è caratterizzata, in via preliminare, dalla configurazione, necessaria per ritener ammissibile in astratto l’azione revocatoria, della scissione societaria come atto patrimoniale dispositivo e non solo meramente organizzativo [12]. Solo sostenendo, infatti, che la dimensione dispositiva non venga annichilita dalla dinamica riorganizzativa è possibile concepire l’utilizzabilità del rimedio revocatorio. Tale premessa viene poi corroborata con l’argomento letterale, anche in tal contesto scomponibile in una duplice declinazione. In primis osservando che l’art. 2506-ter richiamando l’art. 2504-quater c.c., prevede che l’invalidità non potrà essere fatta valere dopo l’espletamento degli adem­pimenti pubblicitari di iscrizione, il che significherebbe [continua ..]

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4. Osservazioni conclusive: l’interpretazione che assicura un corretto bilanciamento tra interessi sostanziali (la sintesi) Benché non si ritengano del tutto condivisibili alcune delle argomentazioni a sostegno della tesi della tipicità ristretta, deve comunque premettersi che si considera preferibile proprio quest’ultima impostazione, sulla base dell’assunto che l’antitesi pecchi di formalismo e che, come dimostra la sensibilità crescente della giurisprudenza di legittimità [17], la giustizia sostanziale e le relative esigenze di tutela sottese, richiedono un’opera di mediazione logico giuridica del dettato normativo, secondo un’ottica, che seppur ossequiosa al tenore positivo delle norme e alle logiche dogmatiche e formali, non si appiattisca sulle stesse, rivendicando l’esigenza di un corretto bilanciamento tra gli interessi sostanziali, che costituiscono il vero tema nevralgico della questione. Il substrato normativo in commento rende opportuno, infatti, analizzare gli interessi sottesi alle logiche giuridiche del dettato positivo. [continua ..]

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4.1. (Segue): la natura dell’operazione di scissione Altro argomento caldeggiato ai fini dell’esclusione dell’azione revocatoria è rappresentato dalla tesi, dottrinale e giurisprudenziale, fortemente condivisa dal ceto notarile per ragioni anche prettamente pratiche [21], della dimensione meramente riorganizzativa [22] della scissione, la quale precluderebbe in radice l’actio pauliana, per assenza del presupposto oggettivo cioè del compimento da parte del debitore di un atto traslativo [23]. Ritengo che la tesi della impraticabilità del rimedio per assenza di contenuto traslativo non sia da condividersi perché, come confermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, a rilevare è solo la dimensione dispositiva, la quale non è però riducibile alla sola logica traslativa ma anche a quella conformativa, all’interno della quale potrebbe, ad avviso di chi scrive, ricollocarsi anche l’effetto riorganizzativo-dispositivo derivante [continua ..]

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4.2. (Segue): l’equivalenza degli strumenti Sulla base della premessa metodologica contenuta nella conclusione del precedente paragrafo, si deve osservare come non sia del tutto sostenibile che l’opposizione e la responsabilità solidale, nonché il risarcimento del danno, non realizzino una tutela del tutto equivalente [33] a quella assicurata dalla revocatoria, almeno sotto il profilo della portata degli effetti. A parere di chi scrive, infatti, non è del tutto convincente e condivisibile, l’idea secondo la quale la responsabilità solidale, in combinato disposto con il rimedio oppositivo, non assicuri un livello di tutela degli interessi dei creditori sociali analogo a quello dell’azione revocatoria. Costituisce una mera petizione di principio astratta l’affermazione secondo cui l’esperibilità del rimedio nei confronti di un soggetto diverso dall’originario creditore determini ex se una maggiore difficoltà per il creditore nella [continua ..]

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4.3. (Segue): l’assenza del rapporto di specialità In ogni caso, però, pur a voler tralasciare la constatazione di raffronto sistemico con le dinamiche generali del diritto commerciale e civile, non si conviene, nemmeno, sulla tesi della “specialità non assorbente” [39] dei rimedi societari, la quale, con una brillante intuizione, tenta di mediare tra premesse e conseguenze, dando una soluzione mediana alla questione. Si afferma, infatti, che in astratto non vi sarebbero preclusioni tra disciplina della scissione e revocatoria, salvo constatare che se in concreto si è già proceduto al­l’opposizione, non sarà possibile poi esperire l’azione revocatoria per assenza di pre­supposti [40]. La non condivisibilità dell’intuizione, non pare solo legata alle premesse di cui sopra, cioè alla superfluità del rimedio, nonché per ragioni di tutela dell’assetto più complessivo di interessi, ma soprattutto [continua ..]

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4.4. (Segue): la nozione di invalidità Infine, incidenter tantum, si segnala anche la recente remissione alla CGUE [43], che era stata da tempo caldeggiata da illustre dottrina [44], la quale aveva già sottolineato che l’affermazione secondo la quale l’art. 2504-quater c.c. faccia riferimento solo all’invalidità e non alla inefficacia, non può essere considerata come argomento dirimente per poter escludere che l’azione revocatoria sia impedita dall’assetto normativo societario, poiché l’interpretazione richiede non solo l’analisi del dato letterale e formale ma anche del profilo sostanziale degli interessi coinvolti e della dimensione teleologica della disposizione. Affrancandosi da interpretazioni meramente letterali si comprende come l’in­tento del legislatore nella predisposizione di quella previsione normativa, anche alla luce dell’analisi della disciplina unionale di riferimento, sia rinvenibile nella [continua ..]

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NOTE

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