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I concordati in un'economia finanziaria
Giuseppe Terranova, Professore emerito di Diritto commerciale nell'Università di Roma "La Sapienza"
Nelle economie finanziarie, tutte fondate sul credito e sui beni immateriali, il sistema della responsabilità patrimoniale, previsto dall’art. 2740 c.c. come strumento di tutela dei rapporti obbligatori, è entrato in crisi, perché la cessazione dell’attività d’impresa riduce quasi a zero il valore dei beni aziendali (compresi gli eventuali immobili), che, nelle procedure di liquidazione coatta (giudiziale o amministrativa) subiscono un mutamento di destinazione.
Questo banalissimo rilievo ha indotto a rivalutare il ruolo degli interventi sul passivo (come i concordati e i bail-in bancari) per superare le crisi d’impresa in un regime di continuità aziendale, che consente di salvaguardare i valori organizzativi. I nuovi strumenti d’intervento presentano, però, dei profili problematici, soprattutto nel campo dei concordati di gruppo e dei concordati nei quali sussistono classi di creditori postergati. La difficoltà principale è costituita dall’individuazione dei criteri di distribuzione della cosiddetta “plusvalenza da concordato”, prodotta dalla differenza tra il valore di liquidazione dei beni aziendali e il loro valore d’uso.
Nello scritto si spiega come, per affrontare i problemi posti dalle nuove procedure concordatarie, si debba passare da una prospettiva ancora imperniata sulla giustizia procedimentale, a un nuovo approccio, che si richiama ai principi della giustizia commutativa e distributiva.
In financial economies, founded on credit capital and intangibles, the system of general liability, provided by article 2740 Italian Civil Code as a protection in debtor-creditor relationships, is undergoing a crisis, as discontinuing a business reduces the value of the assets composing the ongoing concerns (including real estate) almost to zero, as, in the context of (judiciary and administrative) winding-up procedures, they suffer a change in their destination.
Such awareness leads to reconsider the measures affecting the liabilities’ side (such as restructurings and bank bail-ins) in order to solve business crises in a regime of ongoing concern, so allowing to safeguard the business organization. However, the new remedies show some problematic issues, especially in the area of both group restructurings and of restructurings with subordinated creditors’ classes. The main difficulty is the identification of the right criteria for distributing the “restructuring surplus”, resulting from the difference between the value of the business assets obtained by their liquidation and the one obtained by their utilization.
In the essay it is explained that, in order to solve the problems arising from the new restructuring procedures, it is necessary to shift from a procedural justice perspective to a new approach, based on commutative and distributive justice.
Keywords: restructuring procedures – financial economies – general liability, winding-up procedures – bail-in – cram down – group restructuring – subordinates creditors classes – restructuring surplus – absolute priority rule
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Sommario:
1. Premesse - 2. Gli accordi con i creditori: profili strutturali - 3. Concordati per classi e giustizia commutativa - 4. Concordati di gruppo - 5. La destinazione della plusvalenza da concordato - 6. L’absolute priority rule - 7. I crediti postergati - 8. Il bail-in nelle imprese sottoposte a vigilanza prudenziale - 9. I profili funzionali dei concordati nella riforma - 10. Giustizia procedurale, commutativa, distributiva - NOTE
1. Premesse
Il passaggio da un’economia industriale a un’economia finanziaria ha profondamente modificato la configurazione dei rapporti obbligatori e dei loro strumenti di tutela. Il sistema imperniato sulla responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.) e sulla conseguente liquidazione forzata dei beni del debitore per soddisfare i creditori sta diventando sempre più inefficiente. Quando poi il patrimonio è costituito da un’azienda, le difficoltà si aggravano: sia perché molti cespiti hanno natura immateriale (marchi, brevetti, esclusive, avviamento, clientela, etc.) e sono sottoposti a un rapido deperimento, se l’impresa resta inattiva; sia perché persino i beni materiali e gli immobili, a causa del cambio di destinazione, richiedono costose trasformazioni e ristrutturazioni, che ne deprimono il valore di mercato. In queste condizioni, invece di passare attraverso la liquidazione dell’attivo, è sembrato [continua ..]
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2. Gli accordi con i creditori: profili strutturali
Il rimedio più semplice e più antico per superare un momento di crisi in un’attività economica è la sottoscrizione di un accordo con i creditori, per impedire che una situazione di difficoltà degeneri in insolvenza. Sul piano negoziale il debitore ha delle carte da giocare, che sono costituite dalla serietà dimostrata nella gestione degli affari pregressi, nonché, soprattutto, dalla prospettazione di un fallimento, con danni certi e irreversibili per tutti gli interessati. Le difficoltà per convincere i creditori sono, comunque, notevoli. In primo luogo, costoro devono fidarsi della parola di un soggetto, che è inadempiente nei loro confronti: si devono convincere che la situazione è senza sbocco e che non vi sono altri beni dei quali il debitore possa disporre. In secondo luogo, devono essere sicuri che le pretese degli altri creditori sono tutte genuine e che viene rispettata la par condicio, [continua ..]
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3. Concordati per classi e giustizia commutativa
Per superare le difficoltà individuate nel precedente paragrafo, le tecniche concordatarie si sono affinate, con la recezione dei concordati per classi. In queste procedure i creditori vengono suddivisi in più masse omogenee per posizioni giuridiche e interessi economici, in modo da consentire un’estensione del modello delle votazioni a maggioranza. Sul piano dei principi, le classi – sia pure votando, al loro interno, a maggioranza – dovrebbero essere tutte concordi nell’accettare la proposta di concordato, giacché il voto dei creditori trattati meglio non dovrebbe in alcun modo vincolare i destinatari d’offerte meno vantaggiose. Al riguardo, però, ogni ordinamento ha seguito un modello diverso, e il nostro si è attestato su posizioni notevolmente elastiche. Per un verso, la composizione delle classi non segue uno schema analitico (una classe per ogni singolo creditore dotato di prelazione su un [continua ..]
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4. Concordati di gruppo
La tecnica dei concordati per classi doveva costituire un modello per la soluzione di un altro delicatissimo problema: le crisi di gruppo. Anche qui vi sono tante masse di creditori che hanno diritti diversi, giacché le loro pretese si rivolgono contro le varie società del gruppo, dotate di autonomi patrimoni responsabili; anche qui, però, se l’impresa economica è una sola (anche se multi-compartimentale), il piano di risanamento deve essere unitario e, quindi, deve essere portato all’esame e alla conseguente accettazione delle varie masse di creditori in un’unica sede (non fisica, ma procedimentale). Il legislatore, in un primo tempo, ha tardato a intervenire, soprattutto perché vi erano troppe pressioni ideologiche, che volevano portare all’abbattimento dei confini tra le masse patrimoniali delle singole società, per farle confluire in un unico attivo, sul quale tutti i creditori del gruppo si sarebbero [continua ..]
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5. La destinazione della plusvalenza da concordato
Nei precedenti paragrafi ho più volte richiamato l’attenzione sul fatto che la liquidazione dell’attivo aziendale è molto dispendiosa: sia perché occorre organizzare appositi uffici (curatori, commissari, adiutori, consulenti, avvocati, etc.), che spesso sono incoraggiati a aprire contenziosi di notevoli dimensioni; sia perché i valori organizzativi deperiscono o si annullano, a causa della cessazione dell’attività d’impresa; sia, infine, perché la liquidazione, in quanto tale, è costosa (perizie, pubblici incanti, eliminazione del contenzioso, etc.) e, soprattutto, spesso impone un mutamento di destinazione dei beni, che richiede degli interventi di ristrutturazione. Proprio per questo, le soluzioni concordatarie (o, comunque, gli interventi sul passivo) si lasciano preferire, in quanto generano una plusvalenza d’ingenti dimensioni. Il problema, allora, è capire a [continua ..]
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6. L’absolute priority rule
La materia è regolata dal secondo periodo del 2° comma dell’art. 160 L. Fall. (e in altre norme dello stesso tenore), ora trasfuso nel 6° comma dell’art. 85 e in altri articoli del Codice della crisi d’impresa, che testualmente recitano: “Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”. La disposizione (più volte ripetuta negli stessi termini dal legislatore) è ambigua: certamente proibisce d’attribuire ai creditori chirografari qualcosa in più – in termini di percentuale – rispetto a quanto tocca ai creditori privilegiati, o di far conseguire ai creditori postergati qualcosa in più dei creditori ordinari. Detto questo, però, si presta a due letture diverse: a) ci si può fermare a quanto or ora si è detto, sulla base di un’interpretazione letterale del testo [continua ..]
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7. I crediti postergati
Il problema si pone in termini un po’ diversi con riferimento ai creditori postergati. In questo secondo caso, se – in presenza di una crisi conclamata, caratterizzata dall’insolvenza del debitore – fosse possibile espungere con un tratto di penna le loro pretese dal passivo, il sistema delle procedure concorsuali ne guadagnerebbe molto, in termini di snellezza ed efficacia. Del resto, questa classe di creditori non potrebbe lamentarsi del fatto che il concordato finirebbe col salvare – almeno in parte – i soci, mentre sacrificherebbe le pretese di soggetti che hanno apportato capitale di credito e non capitale di rischio. A tale obiezione sarebbe facile rispondere, infatti, che i soci – pur essendo prenditori d’ultima istanza in sede di concorso esecutivo – nel concordato possono far salva almeno in parte la loro quota di partecipazione, perché è la società a concludere l’affare, legittimandosi, [continua ..]
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8. Il bail-in nelle imprese sottoposte a vigilanza prudenziale
Le tecniche d’intervento sul passivo dell’impresa presentano un margine di convenienza talmente elevato – rispetto alla liquidazione coattiva del patrimonio del debitore – da farsi preferire anche con riferimento a istituti che non hanno nulla a che vedere, almeno all’apparenza, con i concordati. Mi riferisco, in particolare, al bail-in, che viene utilizzato nel campo degli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, al fine di superare la crisi facendo appello alle sole risorse interne dell’impresa. L’autorità di controllo procede direttamente a cancellare, in tutto o in parte, le partecipazioni dei soci, i crediti sottoposti a condizione, quelli postergati e le altre pretese concorsuali, secondo un ordine imposto dalle clausole contrattuali, dai principi del concorso e da un’apposita disciplina, in parte derogatoria rispetto a quella ordinaria. Questo tipo d’interventi può sembrare troppo [continua ..]
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9. I profili funzionali dei concordati nella riforma
Fin qui ci siamo occupati, in estrema sintesi, dei profili strutturali dei concordati, concentrando l’attenzione sulla ripartizione dei poteri tra i vari soggetti (debitore, creditori, giudice) che intervengono nell’approvazione della proposta. Adesso, mi permetto di dedicare poche righe ai profili funzionali della procedura, per come si sono evoluti dal codice di commercio fino al recente Codice della crisi d’impresa. Come si è visto, il concordato all’inizio aveva una funzione esdebitatoria. In un certo senso, influiva dall’esterno sul fallimento, giacché ne eliminava il presupposto oggettivo, costituito dallo stato d’insolvenza. Il debitore, liberato di una parte del pro-prio fardello, tornava ad essere in grado di pagare e, quindi, non era più necessario liquidare il suo patrimonio per soddisfare i creditori: tanto bastava a togliere di mezzo la procedura. Se i creditori – sia pure in base a una parziale rinuncia [continua ..]
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10. Giustizia procedurale, commutativa, distributiva
Lo studio del concordato (nelle sue varie forme) ha una valenza sistematica, sul piano della teoria generale del diritto, che supera la sua importanza pratica. Nei precedenti paragrafi si è toccato con mano, infatti, come i diritti patrimoniali si siano modificati a causa dell’evoluzione del sistema produttivo. In un’economia finanziaria i rapporti obbligatori si sono differenziati, sotto il profilo della tutela, soprattutto allo scopo d’adeguare le remunerazioni degli investimenti all’entità dei rischi assunti. In certe situazioni l’impresa ha bisogno di capitali ad alto rischio: per trovarli, deve promettere rendimenti elevati. Alcuni investitori possono accettare obbligazioni postergate o depennabili, purché la remunerazione sia congrua. La maggiore specializzazione dei rapporti ha generato, sul piano giuridico, una complessità che può essere governata solo attraverso una revisione generale del sistema. Il codice [continua ..]
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