Crisi aziendali e piani di risanamento

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Intervento alla tavola rotonda “Spigolature sulla Riforma” del 13 marzo 2019

Massimo di Lauro

L’intervento è una prima lettura degli artt. 375 e 377 del nuovo “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (di seguito CCII), approvato con d. lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, pubblicato in G.U. del 14 febbraio 2019 n. 34; articoli che, in vigore dal 16 marzo 2019, hanno introdotto alcune modifiche al codice civile.

L’art. 375, recante la rubrica “assetti organizzativi dell’impresa”, sostituisce la vecchia rubrica dell’art. 2086 c.c. “direzione e gerarchia dell’impresa” col nuovo titolo “gestione dell’impresa”.

Lo stesso articolo aggiunge poi al primo comma dell’art. 2086 c.c., che resta invariato[1], un secondo comma del seguente tenore: “2. L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Questa nuova disposizione ha avuto un travagliato iter legislativo.

Nello schema di proposta di decreto attuativo della legge delega 19 ottobre 2017 n. 155, presentato dal presidente Rordorf al Ministro della Giustizia l’antivigilia di Natale del 2017, la norma così recitava: “2. L’imprenditore, che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale”.

Nella Relazione illustrativa di tale proposta la Commissione Rordorf aveva avuto cura di precisare che “in attuazione di una precisa direttiva della legge delega (art. 1, lett. b), si era resa anzitutto necessaria l’introduzione di una norma che prescriva all’imprenditore l’obbligo di istituire assetti organizzativi idonei alla tempestiva rilevazione dei sintomi della crisi, così da poter adottare per tempo le opportune misure, nonché l’obbligo di attivarsi immediatamente, al bisogno, utilizzando uno degli strumenti forniti dall’ordinamento per tentare di superare la difficoltà”.

Spiegava altresì la Relazione che “poiché tali obblighi sono stati previsti dalla legge delega per ogni tipo di impresa, individuale o collettiva, si è scelto di inserirli nel testo dell’art. 2086 (modificando opportunamente il titolo dell’articolo), con conseguenti richiami nel testo degli art. 2257 (quanto alle società di persone), 2380 bis (quanto alle società per azioni) e 2475 (quanto alle società a responsabilità limitata). Di riflesso siffatta previsione risulterà applicabile anche alla disciplina delle cooperative”.

L’intento della Commissione Rordorf era, dunque, quello di assoggettare l’imprenditore “tout court” al dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, dovere previsto dall’art. 2381 c.c. solo per le società azionarie, ed esteso invece dall’art. 377 CCII a tutte le società di persone, i consorzi, le imprese ex art. 2083 c.c. e le imprese agricole.

Senonché l’originaria versione del secondo comma dell’art. 2086 c.c. era destinata a subire modifiche nel turbinio dei passaggi ministeriali e parlamentari dello schema di decreto delegato.

Nei testi approvati dal Governo in via “preliminare” l’8 novembre 2018 ed in via definitiva il 10 gennaio 2019, è stata infatti cancellata l’estensione del dovere di istituire assetti organizzativi anche all’imprenditore individuale.

Nella Relazione illustrativa al decreto legislativo n. 14/2019 viene a tal proposito chiarito che il secondo comma dell’art. 2086 c.c., per favorire l’emersione tempestiva della crisi, obbliga l’imprenditore diverso dall’imprenditore individuale, ad istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Pertanto, solo le imprese societarie e collettive dovranno dotarsi di un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa; mentre l’imprenditore individuale dovrà ricorrere ad altre misure idonee ad una diagnosi precoce della crisi.

Ne è testuale conferma l’art. 3 del CCII rubricato “Doveri del debitore”, che al primo comma così recita: “1. L'imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”; e, al secondo comma, sancisce che “l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”.

E’ tuttavia singolare che il richiamato art. 3 apra la Sezione I, intitolata “Obblighi dei soggetti che partecipano alla regolazione della crisi e dell’insolvenza” del Capo II (Principi generali) del CCII, inducendo così l’interprete ad interrogarsi sulle ragioni del diverso uso del termine “obblighi” (in luogo di “doveri”) adottato anche nella Relazione allo schema di decreto attuativo del 22.12.2017, nonché nella Relazione alla proposta di decreto delegato approvato dal Governo in via preliminare l’8 novembre 2018.

Questa “variante semantica[2] può essere spiegata con il fatto che gli “obblighi” dei soggetti (quindi non solo del debitore) che partecipano alla regolazione della crisi e dell’insolvenza ineriscono ad un rapporto giuridico determinato, all’altro lato del quale corrisponde un diritto, laddove invece i “doveri” dell’imprenditore sanciti nell’art. 3 rivelano l’intento del legislatore di valorizzare la dimensione etica dell’attività d’impresa[3].

Se questa lettura è corretta, il 2° comma dell’art. 2086 c.c., pur nella sua adiposità - lungi dal sembrare una disposizione ripetitiva di quanto già stabilito nel 2° comma dell’art. 3 CCII [4]- riveste il carattere di regola deontologica legata alla nozione di etica d’impresa (sulla quale ci sono stati in passato studi importanti, come quelli di Buonocore, di Alpa, di Gambino e, di recente, di Bosi) e, più precisamente, di etica dell’impresa in crisi. Regola che impone appunto all’imprenditore collettivo di istituire assetti organizzativi adeguati, e a quello individuale di adottare misure idonee a rilevare precocemente lo stato di crisi e di assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte. E ciò anche e soprattutto nella prospettiva di preservare la continuità aziendale, che costituisce la maggiore garanzia dei creditori, purché ovviamente generi valori e non distrugga ricchezza.

Né la circostanza che tale regola di condotta, in quanto regola morale non preveda sanzioni, vale a sminuire la portata della disposizione normativa, se è vero – com’è vero - che qualora la sua inosservanza dovesse recare pregiudizio alle ragioni dei terzi, l’imprenditore risponderà pur sempre dei danni ai medesimi cagionati.

Dubbi non lievi si agitano sulla nozione di assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alla dimensione dell’impresa.

Un assetto amministrativo, organizzativo e contabile può ritenersi adeguato ai fini dell’art. 2086, 2° co. c.c., non già in ragione della conformità del modus operandi degli amministratori e del collegio sindacale ai criteri di diligenza e di corretta amministrazione ex artt. 2381 e 2403 c.c., ma in quanto finalizzato alla precoce rilevazione dello stato di crisi e alla conseguente tempestiva attivazione degli strumenti idonei a porvi rimedio[5].

Ne viene che, se da un lato le scelte strategiche degli amministratori nella gestione ordinaria sono insindacabili, pur se abbiano provocato o concorso ad aggravare la crisi dell’impresa, lo stesso non può dirsi ogniqualvolta tali conseguenze siano riconducibili, in tutto o in parte, ad un difetto di adeguatezza degli assetti amministrativi e organizzativi.

Tuttavia, in mancanza di un modello unico di assetto cui far riferimento, l’adeguatezza o meno di quelli concretamente adottati potrà essere stabilita – a mio avviso – solo dal giudice e indipendentemente dalla valutazione del collegio sindacale, al fine di attenuare le responsabilità degli amministratori che avrebbero dovuto farsene carico.

Passando all’art. 377, già ad un primo esame le previsioni in esso contenute lasciano alquanto perplesso l’interprete.

A partire dal riformulato co. 1 dell’art. 2257 c.c., il quale per un verso stabilisce che l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri (previsione già presente nella precedente versione); per l’altro verso dispone che la gestione dell’impresa spetti esclusivamente agli amministratori, così che vengono fusi in una sola disposizione il principio che regola la gestione delle società di persone e quello che disciplina la gestione delle società di capitali, rendendo difficile comprendere quali siano i soggetti titolari della gestione imprenditoriale nei modelli societari personalistici, se cioè i soci o gli amministratori.

Lacunoso appare poi, sul piano sistematico, il novellato articolo 2409 novies c.c., laddove il legislatore ha omesso di estendere il dovere di istituire assetti organizzativi amministrativi e contabili adeguati anche agli articoli 2409 septiesdecies e 2409 noviesdecies.

Quanto, infine, al novellato art. 2475 c.c., così come riformulata la norma potrebbe implicare una sostanziale modifica della disciplina delle società a responsabilità limitata le quali, pur rientrando nel novero delle società di capitali, presentano elementi di natura personalistica che le avvicinano alle società di persone.

Si tratta di aspetti problematici che meriterebbero ben più del fuggevole accenno che qui mi è permesso.

 

Come ho ricordato, gli artt. 375 e 377 CCII sono entrati in vigore il 16 marzo 2016, mentre l’istituto dell’allerta resterà in naftalina per un anno e mezzo (fino al 15.8.2020), a conferma che la Riforma parte in salita.

Nella Relazione di accompagnamento al decreto attuativo n. 14/2919, e precisamente nel commento all’art. 389, la lunga vacatio legis degli istituti di regolazione della crisi e dell’insolvenza viene giustificata con l’esigenza di “consentire ai soggetti destinatari della disciplina di adottare le necessarie misure organizzative (speculari alla rivelazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale) oltre che un periodo adeguato allo studio del testo”.

Se questo è l’intento del legislatore, in disparte il rilievo che il nuovo codice della crisi potrebbe subire modifiche e integrazioni (intese anche ad ovviare ad alcuni difetti di coordinamento tra norme), pare ragionevole prevedere che soprattutto le PMI non si doteranno di tali misure, peraltro eccessivamente costose, se non a ridosso della definitiva entrata in vigore della Riforma.

 

[1]L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”.

[2] L’espressione è di Fabiani, “Il codice della crisi d’impresa e di insolvenza tra definizioni, principi generali e qualche omissione”, in Foro it. 2019, I, 165 ss., ma a me pare si tratti, più che di variante, di slittamento, se non proprio di confusione semantica.

[3] Fabiani, cit. 166.

[4] Ovvero, come da taluni rilevato, interpretativa dell’art. 2381, comma 5 c.c., che prevede il medesimo dovere, ma solo per gli amministratori delle società di capitali.

[5] Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto societario della crisi: appunti, in Giur. comm., 2018, 78, I.


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