bonelli

home / Archivio / Fascicolo / L'impatto del "Decreto Liquidità” sulla continuità aziendale delle imprese e ..

indietro stampa articolo leggi articolo leggi fascicolo


L'impatto del "Decreto Liquidità” sulla continuità aziendale delle imprese e sulle procedure concorsuali pendenti

 Stefano Ambrosini e Gianvito Giannelli 

Uno sguardo critico alle disposizioni legislative introdotte dal d.l. n. 23 del 2020 concernenti la crisi d’impresa, volte ad agevolare l’imprenditore economicamente colpito dalla crisi sanitaria provocata dal corona virus. In particolare, nell'articolo si affrontano le norme relative alla continuità aziendale e alla gestione delle procedure concorsuali pendenti.

A critical eye to the legislative provisions introduced by Legislative Decree no. 23 of 2020 concerning the corporate crisis, aimed at facilitating the entrepreneur economically affected by the health crisis caused by the corona virus. In particular, are addressed the rules relating to going concern and the management of pending bankruptcy proceedings.

Sommario: 1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi.- 2. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale.- 3. La rilevazione della continuità aziendale. 4. Gli effetti sulle procedure minori pendenti.- 5. Sulla questione della persistente possibilità o meno di depositare domande ex art. 161, comma 6 (o art. 182-bis, comma 6), l. fall.- 6. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento.

 

1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi.

 

Come era stato auspicato l’art. 5 del d.l. n. 23 del 2020 rinvia l’entrata in vigoredel Codice della Crisi.

L’esigenza era sentita sia dagli studiosi che dai professionisti, con particolare evidenza dell’opportunità di differire l’operatività della disciplina sulle misure di allerta, stante la presa d’atto che il “sistema” non era (e non è tuttora) pronto ad affrontare e gestire un’innovazione di tale portata, foriera di effetti oggettivamente incerti, di là dalla bontà della scelta di fondo. E ciò quanto meno con riferimento alle imprese di minori dimensioni, come giustamente suggerito, fra gli altri, sia da Confindustria che dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei revisori contabili[1].

La scelta del legislatore è andata ben oltre rispetto a quanto auspicato, stabilendo che l’intera riforma non entrerà in vigore prima di settembre 2021.

Ad addivenire a questa determinazione, ampiamente condivisibile[2], hanno concorso vari (e concorrenti) ordini di considerazioni.

Il primo attiene alla constatazione che è senz’altro preferibile affrontare un frangente emergenziale con uno strumentario normativo conosciuto e ampiamente collaudato qual è la legge fallimentare vigente[3], rispetto all’applicazione di una nuova disciplina che, nella situazione corrente, avrebbe rischiato di rappresentare un vero e proprio salto nel buio. E di tutto fuorché di questo, francamente, si avverte il bisogno.

Il secondo ordine di considerazione si riferisce specificamente alle misure di allerta. Come si legge nella Relazione illustrativa, infatti, il sistema dell’allerta “è stato concepito nell'ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all'interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l'intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli”[4].

Tuttavia è difficile non cogliere nella scelta compiuta dal Governo, il dubbio, se non una incertezza di fondo, che le disposizioni contenute nel Codice non siano ritenute le più idonee a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà e che esse, al contrario, possano finire per renderlo, all’atto pratico, meno agevole[5]. E ciò, in qualche modo, a prescindere dall’emergenza epidemiologica in atto.

Non è questa la sede per ripercorrere le critiche mosse sia da numerosi esponenti della dottrina fallimentaristica (e aziendalistica), sia da moltissimi “addetti ai lavori”, alla legge delega del 2017 e ancor più, se possibile, al decreto delegato del 2019: basti pensare all’oggettiva “macchinosità” della procedura di allerta, ad alcune serie criticità del procedimento unitario, all’eccessivo ridimensionamento del concordato preventivo, a previsioni contrastanti con il pur declamato favor per la continuità aziendale come il criterio della prevalenza di cui all’art. 84 del Codice, nonché ad alcune delle nuove disposizioni del codice civile in materia societaria.

L’impressione, in generale, è che sia risultata alquanto discutibile la scelta di discostarsi, talora marcatamente, dall’impianto congegnato dalla c.d. prima commissione Rordorf (incaricata di redigere il testo dei princìpi di delega) per abbracciare un approccio schiettamente dirigista sul piano dell’eterotutela del debitore, con conseguente, significativa, riduzione dei suoi margini di manovra: il tutto sull’altare della necessità di reprimerne gli abusi, la cui non infrequente verificazione nel recente passato, pur innegabile e giustamente repressa dalla giurisprudenza, sembra aver condizionato oltre misura il legislatore della novella. Per di più senza essere questi riuscito a realizzare una riforma davvero organica del diritto della crisi, come denota, a tacer d’altro, la persistente “specialità” di trattamento (anche sotto il profilo della sedes materiae) dell’amministrazione straordinaria.

Oggi, ad ogni buon conto, l’auspicio di molti è che il rinvio dell’entrata in vigore del Codice costituisca l’occasione per un ripensamento di almeno alcune delle previsioni testé menzionate, nell’ottica di offrire alle imprese, più che mai in affanno (anche nel prossimo futuro), un contesto normativo più favorevole al prioritario perseguimento del recupero di una condizione di equilibrio, oltre che di tenere maggiormente in conto le previsioni contenute nella Direttiva UE, sopravvenuta rispetto al varo del nostro Codice.

D’altronde, la reazione che ha avuto il mondo produttivo di fronte alla riforma – aperto scetticismo di molte associazioni di imprenditori e di larga parte del ceto professionale, sostanziale indifferenza del settore bancario – dovrebbe anch’essa indurre un supplemento di riflessione, per quanto possibile scevro da apriorismi e “attaccamenti” rispetto al – pur per molti aspetti pregevole – lavoro svolto in tempi brevissimi dalla seconda commissione di riforma, peraltro astretta dai vincoli di una legge delega per vari aspetti discutibile.

A ben vedere, l’interrogativo di fondo, in estrema sintesi, è il seguente: lo strumento migliore per affrontare il drammatico frangente attuale e i tempi a venire (e in generale le situazioni di crisi del sistema economico) è rappresentato da una riforma – qual è il Codice della crisi – creditor oriented, che completi il processo avviato con quella che in tanti hanno chiamato la “controriforma” del 2015, o al contrario deve reputarsi preferibile una legge ispirata al preminente obiettivo di salvare le imprese in difficoltà tutelando realmente (e non solo “programmaticamente”) la continuità aziendale?

La risposta è nel senso di una riforma debtor oriented, seppur meno “sbilanciata” e frammentaria di quanto sono risultate essere, a livello applicativo, le novelle del 2005 e del 2012, giacché questo è l’approccio che richiedono non solo l’emergenza corrente, ma anche i prevedibili effetti della correlata recessione economica, che appare purtroppo difficilmente scongiurabile.

 

2. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale.

 

La scelta di posticipare l’entrata in vigore del Codice della Crisi come abbiamo anticipato risponde anche all’esigenza di sterilizzare l’emersione di criticità (per usare un eufemismo) che possano essere causate dalla attuale emergenza sanitaria e dalle misure varate dal Governo per contrastarla.

Nella stessa ottica sono da leggere quelle disposizioni volte a preservare (artificialmente) la continuità aziendale[6], sterilizzando gli effetti che su di essa possa avere l’attuale situazione di emergenza.

Basti osservare, in proposito, che il recente provvedimento sembra eludere una delle questioni invece fondamentali per le imprese in difficoltà: quella dei tempi e delle modalità di valutazione, da parte delle banche, del merito creditizio delle imprese (essendo solo una parte delle previste garanzie pubbliche destinata a coprire il 100% o l’80% del finanziamento)[7], con i connessi profili di possibile responsabilità civile (per concessione abusiva di credito) e penale (per concorso in bancarotta)[8]. Su entrambi i problemi un intervento normativo in via di urgenza parrebbe invero opportuno.

In quest’ottica, l’art. 6 d.l. n. 23 del 2020 sospende fino alla data del 31 dicembre 2020 gli obblighi di riduzione del capitale previsti per le s.pa. e le s.r.l.; la sospensione, quindi, auspicata in una serie di interventi della dottrina[9] riguarda la regola “ricapitalizza o liquida”, nel senso cioè definito dalla direttiva UE e riguarda le fattispecie verificatesi entro gli esercizi chiusi in un periodo tra l’entrata in vigore del decreto e il 31 dicembre 2020.

La norma non brilla per chiarezza perché ilriferimento agli esercizi, per di più declinati al plurale, sembra includere non  gli esercizi il cui bilancio è stato approvato entro il 31 dicembre 2020, quindi, l’esercizio 2019; il che però sarebbe illogico perché l’esercizio 2019 non ha evidentemente sofferto della crisi da Co-vid 19; inoltre, se ci siriferisse alla data di approvazione del bilancio, proprio il 2020 ne resterebbe fuori; cosicché sembra senz’altro preferibile intendere l’espressione alla lettera e cioè nel senso che la chiusura contabile dell’esercizio, indipendentemente dalla sua approvazione da parte del consiglio di amministrazione o dell’assemblea debba chiudersi in un periodocompreso tra la pubblicazione del decreto sulla Gazzetta Ufficiale e il 31 dicembre 2020 allo scopo di sterilizzare gli effetti della pandemia; viceversa non si applicherebbe il beneficio della sospensione agli esercizi il cui termine di chiusura contabile andasse a cadere dopo la fine dell’anno solare in corso.

A ben riflettere, la sospensione non riguarda però l’obbligo di convocare l’assemblea nel caso di perdite che pur senza intaccare il minimo legale abbiano comportato la riduzione del patrimonio netto a meno di due terzi del capitale, previsti dagli artt. 2446 comma 1 c.c. e 2482-bis commi 1, 2 e 3 c.c.; cosicchè sembra che gli amministratori debbano comunque procedere a convocare l’assemblea senza indugio per gli opportuni provvedimenti.

Inoltre,è altresì sospesa la causa di scioglimento prevista dagli artt. 2484, comma 1 n. 4 e 2545 c.c. e cioè lo scioglimento perriduzione o perdita del capitale sociale. L’inoperatività della causa di scioglimento non riguarda l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, ipotesi alla quale in passato era stata ricondotta anche la perdita della continuità aziendale; sideve però ritenere che questa interpretazione non possa giustificare un riespandersi della causa discioglimento perperdite in quanto abbiano compromesso la possibilità di perseguire l’oggetto sciale, a pena di avallare una interpretazionedi fatto abroghi il beneficio concesso dall’art. 6 secondo periodo d.l. n. 23. Piuttosto, ci si può chiedere se la sospensione dell’obbligo di procedere alla riduzione e alla ricapitalizzazione (o allo scioglimento) si giustifichi anche qualora la situazione della società sia tale da non lasciare presagire un incremento del patrimonio netto alla fine del periodo di moratoria cioè dopo il 31 dicembre 2020.

Il dubbio, che in questa sede può esser solo posto ma non approfondito andrebbe risolto in termini di responsabilità degli amministratori: la sospensione della riduzione del capitale per perdite si giustifica se, in una visione prospettica e prudenziale, sia ipotizzabile un recupero della continuità aziendale una volta terminati gli effetti dell’emergenza.

 

3. La rilevazione della continuità aziendale.

 

L’art. 7 d.l. n. 3 prevede che nella redazione del bilancio di esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci vada fatta nella prospettiva della continuità aziendale ex art. 2423-bis comma 1, n. 1 c.c. se risulta sussistente nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020; fatta salva la possibilità di posticipare l’approvazione del bilancio al (art. 106, d.l. 17 marzo 2020 n. 18). Il criterio di valutazione deve essere specificamente illustrato nella nota informativa, anche mediante il richiamo alle risultanze del bilancio precedente.

La disposizione appare opportuna e sospende anche l’applicabilità dell’OIC 11, secondo il quale la direzione aziendale deve effettuare una valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale relativo ad un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio[10].

Ciò vuole dire che agli amministratori si concede di sospendere ogni valutazione, anzi di sterilizzare il periodo della crisi pandemica, operando una valutazione prospettica della continuità aziendale sullabase del dato storico riveniente dal bilancio dell’esercizio precedente; in altre parole si consente alle imprese che prima della crisi presentavano una regolare prospettiva di continuità di conservare tale aspettativa sterilizzando il periodo di emersione degli effetti delle misure di contrasto della pandemia, nella redazione dei bilanci degli esercizi in corso nel 2020 ed escludendo dal beneficio le impreseche si trovavano comunque in situazione di perdita di continuità  a prescindere dalla crisi Covid -19.

La continuità aziendale deve quindi sussistere nell’ultimo bilancio chiuso indata anteriore al 23 febbraio 2020 (cioè alla data di entrata in vigore delle prime misure collegate all’emergenza (approvate con d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 approvato con l. 5 marzo 2020 n. 13) e ciò porta a chiedersi se il riferimento sia al bilancio approvato prima di tale data (almeno in bozza dal consiglio di amministrazione se non dall’assemblea); il secondo comma dell’art. 7 estende la previsione ai bilanci chiusi entro il 23 febbraio e non ancora approvati, cosicchési può sostenere che: i) l’art. 7 si riferisce ai bilanci il cui esercizio contabilmente è in corso al 31 dicembre 2020 e assume che la continuità aziendale, come criterio di riferimento, debba sussistere nel bilancio il cui esercizio si è chiuso entro il 23 febbraio (normalmente al 31 dicembre 2019) e  quindi inun periodo in cui ancora non erano in corso le misure di emergenza e non vi era il blocco della attività economiche; quindi un periodoin cui i risultati dell’esercizio (assunto dall’art. 7, comma 1, come parametro di riferimento)non hanno potuto risentire economicamente degli effetti della pandemia; ii) il primo comma si riferisce, sempre come parametro di riferimento per avere un dato storico della continuità aziendale non inficiato dalle misure restrittive delle attività,  ai bilanci comunque chiusi entro il 23 febbraio 2020 e approvati almeno in consiglio di amministrazione entro tale data;  direi che il bilancio deve essere almeno stato approvato prima di tale data dal cda, ma non necessariamente; invece, il riferimento alla possibilità prevista dall’art. 106 d.l. 17 marzo 2020 n. 18 di proroga dei termini di approvazione riguarda il bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 quello cioè la cui continuità aziendale è stata condizionata/inficiata dalle misure restrittive di contenimento della pandemia; ii) inoltre il secondo comma dell’art. 7 estende la misura ai bilanci chiusi contabilmente entro il 23 febbraio 2020 ma non ancora approvati; si tratta cioè dell’esercizio chiusosi entro il 23 febbraio 2020 ma non ancora approvati nemmeno dal consiglio di amministrazione, per la prospettiva della continuità, si potrà fare ricorso al bilancio approvato al 31 dicembre 2018[11]; con una ulteriore retrodatazione, quindi per recuperareex post una continuità aziendale non viziata dalle misure restrittive[12]. Nel caso in cui le società intendano avvalersi della possibilità di sterilizzare gli effetti delle misure di contenimento sulla continuità aziendale dovranno darne menzione nella nota integrativa e, quindi, se il bilancio chiusosi al 23 febbraio 2020 è stato già approvato, tornare in consiglio di amministrazione per approvare l’integrazione alla nota integrativa.

 

4. Gli effetti sulle procedure minori pendenti.

 

Le disposizioni in tema di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti sono contenute all’art. 9[13], la cui “filosofia”, senz’altro condivisibile, è quella di scongiurare che le procedure caratterizzate, prima dello scoppio della pandemia, da concrete prospettive di successo risultino condannate al fallimento a causa del quadro di riferimento drasticamente mutato.

Come si vedrà, la norma è caratterizzata da un climax discendente per quanto concerne l’automatismo delle misure e segue un ordine inverso rispetto a come si succedono in concreto le fasi delle procedure, giacché essa inizia con una previsione che riguarda il momento successivo all’omologa e termina con il “preconcordato” e il “preaccordo”: a conferma che l’emergenza epidemiologica e le derivate esigenze degli imprenditori in crisi sono tali da far premio sul contenuto di domande già approvate dai creditori e finanche già omologate dal tribunale.

In sintesi, l’art. 9 differenzia le modalità di intervento secondo gli stati di avanzamento delle procedure concorsuali perché si riferisce: i) ai concordati omologati aventi scadenza nel periodo tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 (comma 1); ii) ai concordati e agli accordi di ristrutturazione pendenti e non ancora omologati (comma 2 e 3); iii) ai procedimenti di concordato con riserva per i quali il debitore abbia già ottenuto la proroga (comma 5); iv) ai procedimenti ex art. 182-bis, comma 7 per i quali il debitore abbia già ottenuto il termine per presentare l’accordo di ristrutturazione (comma 6).

La disposizione ha lo scopo di evitare la risoluzione dei concordati già omologati[14] o ancora l’arresto della procedura ex art. 173 ult. comma l. fall. per i concordati pendenti ma non ancora omologati, o l’infruttuosa decorrenza del termine concesso ex art. 161, coma 6 o 182-sexies comma 7 l. fall, per presentare unaproposta di concordato definitiva o un accordo diristrutturazione[15].

Per gli accordi e i concordati già omologati, l’art.9 non prevede la possibilità di rinegoziare il contenuto della proposta o dell’accordo ma una proroga ex lege dei termini per l’esecuzione; la norma, parlando di “adempimento”, è chiaramente diretta a disciplinare i casi in cui è già stato emanato il decreto di omologa e riguarda quindi la fase esecutiva del concordato o dell’accordo, rispetto alla quale essa ha sicuramente l’effetto di ridurre i rischi di risoluzione dell’uno e dell’altro.i termini originali prorogati devono avere originariamente scadenza nelperiodo considerato (tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021) e se ne prevede la proroga di sei mesi[16]. La lettera della norma induce aritenere cheè sufficiente che uno dei termini di esecuzione, quindi anche il primo, abbia scadenza nel periodo in esame, il che comporterà uno slittamento di sei mesi di tutti i termini; argomentando diversamente, si dovrebberitenere che siano prorogati solo i termini di pagamento con scadenzaante 31 dicembre 2021 ma non quelli che scadono post 1° gennaio 2022; con il risultato che a beneficiare del rinvio sarebbero i pagamenti dei creditori privilegiati (se hanno scadenza ante 31 dicembre 2021) ma non i pagamenti dei debiti chirografari (il cui pagamento è previsto post 1° gennaio 20229 con il risultato di antergare il pagamento dei questi ultimi rispetto ai privilegiati e di alterare l’ordine di graduazione dei privilegi[17].Appare preferibile che purché un solo termine (evidentemente quello del primo pagamento) scada nel periodo citato nel comma 1, tutti i termini siano prorogati a scalare.

La disposizione non chiarisce cosa succede se tutti i termini di esecuzione originariamente abbiano scadenza con decorrenza successiva al 31 dicembre 2021; l’interpretazione letterale porterebbe ad escludere l’applicabilità della norma e, quindi il concordato avrebbe regolare esecuzione con decorrenza post 31 dicembre 2021; con il rischio però che il piano non performi nel periodo ante 31 dicembre 20121 a causa delle misure di contenimento e che, ancorché non siano previsti pagamenti nel periodo, l’impresa si ritrovi comunque nella difficoltà di adempiere post 1° gennaio 2022 senza godere della protezione offerta dall’art. 9, comma 1. Anche in questo caso unalettura sistematicamente orientata indurrebbe a ritenere l’opportunità della proroga; soluzione però scartata dal comma 1, per cui sarebbe auspicabile un intervento del legislatore.

Invece, nei concordati preventivi e per gli accordi di ristrutturazione non ancora omologati, è possibile che il debitore presenti un’istanza al tribunaleper la concessione di un termine non superiore a novanta giorni per la presentazione di un nuovo piano o di una nuova proposta di concordato o di un nuovo accordo di ristrutturazione.

Il presupposto della norma è che l’emergenza epidemiologica abbia reso non più attuali le previsioni contenute nei piani posti alla base delle domande di concordato e di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, con conseguente, sopravvenuta, non fattibilità economica del tentativo di superamento della crisi alle condizioni prospettate in precedenza.

La disposizione in esame precisa poi che:

  1. il termine decorre dalla data del decreto con cui il tribunale assegna il termine;
  2. il termine non è prorogabile (stante l’eccezionalità della previsione);
  • l’istanza è inammissibile ove sia presentata nell'ambito di un procedimento di concordato preventivo nel corso del quale è già stata tenuta l'adunanza dei creditori ma non sono state raggiunte le maggioranze stabilite dall'art. 177, l. fall.

 

L’ipotesi è quindi quella in cui la proposta sia già stata presentata ed eventualmente (ma non necessariamente[18]) già messa in votazione dai creditori purché si siano raggiunte le maggioranze; in altre parole, nel caso in cui la proposta sia stata presentata e messa in votazione ma non approvata il debitore non potrà beneficiare della proroga. Ugualmente il termine potrà essere richiesto dal debitore che abbia presentato un accordo di ristrutturazione già sottoscritto ma non ancora omologato[19].

Il legislatore siavvale dell’ipotesi di modifica della proposta concordataria prevista già dall’art. 172 l. fall. ma, come è noto, con il termine preclusivo di quindici giorni decorrente a ritroso dal giorno fissato per la adunanza dei creditori; termine che, nella disposizione in esame,  è spostato in avanti fino alla omologazione;  l’approvazione della proposta da partedei creditori non è l’unica ipotesi in cui la proroga per rimodulare la proposta può essere concessa ma non è nemmeno impeditiva; evidentemente, il legislatore ha considerato la possibilità che la proposta ancorché approvata, non possa più essere economicamente e finanziariamente sostenibile per effetto delle misure di contenimento e debba essere necessariamente riformulata.

Come si è anticipato, è preclusiva all’accoglimento dellaistanza la mancata approvazione da parte dei creditori, ma ciò non impedisce al debitore di presentare un nuovo piano, alla luce del recente orientamento della Suprema Corte(Cass. 10 ottobre 2019, n. 25479), sempre che non sia intervenuto il fallimento; circostanza allo stato preclusa dall’art. 10 d.l. n. 23 del 2020[20].

Il nuovo termine decorre dalla data del provvedimento con ilquale il tribunale lo assegna evidentemente per sterilizzare a vantaggio del debitore il termine entro il quale il tribunaledecidesulla proposta, periodo chepotrebbe anche non essere rapidissimo in ragione delle difficoltà logistiche legate alle misure di contenimento, e, comunque, non è ulteriormente prorogabile.

Il meccanismo previsto nel predetto secondo comma, a differenza della proroga di cui al primo, presuppone un atto di impulso del debitore, ma non contempla alcuna valutazione da parte del tribunale, che è quindi tenuto a concedere il termine richiesto, salvo il caso, di cui si diceva, di inammissibilità dell’istanza.

Le disposizioni di cui ai commi terzo, quarto e quinto dell’art. 9, al contrario, postulano una verifica da parte del tribunale, dal cui esito dipende la concessione della misura.

Il comma 3, invece, prevede la modifica unilaterale dei termini di adempimento del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione non ancora omologati previso deposito sino all’udienza fissataper l’omologa, di una memoria contenente la indicazione dei nuovi termini e della documentazione che comprova la necessità della modifica dei termini originari. Il differimento dei termini non può essere superiore a sei mesi rispetto alle scadenze originali, ilche significa che ciascuno dei termini previsti nel piano per il pagamento dei creditori dovrebbe essere scalato di sei mesi cosicché, in sintesi, l’ultimo termine di pagamento non scada oltre i sei mesi rispetto alla scadenza originaria. Nell’ipotesi in esame, a differenza di quella prevista nel comma precedente, non vi è un provvedimento di autorizzazione alla proroga dei termini e il Tribunale provvederà direttamente alla omologazione, dando atto delle nuove scadenze, previo parere del commissario giudiziale e riscontratala sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 180 o 182-bis l. fall. L’ipotesi in esame si soprappone a quella previstanel comma precedente perché in entrambi i casi abbiamo la riformulazione di una proposta concordataria o di un accordo che non sono stati ancora omologati; sennonché nella ipotesi contemplata dal comma 2, il Tribunale riassegna il termine non superiore a novanta giorni entro cui deve essere presentata la nuova proposta o il nuovo piano da sottoporre all’approvazione dei creditori secondo le regole di concorsualità (nel concordato preventivo) o alla sottoscrizione unanime dei creditori aderenti al piano nell’accordo di ristrutturazione dei debiti; invece, nell’ipotesi del comma 4, non si menziona un nuovo iter di approvazione da parte dei creditori, né è legittimo assumere una diversa soluzione, atteso che la norma parla espressamente di modifica unilaterale, cosicché sembra che la modifica unilaterale dei termini consegua alla omologazione da partedel tribunale ma prescinda sia dalla approvazione da parte della maggioranza dei creditori (nel concordato preventivo) sia dalla adesione deicreditori che subiscono il differimento (ulteriore) del pagamento daparte del debitore.

Ancorché il differimento di sei mesi possa non essere particolarmente significativo, non vi è dubbio che assistiamo ad una modifica unilaterale del contenuto negoziale del piano senza il consenso a maggioranza o all’unanimità dei creditori che la subiscono; considerazione quest’ultima che aggiunge se vogliamo e premessa la eccezionalità della situazione una ulteriore a favore della progressiva concorsualizzazione degli accordi di ristrutturazione del debito nel senso di una progressiva sottrazione alla volontà unanime deicreditori di componenti non trascurabili del contenuto negoziale dell’accordo.Probabilmente per questo motivo, la omologazione della proposta e del piano (o dell’accordo di ristrutturazione) con inserimento della modifica unilaterale dei termini è subordinata alla presentazione da partedel debitore della documentazione che comprovi la necessità dellamodifica; il che significa che il debitore deve dimostrare l’impatto della crisi Covid-19 sul piano originario e la necessità di alleggerire finanziariamente gli impegni assunti con una redistribuzione dei tempi monetizzabili[21];quindi, la modificaunilaterale non si sottrae adun sindacato da parte del tribunale (previo parere del commissario) sull’impatto della crisi Covid-19 sul piano sottostante allaproposta concordataria o all’accordo di ristrutturazione[22]; inoltre, la norma fa riferimento solo alla modifica dei termini di adempimento cioè al loro slittamento, non invece alla modifica degli importi da pagare ai creditori nemmeno nel “rimodulato” arco temporale, cosicché non sarebbe possibile, ad esempio, modificare quantitativamente gli importi delle singole rate di pagamento a scadere.

Si può allora sostenere che nell’art. 9 comma 3 il legislatore dell’emergenza abbia voluto approntare una procedura semplificata di modifica dei termini di adempimento, sottratta alla volontà dei creditori e che la differenza di fattispecie tra i commi 2 e 3 è che nel comma 2 la proposta può anche non essere stata ancora approvata e viene rimessa alla approvazione dei creditori da un lato, dall’altro le modifiche possono essere diverse dal differimento dei termini di adempimento e anche più incisive e possonoriguardare l’intero assetto della proposta, invece, nella ipotesi contemplata dal comma 3.

I commi 4 e 5 dell’art. 9 d.l. n. 23 del 2020 disciplinano la proroga del periodo di automatic stay che può essere concessa dal tribunale nel caso in cui il debitore abbia già fruito di una proroga, del termine originariamente concesso ex art. 161, comma 6, l. fall.

Trattandosi di semplice dilatazione dei termini originari – precisa la Relazione illustrativa – “troverà per il resto applicazione la disciplina prevista per l’automatic stay, a cominciare dal settimo e ottavo comma dell'art. 161, espressamente”.

 L’istanzadeve essere corredata della indicazione degli elementi che rendono necessaria la concessione della proroga con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza Covid-19; il tribunale acquisito il parere del commissario giudiziale (se nominato, cioè del “precommissario”) concede la proroga se ritiene che l’istanza si basi su concreti e giustificati motivi;in altre parole, occorrerà non solo allegare genericamente l’esistenza della pandemia ma dimostrare chele misure di contenimento della stessa impattino sul ciclo produttivo dell’impresa in (pre)concordato e che, quindi l’impostazione originaria del piano soffra le criticità connesse al periodo emergenziale. Diverse e più permissive soluzioni sembrano difficilmente ipotizzabili, anche perché siamo in regime di concessione di una ulteriore proroga rispetto alla prima già concessa ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. sulla base di giustificati motivi.

Ci si può invece chiedere se la proroga di novanta giorni possa essere concessa nel caso in cui il debitore che ha presentato laproposta diconcordato con riserva non abbia ancora usufruito della proroga ex art. 161, comma 6 l. fall.[23]; le alternative inastratto possibili sono due, la prima, che il debitore possa usufruire direttamente dellaproroga di novantagiorni[24] (soluzione che però sembra esclusa dal tenore letterale dell’art.9, comma 4, d.l. n. 23 del 2020)la seconda che il debitorepossacomunque usufruire della prima proroga (non superiore a sessanta giorni) prevista dall’art. 161, comma 6 l. fall. e successivamente della seconda proroga prevista dall’art. 9,comma 4, sempre che ne sussistano le condizioni.

La stessa disciplina si applica (art. 9, comma 5, d.l. n. 23 del 2020)in caso di concessione del termine di moratoria ex art. 182-bis, comma 7, l. fall.) quando, sempre sulla base dei giustificati motivi addotti, il tribunale valuti che continuano a sussistere i presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui all’art. 182-bis l. fall.; sono omessi gli adempimenti documentali di cui alla prima parte dell’art. 182-bis comma 7, l. fall., in quanto tali adempimenti sono già stati curati.

Il legislatore ha invece ritenuto di lasciare inalterata la disciplina sulla nuova finanza all’impresa in crisi, laddove si sarebbe forse potuto rendere ancor meno stringenti i presupposti applicativi della disposizione sulla finanza di urgenza (ad esempio espungendo il requisito della irreparabilità del danno, bastando la sua gravità) ed esportare temporaneamente il meccanismo “autocertificativo” e quello della consultazione dei principali creditori di cui allo stesso art. 182-quinquies, 3° c., alle situazioni regolate dai commi precedenti della norma, perseguendo anche per questa via l’intento di velocizzare le decisioni sulla nuova finanza (e quindi il relativo afflusso) e di non congestionare l’attività dei tribunali.

Così come sarebbe stato d’uopo anticipare l’operatività del principio, sancito espressamente dal Codice della crisi, della stabilizzazione della prededuzione del credito da finanziamento anche in caso di successivo fallimento, nel comune e convergente interesse delle imprese finanziate e degli istituti di credito.

Nel porre mano alla norma sulla postergazione dei finanziamenti dei soci, disapplicando, condivisibilmente, gli artt. 2467 e 2497-quinquies, c.c. (art. 8 del Decreto Liquidità), si sarebbe potuto, anche qui temporaneamente, innalzare dall’80% al 100% la prededucibilità degli apporti effettuati dai soci ai sensi dell’art. 182-quater, come misura ulteriormente incentivante in un frangente così critico.

Queste e altre valutazioni, ad ogni modo, potranno essere effettuate in sede di conversione del decreto in esame (o eventualmente con altri provvedimenti d’urgenza), come pure l’eventualità di prevedere una procedura ad hoc, snella e veloce, sulla falsariga dell’accordo di ristrutturazione (verosimilmente preferibile a una riedizione “modernizzata” della vecchia amministrazione controllata, abrogata quindici anni fa)[25] e di reintrodurre, quanto meno in via provvisoria, il meccanismo del silenzio-assenso nel concordato preventivo, affinché i creditori si assumano apertamente (specie di questi tempi appare necessario) l’onere di bocciare una proposta di risanamento aziendale e, comunque, di ristrutturazione dei debiti[26].

 

5. Sulla persistente possibilità di depositare domande ex art. 161, comma 6 (o art. 182-bis, comma 6), l. fall.

 

La questione si è posta per effetto di quanto disposto dall’art. 83 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18.

Ad avviso di chi scrive, le domande ex art. 161, 6° c. (o art. 182-bis, 6° c.) esulano dall’applicazione della predetta norma, potendo dirsi che esse rispondono a un’esigenza latamente – se non propriamente – cautelare, mirando invero a bloccare automaticamente le azioni esecutive e quelle cautelari aventi ad oggetto il patrimonio dell’imprenditore in crisi.

In ogni caso, esse appaiono idonee, in virtù del combinato disposto degli artt. 169 e 55, a scongiurare l’incremento delle passività chirografarie (e di quelle privilegiate per la misura eccedente l’interesse legale) e, di conseguenza, l’aggravamento del dissesto, notoriamente rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 217, n. 4): il che comporta l’impossibilità, attraverso un’interpretazione incongruamente limitativa, di privare il debitore di un rimedio siffatto.

La circostanza, poi, che l’art. 10 del Decreto Liquidità (di cui si dirà in appresso) sancisca solo l’improcedibilità delle istanze di fallimento e delle dichiarazioni dello stato di insolvenza ai sensi della Legge Prodi-bis sembra confermare, a contrario, l’assunto[27], come pure l’assenza, all’interno dell’art. 9, di analoghe previsioni relativamente al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione.

Ove invece si considerino le domande di “preconcordato” (e di “preaccordo”) come non rientranti di per sé nella deroga di cui al predetto art. 83 d.l. n. 18/2020, appare pur sempre possibile motivare le specifiche ragioni di urgenza che consentano al debitore di effettuarne il deposito e alla cancelleria di accettarlo. E già vi sono, non a caso, precedenti in questo senso[28].

In ogni caso, l’impossibilità di dare inizio a nuovi procedimenti civili e di depositare atti in quelli già pendenti è destinata a venir meno, salvo ulteriori (allo stato improbabili) proroghe, il prossimo 11 maggio.

 

 

6. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento.

 

L’art. 10 del Decreto Liquidità stabilisce, al primo comma, che tutti i ricorsi ai sensi degli articoli 15 e 195 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e 3 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 depositati nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili.

La ratio di questa misura, chiaramente eccezionale e temporanea, è messa bene in luce nella Relazione illustrativa. Essa consiste, da un lato, nell’evitare di “sottoporre il ceto imprenditoriale alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarre gli stessi imprenditori alla drammatica scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato”; dall’altro, di scongiurare un flusso verosimilmente ingente di istanze di fallimento verso uffici giudiziari che già soffrono notevoli difficoltà di funzionamento.

Dall’esame della norma si evince, innanzitutto, che restano fuori dal suo ambito applicativo le grandissime imprese in stato di insolvenza, non essendo menzionata la legge n. 39 del 18 febbraio 2004 (c.d. Decreto Marzano), che sembra quindi essere considerata un’opportunità più che un problema per tali imprese, tenuto anche conto che l’amministrazione straordinaria in questi casi, a differenza di quanto disposto dall’art. 3 del d.lgs. n. 270 del 1999 (c.d. Legge Prodi bis) , può essere attivata soltanto dall’imprenditore.

In secondo luogo, va rilevato che rientrano nel perimetro normativo anche le istanze cc.dd. di autofallimento. Ed in proposito viene spiegato, sempre nella Relazione introduttiva, che ciò risponde allo scopo di lasciare agli imprenditori (inclusi quelli che appunto si attiverebbero per la dichiarazione di fallimento in proprio) un lasso temporale in cui valutare con maggiore ponderazione la possibilità di ricorrere a strumenti alternativi di soluzione della crisi di impresa.

Beninteso, la sterilizzazione anche di questo tipo di istanze esclude che sia addebitabile all’imprenditore, per il periodo in questione, alcun aggravamento del dissesto, che, come precisa la Relazione, “in ogni caso sarebbe in gran parte da ricondursi a fattori esogeni”. 

In terzo luogo, occorre ribadire quanto già in precedenza osservato, e cioè che la previsione di cui trattasi non appare applicabile alle istanze di “preconcordato” e di “preaccordo”, come si evince dal tenore letterale della norma stessa, che non fa menzione di tali istituti, e dal silenzio serbato sul punto dall’art. 9 sopra analizzato.

Per quanto concerne l’aspetto operativo della norma, ci si può chiedere se la previsione di improcedibilità comporti la ripresentazione dell’istanza di fallimento al termine del periodo di “freezing”, o se essa rimanga, per così dire, latente e possa essere esaminata a partire dal 1° gennaio 2021.

Forse la soluzione dipende dal fatto se venga emanata o meno la declaratoria di improcedibilità, giacché in caso positivo la ripresentazione dell’istanza di fallimento mi parrebbe necessaria.

La disposizione in esame prende poi in considerazione, al terzo comma, l’eventualità che alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso faccia successivamente seguito la dichiarazione di fallimento, stabilendo che in tal caso il periodo di cui al primo comma non viene computato nei termini di cui agli artt. 10 (fallimento dell’impresa cessata) e 69-bis, l. fall. (decadenza dall’azione revocatoria)[29]. Nel che è evidente l’obiettivo di tutela del ceto creditorio giustamente perseguito.

L’unica deroga alla declaratoria di improcedibilità è quella stabilita dal secondo comma dell’art. 10 qui in commento, ai sensi del quale le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano alla richiesta presentata dal pubblico ministero quando nella medesima è fatta domanda di emissione dei provvedimenti di cui all'articolo 15, comma 8, l. fall.

Qui il decreto, nel bilanciamento fra interessi contrapposti, ha ritenuto comprensibilmente preminente l’esigenza di reprimere, attraverso la persistente possibilità di ottenere la concessione di provvedimenti cautelari, condotte distrattive o dissipative, connotate da rilevanza penale talora assai significativa.

Anche in questo caso la scelta del legislatore risulta dunque condivisibile.

Va nondimeno soggiunto che il rimedio dell’improcedibilità ex art. 10 è per sua natura “a tempo”, mentre non possono escludersi (al contrario, vanno messi in conto) fenomeni di insolvenza “prevalentemente incolpevole” oltre l’orizzonte temporale della fine del 2020. Rispetto a tale scenario, il suggerimento di inserire una nozione di insolvenza incolpevole o per forza maggiore, avanzata recentemente in dottrina e, quindi, il concetto della non fallibilità per forza maggiore avrebbe in effetti – occorre riconoscerlo – maggiore “respiro”, oltre a risultare sintonica alla grave situazione corrente. E con riferimento ai casi in cui non emergesse con chiarezza l’ascrivibilità dell’insolvenza in via esclusiva alla pandemia, potrebbe attingersi forse, in via normativa e comunque interpretativa, al criterio della prevalenza dell’apporto alla causazione dell’evento (la stessa Relazione illustrativa, sub art. 10, parla di dissesto “in gran parte da ricondursi a fattori esogeni”) e, nei casi ulteriormente dubbi, a un favor debitoris per una volta oggettivamente giustificato dal momento storico che stiamo attraversando[30].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Il riferimento, in particolare, è al documento, condiviso fra i due enti citati nel testo, inviato al Ministero della Giustizia nell’estate del 2019.

[2] Nello stesso senso Panzani-Corno, I prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, in www.ilcaso.it, 25 marzo 2020, p. 3; Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta: una sfida culturale (con una postilla sul Codice della crisi dopo la pandemia da Coronavirus), in www.osservatorio-oci.org, 25 marzo 2020, p. 13; Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, le novità del decreto liquidità e il tema della insolvenza incolpevole, in www.ilcaso.it, p. 2;Fabiani, Il Codice della crisi al tempo dell’emergenza Coronavirus, in Quotidiano giuridico, 27 marzo 2020, p. 2;contraRordorf, Il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia, in www.giustiziainsieme.it, 8 aprile 2020, pp. 2-3; Ferro, Riapertura deiconcordati e degli accordi di ristrutturazione: le proroghe eccezionali del DL 23/2020, in Quotidiano giuridico, 14 aprile 2020, p. 1; cauti,Santangeli-Fabbi, Il (giusto) differimento, in ragione dell’emergenza, della entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; ma è indispensabile che alcune norme entrino in vigore immediatamente, inwww.ilcaso.it, p. 2.

[3]Panzani-Corno, I prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, cit., p. 4;contra, forse un po’ ottimisticamente,Rordorf, Il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia, cit., p. 3: “La difficoltà di applicare una nuova normativa non mi pare un ostacolo davvero rilevante, ove si consideri l’ampia vacatio legis che ha già consentito agli studiosi ed agli operatori di riflettere a lungo sulle disposizioni del codice e di assimilarne i principi ispiratori”.

[4]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi,cit., p. 3; v. anche Fimmanò, La resilienza dell’impresa di fronte alla crisi da coronavirus mediante affitto d’azienda alla newco-start up, autofallimento e concordato “programmati”, inwww.ilcaso.it, p. 3.

[5] Pur muovendo da un angolo visuale parzialmente diverso, e giungendo a conclusioni opposte, Rordorf, op. loc. ult. cit., pp. 2-3.

[6] Destinati a incidere significativamente sulla crisi delle imprese sono anche, naturalmente, le disposizioni dettate in materia societaria dagli artt. 6, 7 e 8 con riferimento alla perdita del patrimonio netto e al criterio bilancistico del going concern. In argomento v., tra gli altri, Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, le novità del decreto liquidità e il tema della insolvenza incolpevole, in www.ilcaso.it; Galletti, Il diritto della crisi sospeso e la legislazione concorsuale in tempo di guerra, ivi, Spiotta, La (presunzione di) continuità aziendale al tempo del COVID-19, in www.ilcaso.it;Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale ai tempi del Coronavirus, ivi; Dimundo,La “messa in quarantena” delle norme sulle perdite del capitale e sullo scioglimento delle società. Note sull’art. 6 del “Decreto Liquidità”, ivi; Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta: una sfida culturale (con una postilla sul Codice della crisi dopo la pandemia da Coronavirus), cit.

[7]Garesio, Alla ricerca della liquidità perduta. Prime considerazioni sulle misure di sostegno alle imprese e sui loro possibili impatti sui ratios patrimoniali delle banche, inwww.ilcaso.it, p. 9.

[8]DiVizio, Nella crisi un passo indietro del diritto penale dell’economia, in Ilsole24ore, 10 aprile 2020.

[9]Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta, cit., p. 14.

[10]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., pp. 17-18.

[11]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., p. 19.

[12]Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.

[13]Per un esame, more solito assai puntuale, della disposizione di cui trattasi v. Ferro, Riapertura deiconcordati e degli accordi di ristrutturazione: le proroghe eccezionali del DL 23/2020, cit.; DeFilippis, L’esecuzione del concordato preventivo ai tempi del Coronavirus, in www.ilcaso.it; LaManna,Le misure temporanee previste dal Decreto Liquidità per i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione, in www.ilfallimentarista.it

[14] Nel senso però di predisporre uno strumento di prevenzione rispetto ad azioni di risoluzione; esprime perplessità sulla possibilità che la norma impedisca ai creditori di chiedere la risoluzione Pazzi, La nuova dimensione del giudizio di risoluzione del concordato a seguito della legislazione di emergenza introdotta per la pandemia da coronavirus, in www.ilcaso.it, p. 1.

[15]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi; Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.; Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit.

[16] Su questa disposizione critici Morri, Il Decreto liquidità e le modifiche alla disciplina fallimentare. Una prima analisi, alcuni spunti critici e delle proposte, in www.ilfallimentarista.it e LaManna, Le misure temporanee, cit.

[17]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit.

[18] Di diverso avviso sembra LaManna, Le misure temporanee, cit.

[19]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 10.

[20]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 5; Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., pp. 2 e ss.

[21]Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.

[22]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 11.

[23] Sul punto LaManna, Le misure temporanee, cit.

[24]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., p. 8.

[25] Ma si vedano anche le stimolanti considerazioni, su una nuova procedura di matrice giudiziale, di Benassi, Brevi spunti per un’agile procedura di “sostegno” alle imprese in crisi da Coronavirus, in www.ilcaso.it.

[26]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit.

[27]Senza dire che, siccome la norma fa riferimento anche alle istanze di “autofallimento”, l’unico modo residuo per sterilizzare ipso jure l’incremento delle passività è, per l’appunto, la presentazione della domanda di “preconcordato”.

[28]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit.

[29] E v. sul punto i rilievi di Limitone, Breve commento all’art. 11 decreto liquidità., in www.ilcaso.it, p. 3, richiamato da Spiotta, La (presunzione di) continuità aziendale al tempo del COVID-19, cit.

[30]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 21;Limitone, Breve commento all’art. 11 decreto liquidità, cit., p. 3.

Sommario: 1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi.- 2. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale.- 3. La rilevazione della continuità aziendale. 4. Gli effetti sulle procedure minori pendenti.- 5. Sulla questione della persistente possibilità o meno di depositare domande ex art. 161, comma 6 (o art. 182-bis, comma 6), l. fall.- 6. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento.

 

  1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi.

 

Come era stato auspicato l’art. 5 del d.l. n. 23 del 2020 rinvia l’entrata in vigoredel Codice della Crisi.

L’esigenza era sentita sia dagli studiosi che dai professionisti, con particolare evidenza dell’opportunità di differire l’operatività della disciplina sulle misure di allerta, stante la presa d’atto che il “sistema” non era (e non è tuttora) pronto ad affrontare e gestire un’innovazione di tale portata, foriera di effetti oggettivamente incerti, di là dalla bontà della scelta di fondo. E ciò quanto meno con riferimento alle imprese di minori dimensioni, come giustamente suggerito, fra gli altri, sia da Confindustria che dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei revisori contabili[1].

La scelta del legislatore è andata ben oltre rispetto a quanto auspicato, stabilendo che l’intera riforma non entrerà in vigore prima di settembre 2021.

Ad addivenire a questa determinazione, ampiamente condivisibile[2], hanno concorso vari (e concorrenti) ordini di considerazioni.

Il primo attiene alla constatazione che è senz’altro preferibile affrontare un frangente emergenziale con uno strumentario normativo conosciuto e ampiamente collaudato qual è la legge fallimentare vigente[3], rispetto all’applicazione di una nuova disciplina che, nella situazione corrente, avrebbe rischiato di rappresentare un vero e proprio salto nel buio. E di tutto fuorché di questo, francamente, si avverte il bisogno.

Il secondo ordine di considerazione si riferisce specificamente alle misure di allerta. Come si legge nella Relazione illustrativa, infatti, il sistema dell’allerta “è stato concepito nell'ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all'interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l'intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli”[4].

Tuttavia è difficile non cogliere nella scelta compiuta dal Governo, il dubbio, se non una incertezza di fondo, che le disposizioni contenute nel Codice non siano ritenute le più idonee a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà e che esse, al contrario, possano finire per renderlo, all’atto pratico, meno agevole[5]. E ciò, in qualche modo, a prescindere dall’emergenza epidemiologica in atto.

Non è questa la sede per ripercorrere le critiche mosse sia da numerosi esponenti della dottrina fallimentaristica (e aziendalistica), sia da moltissimi “addetti ai lavori”, alla legge delega del 2017 e ancor più, se possibile, al decreto delegato del 2019: basti pensare all’oggettiva “macchinosità” della procedura di allerta, ad alcune serie criticità del procedimento unitario, all’eccessivo ridimensionamento del concordato preventivo, a previsioni contrastanti con il pur declamato favor per la continuità aziendale come il criterio della prevalenza di cui all’art. 84 del Codice, nonché ad alcune delle nuove disposizioni del codice civile in materia societaria.

L’impressione, in generale, è che sia risultata alquanto discutibile la scelta di discostarsi, talora marcatamente, dall’impianto congegnato dalla c.d. prima commissione Rordorf (incaricata di redigere il testo dei princìpi di delega) per abbracciare un approccio schiettamente dirigista sul piano dell’eterotutela del debitore, con conseguente, significativa, riduzione dei suoi margini di manovra: il tutto sull’altare della necessità di reprimerne gli abusi, la cui non infrequente verificazione nel recente passato, pur innegabile e giustamente repressa dalla giurisprudenza, sembra aver condizionato oltre misura il legislatore della novella. Per di più senza essere questi riuscito a realizzare una riforma davvero organica del diritto della crisi, come denota, a tacer d’altro, la persistente “specialità” di trattamento (anche sotto il profilo della sedes materiae) dell’amministrazione straordinaria.

Oggi, ad ogni buon conto, l’auspicio di molti è che il rinvio dell’entrata in vigore del Codice costituisca l’occasione per un ripensamento di almeno alcune delle previsioni testé menzionate, nell’ottica di offrire alle imprese, più che mai in affanno (anche nel prossimo futuro), un contesto normativo più favorevole al prioritario perseguimento del recupero di una condizione di equilibrio, oltre che di tenere maggiormente in conto le previsioni contenute nella Direttiva UE, sopravvenuta rispetto al varo del nostro Codice.

D’altronde, la reazione che ha avuto il mondo produttivo di fronte alla riforma – aperto scetticismo di molte associazioni di imprenditori e di larga parte del ceto professionale, sostanziale indifferenza del settore bancario – dovrebbe anch’essa indurre un supplemento di riflessione, per quanto possibile scevro da apriorismi e “attaccamenti” rispetto al – pur per molti aspetti pregevole – lavoro svolto in tempi brevissimi dalla seconda commissione di riforma, peraltro astretta dai vincoli di una legge delega per vari aspetti discutibile.

A ben vedere, l’interrogativo di fondo, in estrema sintesi, è il seguente: lo strumento migliore per affrontare il drammatico frangente attuale e i tempi a venire (e in generale le situazioni di crisi del sistema economico) è rappresentato da una riforma – qual è il Codice della crisi – creditor oriented, che completi il processo avviato con quella che in tanti hanno chiamato la “controriforma” del 2015, o al contrario deve reputarsi preferibile una legge ispirata al preminente obiettivo di salvare le imprese in difficoltà tutelando realmente (e non solo “programmaticamente”) la continuità aziendale?

La risposta è nel senso di una riforma debtor oriented, seppur meno “sbilanciata” e frammentaria di quanto sono risultate essere, a livello applicativo, le novelle del 2005 e del 2012, giacché questo è l’approccio che richiedono non solo l’emergenza corrente, ma anche i prevedibili effetti della correlata recessione economica, che appare purtroppo difficilmente scongiurabile.

 

  1. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale.

 

La scelta di posticipare l’entrata in vigore del Codice della Crisi come abbiamo anticipato risponde anche all’esigenza di sterilizzare l’emersione di criticità (per usare un eufemismo) che possano essere causate dalla attuale emergenza sanitaria e dalle misure varate dal Governo per contrastarla.

Nella stessa ottica sono da leggere quelle disposizioni volte a preservare (artificialmente) la continuità aziendale[6], sterilizzando gli effetti che su di essa possa avere l’attuale situazione di emergenza.

Basti osservare, in proposito, che il recente provvedimento sembra eludere una delle questioni invece fondamentali per le imprese in difficoltà: quella dei tempi e delle modalità di valutazione, da parte delle banche, del merito creditizio delle imprese (essendo solo una parte delle previste garanzie pubbliche destinata a coprire il 100% o l’80% del finanziamento)[7], con i connessi profili di possibile responsabilità civile (per concessione abusiva di credito) e penale (per concorso in bancarotta)[8]. Su entrambi i problemi un intervento normativo in via di urgenza parrebbe invero opportuno.

In quest’ottica, l’art. 6 d.l. n. 23 del 2020 sospende fino alla data del 31 dicembre 2020 gli obblighi di riduzione del capitale previsti per le s.pa. e le s.r.l.; la sospensione, quindi, auspicata in una serie di interventi della dottrina[9] riguarda la regola “ricapitalizza o liquida”, nel senso cioè definito dalla direttiva UE e riguarda le fattispecie verificatesi entro gli esercizi chiusi in un periodo tra l’entrata in vigore del decreto e il 31 dicembre 2020.

La norma non brilla per chiarezza perché ilriferimento agli esercizi, per di più declinati al plurale, sembra includere non  gli esercizi il cui bilancio è stato approvato entro il 31 dicembre 2020, quindi, l’esercizio 2019; il che però sarebbe illogico perché l’esercizio 2019 non ha evidentemente sofferto della crisi da Co-vid 19; inoltre, se ci siriferisse alla data di approvazione del bilancio, proprio il 2020 ne resterebbe fuori; cosicché sembra senz’altro preferibile intendere l’espressione alla lettera e cioè nel senso che la chiusura contabile dell’esercizio, indipendentemente dalla sua approvazione da parte del consiglio di amministrazione o dell’assemblea debba chiudersi in un periodocompreso tra la pubblicazione del decreto sulla Gazzetta Ufficiale e il 31 dicembre 2020 allo scopo di sterilizzare gli effetti della pandemia; viceversa non si applicherebbe il beneficio della sospensione agli esercizi il cui termine di chiusura contabile andasse a cadere dopo la fine dell’anno solare in corso.

A ben riflettere, la sospensione non riguarda però l’obbligo di convocare l’assemblea nel caso di perdite che pur senza intaccare il minimo legale abbiano comportato la riduzione del patrimonio netto a meno di due terzi del capitale, previsti dagli artt. 2446 comma 1 c.c. e 2482-bis commi 1, 2 e 3 c.c.; cosicchè sembra che gli amministratori debbano comunque procedere a convocare l’assemblea senza indugio per gli opportuni provvedimenti.

Inoltre,è altresì sospesa la causa di scioglimento prevista dagli artt. 2484, comma 1 n. 4 e 2545 c.c. e cioè lo scioglimento perriduzione o perdita del capitale sociale. L’inoperatività della causa di scioglimento non riguarda l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, ipotesi alla quale in passato era stata ricondotta anche la perdita della continuità aziendale; sideve però ritenere che questa interpretazione non possa giustificare un riespandersi della causa discioglimento perperdite in quanto abbiano compromesso la possibilità di perseguire l’oggetto sciale, a pena di avallare una interpretazionedi fatto abroghi il beneficio concesso dall’art. 6 secondo periodo d.l. n. 23. Piuttosto, ci si può chiedere se la sospensione dell’obbligo di procedere alla riduzione e alla ricapitalizzazione (o allo scioglimento) si giustifichi anche qualora la situazione della società sia tale da non lasciare presagire un incremento del patrimonio netto alla fine del periodo di moratoria cioè dopo il 31 dicembre 2020.

Il dubbio, che in questa sede può esser solo posto ma non approfondito andrebbe risolto in termini di responsabilità degli amministratori: la sospensione della riduzione del capitale per perdite si giustifica se, in una visione prospettica e prudenziale, sia ipotizzabile un recupero della continuità aziendale una volta terminati gli effetti dell’emergenza.

 

  1. La rilevazione della continuità aziendale.

 

L’art. 7 d.l. n. 3 prevede che nella redazione del bilancio di esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci vada fatta nella prospettiva della continuità aziendale ex art. 2423-bis comma 1, n. 1 c.c. se risulta sussistente nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020; fatta salva la possibilità di posticipare l’approvazione del bilancio al (art. 106, d.l. 17 marzo 2020 n. 18). Il criterio di valutazione deve essere specificamente illustrato nella nota informativa, anche mediante il richiamo alle risultanze del bilancio precedente.

La disposizione appare opportuna e sospende anche l’applicabilità dell’OIC 11, secondo il quale la direzione aziendale deve effettuare una valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale relativo ad un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio[10].

Ciò vuole dire che agli amministratori si concede di sospendere ogni valutazione, anzi di sterilizzare il periodo della crisi pandemica, operando una valutazione prospettica della continuità aziendale sullabase del dato storico riveniente dal bilancio dell’esercizio precedente; in altre parole si consente alle imprese che prima della crisi presentavano una regolare prospettiva di continuità di conservare tale aspettativa sterilizzando il periodo di emersione degli effetti delle misure di contrasto della pandemia, nella redazione dei bilanci degli esercizi in corso nel 2020 ed escludendo dal beneficio le impreseche si trovavano comunque in situazione di perdita di continuità  a prescindere dalla crisi Covid -19.

La continuità aziendale deve quindi sussistere nell’ultimo bilancio chiuso indata anteriore al 23 febbraio 2020 (cioè alla data di entrata in vigore delle prime misure collegate all’emergenza (approvate con d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 approvato con l. 5 marzo 2020 n. 13) e ciò porta a chiedersi se il riferimento sia al bilancio approvato prima di tale data (almeno in bozza dal consiglio di amministrazione se non dall’assemblea); il secondo comma dell’art. 7 estende la previsione ai bilanci chiusi entro il 23 febbraio e non ancora approvati, cosicchési può sostenere che: i) l’art. 7 si riferisce ai bilanci il cui esercizio contabilmente è in corso al 31 dicembre 2020 e assume che la continuità aziendale, come criterio di riferimento, debba sussistere nel bilancio il cui esercizio si è chiuso entro il 23 febbraio (normalmente al 31 dicembre 2019) e  quindi inun periodo in cui ancora non erano in corso le misure di emergenza e non vi era il blocco della attività economiche; quindi un periodoin cui i risultati dell’esercizio (assunto dall’art. 7, comma 1, come parametro di riferimento)non hanno potuto risentire economicamente degli effetti della pandemia; ii) il primo comma si riferisce, sempre come parametro di riferimento per avere un dato storico della continuità aziendale non inficiato dalle misure restrittive delle attività,  ai bilanci comunque chiusi entro il 23 febbraio 2020 e approvati almeno in consiglio di amministrazione entro tale data;  direi che il bilancio deve essere almeno stato approvato prima di tale data dal cda, ma non necessariamente; invece, il riferimento alla possibilità prevista dall’art. 106 d.l. 17 marzo 2020 n. 18 di proroga dei termini di approvazione riguarda il bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 quello cioè la cui continuità aziendale è stata condizionata/inficiata dalle misure restrittive di contenimento della pandemia; ii) inoltre il secondo comma dell’art. 7 estende la misura ai bilanci chiusi contabilmente entro il 23 febbraio 2020 ma non ancora approvati; si tratta cioè dell’esercizio chiusosi entro il 23 febbraio 2020 ma non ancora approvati nemmeno dal consiglio di amministrazione, per la prospettiva della continuità, si potrà fare ricorso al bilancio approvato al 31 dicembre 2018[11]; con una ulteriore retrodatazione, quindi per recuperareex post una continuità aziendale non viziata dalle misure restrittive[12]. Nel caso in cui le società intendano avvalersi della possibilità di sterilizzare gli effetti delle misure di contenimento sulla continuità aziendale dovranno darne menzione nella nota integrativa e, quindi, se il bilancio chiusosi al 23 febbraio 2020 è stato già approvato, tornare in consiglio di amministrazione per approvare l’integrazione alla nota integrativa.

 

  1. Gli effetti sulle procedure minori pendenti.

 

Le disposizioni in tema di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti sono contenute all’art. 9[13], la cui “filosofia”, senz’altro condivisibile, è quella di scongiurare che le procedure caratterizzate, prima dello scoppio della pandemia, da concrete prospettive di successo risultino condannate al fallimento a causa del quadro di riferimento drasticamente mutato.

Come si vedrà, la norma è caratterizzata da un climax discendente per quanto concerne l’automatismo delle misure e segue un ordine inverso rispetto a come si succedono in concreto le fasi delle procedure, giacché essa inizia con una previsione che riguarda il momento successivo all’omologa e termina con il “preconcordato” e il “preaccordo”: a conferma che l’emergenza epidemiologica e le derivate esigenze degli imprenditori in crisi sono tali da far premio sul contenuto di domande già approvate dai creditori e finanche già omologate dal tribunale.

In sintesi, l’art. 9 differenzia le modalità di intervento secondo gli stati di avanzamento delle procedure concorsuali perché si riferisce: i) ai concordati omologati aventi scadenza nel periodo tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 (comma 1); ii) ai concordati e agli accordi di ristrutturazione pendenti e non ancora omologati (comma 2 e 3); iii) ai procedimenti di concordato con riserva per i quali il debitore abbia già ottenuto la proroga (comma 5); iv) ai procedimenti ex art. 182-bis, comma 7 per i quali il debitore abbia già ottenuto il termine per presentare l’accordo di ristrutturazione (comma 6).

La disposizione ha lo scopo di evitare la risoluzione dei concordati già omologati[14] o ancora l’arresto della procedura ex art. 173 ult. comma l. fall. per i concordati pendenti ma non ancora omologati, o l’infruttuosa decorrenza del termine concesso ex art. 161, coma 6 o 182-sexies comma 7 l. fall, per presentare unaproposta di concordato definitiva o un accordo diristrutturazione[15].

Per gli accordi e i concordati già omologati, l’art.9 non prevede la possibilità di rinegoziare il contenuto della proposta o dell’accordo ma una proroga ex lege dei termini per l’esecuzione; la norma, parlando di “adempimento”, è chiaramente diretta a disciplinare i casi in cui è già stato emanato il decreto di omologa e riguarda quindi la fase esecutiva del concordato o dell’accordo, rispetto alla quale essa ha sicuramente l’effetto di ridurre i rischi di risoluzione dell’uno e dell’altro.i termini originali prorogati devono avere originariamente scadenza nelperiodo considerato (tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021) e se ne prevede la proroga di sei mesi[16]. La lettera della norma induce aritenere cheè sufficiente che uno dei termini di esecuzione, quindi anche il primo, abbia scadenza nel periodo in esame, il che comporterà uno slittamento di sei mesi di tutti i termini; argomentando diversamente, si dovrebberitenere che siano prorogati solo i termini di pagamento con scadenzaante 31 dicembre 2021 ma non quelli che scadono post 1° gennaio 2022; con il risultato che a beneficiare del rinvio sarebbero i pagamenti dei creditori privilegiati (se hanno scadenza ante 31 dicembre 2021) ma non i pagamenti dei debiti chirografari (il cui pagamento è previsto post 1° gennaio 20229 con il risultato di antergare il pagamento dei questi ultimi rispetto ai privilegiati e di alterare l’ordine di graduazione dei privilegi[17].Appare preferibile che purché un solo termine (evidentemente quello del primo pagamento) scada nel periodo citato nel comma 1, tutti i termini siano prorogati a scalare.

La disposizione non chiarisce cosa succede se tutti i termini di esecuzione originariamente abbiano scadenza con decorrenza successiva al 31 dicembre 2021; l’interpretazione letterale porterebbe ad escludere l’applicabilità della norma e, quindi il concordato avrebbe regolare esecuzione con decorrenza post 31 dicembre 2021; con il rischio però che il piano non performi nel periodo ante 31 dicembre 20121 a causa delle misure di contenimento e che, ancorché non siano previsti pagamenti nel periodo, l’impresa si ritrovi comunque nella difficoltà di adempiere post 1° gennaio 2022 senza godere della protezione offerta dall’art. 9, comma 1. Anche in questo caso unalettura sistematicamente orientata indurrebbe a ritenere l’opportunità della proroga; soluzione però scartata dal comma 1, per cui sarebbe auspicabile un intervento del legislatore.

Invece, nei concordati preventivi e per gli accordi di ristrutturazione non ancora omologati, è possibile che il debitore presenti un’istanza al tribunaleper la concessione di un termine non superiore a novanta giorni per la presentazione di un nuovo piano o di una nuova proposta di concordato o di un nuovo accordo di ristrutturazione.

Il presupposto della norma è che l’emergenza epidemiologica abbia reso non più attuali le previsioni contenute nei piani posti alla base delle domande di concordato e di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, con conseguente, sopravvenuta, non fattibilità economica del tentativo di superamento della crisi alle condizioni prospettate in precedenza.

La disposizione in esame precisa poi che:

  1. il termine decorre dalla data del decreto con cui il tribunale assegna il termine;
  2. il termine non è prorogabile (stante l’eccezionalità della previsione);
  • l’istanza è inammissibile ove sia presentata nell'ambito di un procedimento di concordato preventivo nel corso del quale è già stata tenuta l'adunanza dei creditori ma non sono state raggiunte le maggioranze stabilite dall'art. 177, l. fall.

 

L’ipotesi è quindi quella in cui la proposta sia già stata presentata ed eventualmente (ma non necessariamente[18]) già messa in votazione dai creditori purché si siano raggiunte le maggioranze; in altre parole, nel caso in cui la proposta sia stata presentata e messa in votazione ma non approvata il debitore non potrà beneficiare della proroga. Ugualmente il termine potrà essere richiesto dal debitore che abbia presentato un accordo di ristrutturazione già sottoscritto ma non ancora omologato[19].

Il legislatore siavvale dell’ipotesi di modifica della proposta concordataria prevista già dall’art. 172 l. fall. ma, come è noto, con il termine preclusivo di quindici giorni decorrente a ritroso dal giorno fissato per la adunanza dei creditori; termine che, nella disposizione in esame,  è spostato in avanti fino alla omologazione;  l’approvazione della proposta da partedei creditori non è l’unica ipotesi in cui la proroga per rimodulare la proposta può essere concessa ma non è nemmeno impeditiva; evidentemente, il legislatore ha considerato la possibilità che la proposta ancorché approvata, non possa più essere economicamente e finanziariamente sostenibile per effetto delle misure di contenimento e debba essere necessariamente riformulata.

Come si è anticipato, è preclusiva all’accoglimento dellaistanza la mancata approvazione da parte dei creditori, ma ciò non impedisce al debitore di presentare un nuovo piano, alla luce del recente orientamento della Suprema Corte(Cass. 10 ottobre 2019, n. 25479), sempre che non sia intervenuto il fallimento; circostanza allo stato preclusa dall’art. 10 d.l. n. 23 del 2020[20].

Il nuovo termine decorre dalla data del provvedimento con ilquale il tribunale lo assegna evidentemente per sterilizzare a vantaggio del debitore il termine entro il quale il tribunaledecidesulla proposta, periodo chepotrebbe anche non essere rapidissimo in ragione delle difficoltà logistiche legate alle misure di contenimento, e, comunque, non è ulteriormente prorogabile.

Il meccanismo previsto nel predetto secondo comma, a differenza della proroga di cui al primo, presuppone un atto di impulso del debitore, ma non contempla alcuna valutazione da parte del tribunale, che è quindi tenuto a concedere il termine richiesto, salvo il caso, di cui si diceva, di inammissibilità dell’istanza.

Le disposizioni di cui ai commi terzo, quarto e quinto dell’art. 9, al contrario, postulano una verifica da parte del tribunale, dal cui esito dipende la concessione della misura.

Il comma 3, invece, prevede la modifica unilaterale dei termini di adempimento del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione non ancora omologati previso deposito sino all’udienza fissataper l’omologa, di una memoria contenente la indicazione dei nuovi termini e della documentazione che comprova la necessità della modifica dei termini originari. Il differimento dei termini non può essere superiore a sei mesi rispetto alle scadenze originali, ilche significa che ciascuno dei termini previsti nel piano per il pagamento dei creditori dovrebbe essere scalato di sei mesi cosicché, in sintesi, l’ultimo termine di pagamento non scada oltre i sei mesi rispetto alla scadenza originaria. Nell’ipotesi in esame, a differenza di quella prevista nel comma precedente, non vi è un provvedimento di autorizzazione alla proroga dei termini e il Tribunale provvederà direttamente alla omologazione, dando atto delle nuove scadenze, previo parere del commissario giudiziale e riscontratala sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 180 o 182-bis l. fall. L’ipotesi in esame si soprappone a quella previstanel comma precedente perché in entrambi i casi abbiamo la riformulazione di una proposta concordataria o di un accordo che non sono stati ancora omologati; sennonché nella ipotesi contemplata dal comma 2, il Tribunale riassegna il termine non superiore a novanta giorni entro cui deve essere presentata la nuova proposta o il nuovo piano da sottoporre all’approvazione dei creditori secondo le regole di concorsualità (nel concordato preventivo) o alla sottoscrizione unanime dei creditori aderenti al piano nell’accordo di ristrutturazione dei debiti; invece, nell’ipotesi del comma 4, non si menziona un nuovo iter di approvazione da parte dei creditori, né è legittimo assumere una diversa soluzione, atteso che la norma parla espressamente di modifica unilaterale, cosicché sembra che la modifica unilaterale dei termini consegua alla omologazione da partedel tribunale ma prescinda sia dalla approvazione da parte della maggioranza dei creditori (nel concordato preventivo) sia dalla adesione deicreditori che subiscono il differimento (ulteriore) del pagamento daparte del debitore.

Ancorché il differimento di sei mesi possa non essere particolarmente significativo, non vi è dubbio che assistiamo ad una modifica unilaterale del contenuto negoziale del piano senza il consenso a maggioranza o all’unanimità dei creditori che la subiscono; considerazione quest’ultima che aggiunge se vogliamo e premessa la eccezionalità della situazione una ulteriore a favore della progressiva concorsualizzazione degli accordi di ristrutturazione del debito nel senso di una progressiva sottrazione alla volontà unanime deicreditori di componenti non trascurabili del contenuto negoziale dell’accordo.Probabilmente per questo motivo, la omologazione della proposta e del piano (o dell’accordo di ristrutturazione) con inserimento della modifica unilaterale dei termini è subordinata alla presentazione da partedel debitore della documentazione che comprovi la necessità dellamodifica; il che significa che il debitore deve dimostrare l’impatto della crisi Covid-19 sul piano originario e la necessità di alleggerire finanziariamente gli impegni assunti con una redistribuzione dei tempi monetizzabili[21];quindi, la modificaunilaterale non si sottrae adun sindacato da parte del tribunale (previo parere del commissario) sull’impatto della crisi Covid-19 sul piano sottostante allaproposta concordataria o all’accordo di ristrutturazione[22]; inoltre, la norma fa riferimento solo alla modifica dei termini di adempimento cioè al loro slittamento, non invece alla modifica degli importi da pagare ai creditori nemmeno nel “rimodulato” arco temporale, cosicché non sarebbe possibile, ad esempio, modificare quantitativamente gli importi delle singole rate di pagamento a scadere.

Si può allora sostenere che nell’art. 9 comma 3 il legislatore dell’emergenza abbia voluto approntare una procedura semplificata di modifica dei termini di adempimento, sottratta alla volontà dei creditori e che la differenza di fattispecie tra i commi 2 e 3 è che nel comma 2 la proposta può anche non essere stata ancora approvata e viene rimessa alla approvazione dei creditori da un lato, dall’altro le modifiche possono essere diverse dal differimento dei termini di adempimento e anche più incisive e possonoriguardare l’intero assetto della proposta, invece, nella ipotesi contemplata dal comma 3.

I commi 4 e 5 dell’art. 9 d.l. n. 23 del 2020 disciplinano la proroga del periodo di automatic stay che può essere concessa dal tribunale nel caso in cui il debitore abbia già fruito di una proroga, del termine originariamente concesso ex art. 161, comma 6, l. fall.

Trattandosi di semplice dilatazione dei termini originari – precisa la Relazione illustrativa – “troverà per il resto applicazione la disciplina prevista per l’automatic stay, a cominciare dal settimo e ottavo comma dell'art. 161, espressamente”.

 L’istanzadeve essere corredata della indicazione degli elementi che rendono necessaria la concessione della proroga con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza Covid-19; il tribunale acquisito il parere del commissario giudiziale (se nominato, cioè del “precommissario”) concede la proroga se ritiene che l’istanza si basi su concreti e giustificati motivi;in altre parole, occorrerà non solo allegare genericamente l’esistenza della pandemia ma dimostrare chele misure di contenimento della stessa impattino sul ciclo produttivo dell’impresa in (pre)concordato e che, quindi l’impostazione originaria del piano soffra le criticità connesse al periodo emergenziale. Diverse e più permissive soluzioni sembrano difficilmente ipotizzabili, anche perché siamo in regime di concessione di una ulteriore proroga rispetto alla prima già concessa ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. sulla base di giustificati motivi.

Ci si può invece chiedere se la proroga di novanta giorni possa essere concessa nel caso in cui il debitore che ha presentato laproposta diconcordato con riserva non abbia ancora usufruito della proroga ex art. 161, comma 6 l. fall.[23]; le alternative inastratto possibili sono due, la prima, che il debitore possa usufruire direttamente dellaproroga di novantagiorni[24] (soluzione che però sembra esclusa dal tenore letterale dell’art.9, comma 4, d.l. n. 23 del 2020)la seconda che il debitorepossacomunque usufruire della prima proroga (non superiore a sessanta giorni) prevista dall’art. 161, comma 6 l. fall. e successivamente della seconda proroga prevista dall’art. 9,comma 4, sempre che ne sussistano le condizioni.

La stessa disciplina si applica (art. 9, comma 5, d.l. n. 23 del 2020)in caso di concessione del termine di moratoria ex art. 182-bis, comma 7, l. fall.) quando, sempre sulla base dei giustificati motivi addotti, il tribunale valuti che continuano a sussistere i presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui all’art. 182-bis l. fall.; sono omessi gli adempimenti documentali di cui alla prima parte dell’art. 182-bis comma 7, l. fall., in quanto tali adempimenti sono già stati curati.

Il legislatore ha invece ritenuto di lasciare inalterata la disciplina sulla nuova finanza all’impresa in crisi, laddove si sarebbe forse potuto rendere ancor meno stringenti i presupposti applicativi della disposizione sulla finanza di urgenza (ad esempio espungendo il requisito della irreparabilità del danno, bastando la sua gravità) ed esportare temporaneamente il meccanismo “autocertificativo” e quello della consultazione dei principali creditori di cui allo stesso art. 182-quinquies, 3° c., alle situazioni regolate dai commi precedenti della norma, perseguendo anche per questa via l’intento di velocizzare le decisioni sulla nuova finanza (e quindi il relativo afflusso) e di non congestionare l’attività dei tribunali.

Così come sarebbe stato d’uopo anticipare l’operatività del principio, sancito espressamente dal Codice della crisi, della stabilizzazione della prededuzione del credito da finanziamento anche in caso di successivo fallimento, nel comune e convergente interesse delle imprese finanziate e degli istituti di credito.

Nel porre mano alla norma sulla postergazione dei finanziamenti dei soci, disapplicando, condivisibilmente, gli artt. 2467 e 2497-quinquies, c.c. (art. 8 del Decreto Liquidità), si sarebbe potuto, anche qui temporaneamente, innalzare dall’80% al 100% la prededucibilità degli apporti effettuati dai soci ai sensi dell’art. 182-quater, come misura ulteriormente incentivante in un frangente così critico.

Queste e altre valutazioni, ad ogni modo, potranno essere effettuate in sede di conversione del decreto in esame (o eventualmente con altri provvedimenti d’urgenza), come pure l’eventualità di prevedere una procedura ad hoc, snella e veloce, sulla falsariga dell’accordo di ristrutturazione (verosimilmente preferibile a una riedizione “modernizzata” della vecchia amministrazione controllata, abrogata quindici anni fa)[25] e di reintrodurre, quanto meno in via provvisoria, il meccanismo del silenzio-assenso nel concordato preventivo, affinché i creditori si assumano apertamente (specie di questi tempi appare necessario) l’onere di bocciare una proposta di risanamento aziendale e, comunque, di ristrutturazione dei debiti[26].

 

  1. Sulla persistente possibilità di depositare domande ex art. 161, comma 6 (o art. 182-bis, comma 6), l. fall.

 

La questione si è posta per effetto di quanto disposto dall’art. 83 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18.

Ad avviso di chi scrive, le domande ex art. 161, 6° c. (o art. 182-bis, 6° c.) esulano dall’applicazione della predetta norma, potendo dirsi che esse rispondono a un’esigenza latamente – se non propriamente – cautelare, mirando invero a bloccare automaticamente le azioni esecutive e quelle cautelari aventi ad oggetto il patrimonio dell’imprenditore in crisi.

In ogni caso, esse appaiono idonee, in virtù del combinato disposto degli artt. 169 e 55, a scongiurare l’incremento delle passività chirografarie (e di quelle privilegiate per la misura eccedente l’interesse legale) e, di conseguenza, l’aggravamento del dissesto, notoriamente rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 217, n. 4): il che comporta l’impossibilità, attraverso un’interpretazione incongruamente limitativa, di privare il debitore di un rimedio siffatto.

La circostanza, poi, che l’art. 10 del Decreto Liquidità (di cui si dirà in appresso) sancisca solo l’improcedibilità delle istanze di fallimento e delle dichiarazioni dello stato di insolvenza ai sensi della Legge Prodi-bis sembra confermare, a contrario, l’assunto[27], come pure l’assenza, all’interno dell’art. 9, di analoghe previsioni relativamente al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione.

Ove invece si considerino le domande di “preconcordato” (e di “preaccordo”) come non rientranti di per sé nella deroga di cui al predetto art. 83 d.l. n. 18/2020, appare pur sempre possibile motivare le specifiche ragioni di urgenza che consentano al debitore di effettuarne il deposito e alla cancelleria di accettarlo. E già vi sono, non a caso, precedenti in questo senso[28].

In ogni caso, l’impossibilità di dare inizio a nuovi procedimenti civili e di depositare atti in quelli già pendenti è destinata a venir meno, salvo ulteriori (allo stato improbabili) proroghe, il prossimo 11 maggio.

 

 

  1. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento.

 

L’art. 10 del Decreto Liquidità stabilisce, al primo comma, che tutti i ricorsi ai sensi degli articoli 15 e 195 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e 3 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 depositati nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili.

La ratio di questa misura, chiaramente eccezionale e temporanea, è messa bene in luce nella Relazione illustrativa. Essa consiste, da un lato, nell’evitare di “sottoporre il ceto imprenditoriale alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarre gli stessi imprenditori alla drammatica scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato”; dall’altro, di scongiurare un flusso verosimilmente ingente di istanze di fallimento verso uffici giudiziari che già soffrono notevoli difficoltà di funzionamento.

Dall’esame della norma si evince, innanzitutto, che restano fuori dal suo ambito applicativo le grandissime imprese in stato di insolvenza, non essendo menzionata la legge n. 39 del 18 febbraio 2004 (c.d. Decreto Marzano), che sembra quindi essere considerata un’opportunità più che un problema per tali imprese, tenuto anche conto che l’amministrazione straordinaria in questi casi, a differenza di quanto disposto dall’art. 3 del d.lgs. n. 270 del 1999 (c.d. Legge Prodi bis) , può essere attivata soltanto dall’imprenditore.

In secondo luogo, va rilevato che rientrano nel perimetro normativo anche le istanze cc.dd. di autofallimento. Ed in proposito viene spiegato, sempre nella Relazione introduttiva, che ciò risponde allo scopo di lasciare agli imprenditori (inclusi quelli che appunto si attiverebbero per la dichiarazione di fallimento in proprio) un lasso temporale in cui valutare con maggiore ponderazione la possibilità di ricorrere a strumenti alternativi di soluzione della crisi di impresa.

Beninteso, la sterilizzazione anche di questo tipo di istanze esclude che sia addebitabile all’imprenditore, per il periodo in questione, alcun aggravamento del dissesto, che, come precisa la Relazione, “in ogni caso sarebbe in gran parte da ricondursi a fattori esogeni”. 

In terzo luogo, occorre ribadire quanto già in precedenza osservato, e cioè che la previsione di cui trattasi non appare applicabile alle istanze di “preconcordato” e di “preaccordo”, come si evince dal tenore letterale della norma stessa, che non fa menzione di tali istituti, e dal silenzio serbato sul punto dall’art. 9 sopra analizzato.

Per quanto concerne l’aspetto operativo della norma, ci si può chiedere se la previsione di improcedibilità comporti la ripresentazione dell’istanza di fallimento al termine del periodo di “freezing”, o se essa rimanga, per così dire, latente e possa essere esaminata a partire dal 1° gennaio 2021.

Forse la soluzione dipende dal fatto se venga emanata o meno la declaratoria di improcedibilità, giacché in caso positivo la ripresentazione dell’istanza di fallimento mi parrebbe necessaria.

La disposizione in esame prende poi in considerazione, al terzo comma, l’eventualità che alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso faccia successivamente seguito la dichiarazione di fallimento, stabilendo che in tal caso il periodo di cui al primo comma non viene computato nei termini di cui agli artt. 10 (fallimento dell’impresa cessata) e 69-bis, l. fall. (decadenza dall’azione revocatoria)[29]. Nel che è evidente l’obiettivo di tutela del ceto creditorio giustamente perseguito.

L’unica deroga alla declaratoria di improcedibilità è quella stabilita dal secondo comma dell’art. 10 qui in commento, ai sensi del quale le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano alla richiesta presentata dal pubblico ministero quando nella medesima è fatta domanda di emissione dei provvedimenti di cui all'articolo 15, comma 8, l. fall.

Qui il decreto, nel bilanciamento fra interessi contrapposti, ha ritenuto comprensibilmente preminente l’esigenza di reprimere, attraverso la persistente possibilità di ottenere la concessione di provvedimenti cautelari, condotte distrattive o dissipative, connotate da rilevanza penale talora assai significativa.

Anche in questo caso la scelta del legislatore risulta dunque condivisibile.

Va nondimeno soggiunto che il rimedio dell’improcedibilità ex art. 10 è per sua natura “a tempo”, mentre non possono escludersi (al contrario, vanno messi in conto) fenomeni di insolvenza “prevalentemente incolpevole” oltre l’orizzonte temporale della fine del 2020. Rispetto a tale scenario, il suggerimento di inserire una nozione di insolvenza incolpevole o per forza maggiore, avanzata recentemente in dottrina e, quindi, il concetto della non fallibilità per forza maggiore avrebbe in effetti – occorre riconoscerlo – maggiore “respiro”, oltre a risultare sintonica alla grave situazione corrente. E con riferimento ai casi in cui non emergesse con chiarezza l’ascrivibilità dell’insolvenza in via esclusiva alla pandemia, potrebbe attingersi forse, in via normativa e comunque interpretativa, al criterio della prevalenza dell’apporto alla causazione dell’evento (la stessa Relazione illustrativa, sub art. 10, parla di dissesto “in gran parte da ricondursi a fattori esogeni”) e, nei casi ulteriormente dubbi, a un favor debitoris per una volta oggettivamente giustificato dal momento storico che stiamo attraversando[30].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Il riferimento, in particolare, è al documento, condiviso fra i due enti citati nel testo, inviato al Ministero della Giustizia nell’estate del 2019.

[2] Nello stesso senso Panzani-Corno, I prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, in www.ilcaso.it, 25 marzo 2020, p. 3; Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta: una sfida culturale (con una postilla sul Codice della crisi dopo la pandemia da Coronavirus), in www.osservatorio-oci.org, 25 marzo 2020, p. 13; Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, le novità del decreto liquidità e il tema della insolvenza incolpevole, in www.ilcaso.it, p. 2;Fabiani, Il Codice della crisi al tempo dell’emergenza Coronavirus, in Quotidiano giuridico, 27 marzo 2020, p. 2;contraRordorf, Il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia, in www.giustiziainsieme.it, 8 aprile 2020, pp. 2-3; Ferro, Riapertura deiconcordati e degli accordi di ristrutturazione: le proroghe eccezionali del DL 23/2020, in Quotidiano giuridico, 14 aprile 2020, p. 1; cauti,Santangeli-Fabbi, Il (giusto) differimento, in ragione dell’emergenza, della entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; ma è indispensabile che alcune norme entrino in vigore immediatamente, inwww.ilcaso.it, p. 2.

[3]Panzani-Corno, I prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, cit., p. 4;contra, forse un po’ ottimisticamente,Rordorf, Il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia, cit., p. 3: “La difficoltà di applicare una nuova normativa non mi pare un ostacolo davvero rilevante, ove si consideri l’ampia vacatio legis che ha già consentito agli studiosi ed agli operatori di riflettere a lungo sulle disposizioni del codice e di assimilarne i principi ispiratori”.

[4]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi,cit., p. 3; v. anche Fimmanò, La resilienza dell’impresa di fronte alla crisi da coronavirus mediante affitto d’azienda alla newco-start up, autofallimento e concordato “programmati”, inwww.ilcaso.it, p. 3.

[5] Pur muovendo da un angolo visuale parzialmente diverso, e giungendo a conclusioni opposte, Rordorf, op. loc. ult. cit., pp. 2-3.

[6] Destinati a incidere significativamente sulla crisi delle imprese sono anche, naturalmente, le disposizioni dettate in materia societaria dagli artt. 6, 7 e 8 con riferimento alla perdita del patrimonio netto e al criterio bilancistico del going concern. In argomento v., tra gli altri, Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, le novità del decreto liquidità e il tema della insolvenza incolpevole, in www.ilcaso.it; Galletti, Il diritto della crisi sospeso e la legislazione concorsuale in tempo di guerra, ivi, Spiotta, La (presunzione di) continuità aziendale al tempo del COVID-19, in www.ilcaso.it;Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale ai tempi del Coronavirus, ivi; Dimundo,La “messa in quarantena” delle norme sulle perdite del capitale e sullo scioglimento delle società. Note sull’art. 6 del “Decreto Liquidità”, ivi; Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta: una sfida culturale (con una postilla sul Codice della crisi dopo la pandemia da Coronavirus), cit.

[7]Garesio, Alla ricerca della liquidità perduta. Prime considerazioni sulle misure di sostegno alle imprese e sui loro possibili impatti sui ratios patrimoniali delle banche, inwww.ilcaso.it, p. 9.

[8]DiVizio, Nella crisi un passo indietro del diritto penale dell’economia, in Ilsole24ore, 10 aprile 2020.

[9]Abriani-Palomba, Strumenti e procedure di allerta, cit., p. 14.

[10]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., pp. 17-18.

[11]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., p. 19.

[12]Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.

[13]Per un esame, more solito assai puntuale, della disposizione di cui trattasi v. Ferro, Riapertura deiconcordati e degli accordi di ristrutturazione: le proroghe eccezionali del DL 23/2020, cit.; DeFilippis, L’esecuzione del concordato preventivo ai tempi del Coronavirus, in www.ilcaso.it; LaManna,Le misure temporanee previste dal Decreto Liquidità per i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione, in www.ilfallimentarista.it

[14] Nel senso però di predisporre uno strumento di prevenzione rispetto ad azioni di risoluzione; esprime perplessità sulla possibilità che la norma impedisca ai creditori di chiedere la risoluzione Pazzi, La nuova dimensione del giudizio di risoluzione del concordato a seguito della legislazione di emergenza introdotta per la pandemia da coronavirus, in www.ilcaso.it, p. 1.

[15]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi; Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.; Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit.

[16] Su questa disposizione critici Morri, Il Decreto liquidità e le modifiche alla disciplina fallimentare. Una prima analisi, alcuni spunti critici e delle proposte, in www.ilfallimentarista.it e LaManna, Le misure temporanee, cit.

[17]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit.

[18] Di diverso avviso sembra LaManna, Le misure temporanee, cit.

[19]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 10.

[20]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 5; Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., pp. 2 e ss.

[21]Galletti, Il diritto della crisi sospeso, cit.

[22]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 11.

[23] Sul punto LaManna, Le misure temporanee, cit.

[24]Irrera-Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale, cit., p. 8.

[25] Ma si vedano anche le stimolanti considerazioni, su una nuova procedura di matrice giudiziale, di Benassi, Brevi spunti per un’agile procedura di “sostegno” alle imprese in crisi da Coronavirus, in www.ilcaso.it.

[26]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit.

[27]Senza dire che, siccome la norma fa riferimento anche alle istanze di “autofallimento”, l’unico modo residuo per sterilizzare ipso jure l’incremento delle passività è, per l’appunto, la presentazione della domanda di “preconcordato”.

[28]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit.

[29] E v. sul punto i rilievi di Limitone, Breve commento all’art. 11 decreto liquidità., in www.ilcaso.it, p. 3, richiamato da Spiotta, La (presunzione di) continuità aziendale al tempo del COVID-19, cit.

[30]Ambrosini, La “falsa partenza” del Codice della crisi, cit., p. 21;Limitone, Breve commento all’art. 11 decreto liquidità, cit., p. 3.


  • Giappichelli Social