Il Diritto Fallimentare e delle Società CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

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Il decreto ingiuntivo non definitivo alla prova del sopravvenuto fallimento del debitore-ingiunto (di Paquale Pirone, Dottorando di ricerca dell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”)


Da sempre la giurisprudenza di legittimità e quella prevalente di merito sono ferme nel predicare l’inopponibilità alla massa fallimentare del decreto ingiuntivo non ancora passato in giudicato alla data della dichiarazione di fallimento del debitore-ingiunto. Nelle due ordinanze in commento, la Suprema Corte ha aderito a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il decreto ingiuntivo non già vistato a norma dell’art. 647 c.p.c. nel giorno dell’apertura della procedura è privo di ogni efficacia nei confronti dei creditori concorsuali. Né al credito da esso portato sarebbe applicabile la fattispecie di cui all’art. 96, comma 2, n. 3, L. Fall. dell’ammissione al passivo con riserva, contemplata dal legislatore per le sole sentenze sorprese dalla dichiarazione di fallimento del debitore prima di aver acquistato l’autorità del giudicato. Ad avviso della giurisprudenza, all’i­nopponibilità alla massa fallimentare del decreto ingiuntivo non definitivo conseguirebbe altresì l’inop­ponibilità dell’ipoteca giudiziale anteriormente iscritta in forza della sua provvisoria esecutività. Trattasi quest’ultimo di un orientamento che meriterebbe di essere rimeditato per le ragioni che saranno appresso illustrate.

 Italian jurisprudence has always been affirming the unenforceability against the mass of creditors of a judicial injunction which has not yet become final upon the initiation of the bankruptcy proceeding. In the two pronunciations under scrutinyItalian Supreme Court is called to assess whether the expiry of the deadline to oppose the judicial injunction suffices for it to become final and thus enforceable against the creditors of the bankrupt party. Also, the Court has to determine whether art. 96, paragraph 2, number 3 of the Italian bankruptcy law is applicable to a judicial injunction which has not yet become res judicata on the date of the opening of the bankruptcy proceedingFinallyjudges of last resort are called to clarify the effectiveness in the framework of the bankruptcy proceeding of a mortgage exactly on the basis of that judicial injunction raisedThis paper aims at examining each of the aforementioned issues and criticising the solution given by the Court to the one concerning the effectiveness of the judicial mortgage.

Keywords: bankruptcy of the debtor concerned by an order for payment – cease and desist order – pending admission to the debit balance – judicial mortgage

I CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, 3 SETTEMBRE 2018, N. 21583 PRES. F. A. GENOVESE, EST. M. FALABELLA Fallimento – Accertamento del passivo – Opposizione allo stato passivo – Decreto ingiuntivo non munito di visto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. prima del fallimento – Opponibilità alla procedura – Esclusione. (Artt. 52, 92, 93, 96, 2° comma, n. 3, L. Fall.; artt. 153, 642, 647 c.p.c.) Non è opponibile alla procedura fallimentare il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di esecutorietà ex art. 647 c.p.c., poiché, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, solo in virtù della dichiarazione giudiziale di esecutorietà il decreto passa in giudicato, non rilevando l’avvenuta concessione della provvisoria esecutorietà ex art. 642 c.p.c. o la mancata tempestiva opposizione alla data della dichiarazione di fallimento (nella specie, l’ingiungente aveva proposto opposizione all’ammissione del proprio credito in chirografo allegando l’aspettativa di tutela indotta dall’opponibilità al debitore del decreto ingiuntivo e dal riconoscimento della prelazione ipotecaria). II CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, 14 NOVEMBRE 2018, N. 29243 PRES. R. M. DI VIRGILIO, EST. A. SCALDAFERRI Fallimento – Accertamento del passivo – Decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, del decreto di esecutorietà – Opponibilità al fallimento – Esclusione – Ammissione con riserva – Esclusione. (Artt. 52, 92, 93, 96, 2° comma, n. 3, L. Fall.; artt. 153, 642, 647 c.p.c.) Il decreto ingiuntivo non munito del decreto di esecutorietà prima dell’apertura della procedura non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale e non è opponibile al fallimento, neppure nell’ipo­tesi in cui il decreto ex art. 647 c.p.c. venga emesso successivamente, tenuto conto del fatto che, intervenuto il fallimento, ogni credito deve essere accertato nel concorso dei creditori ai sensi del­l’art. 52 L. Fall. Deve ritenersi pacifico nella giurisprudenza della Corte di Cassazione il principio della evidente diversità tra decreto ingiuntivo e sentenza impugnabile, e dunque della inapplicabilità alla fattispecie dell’ammissione con riserva di cui all’art. 96 L. Fall. I (Omissis) Svolgimento del processo 1. – Eurotest s.r.l. domandava di insinuarsi al passivo del fallimento Sech Costruzioni Metalliche s.r.l. Il giudice delegato disponeva l’ammissione del credito allo stato passivo della procedura concorsuale: detto credito, in particolare, era ammesso in via chirografaria per 153.036,08: veniva esclusa l’ammissione in via privilegiata (in ragione della prelazione ipotecaria conseguita con la pronuncia del decreto [continua..]
SOMMARIO:

1. Le fattispecie concrete e le questioni giuridiche sottese - 2. Decreto ingiuntivo non tempestivamente opposto ed intervenuta dichiarazione di fallimento del debitore-ingiunto - 3. Sull'(in)applicabilità al decreto ingiuntivo non ancora definitivo alla data di apertura della procedura della deroga ex art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. all'esclusività del rito dell'accertamento del passivo - 4. La sorte dell'ipoteca giudiziale iscritta sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo non opponibile al fallimento - NOTE


1. Le fattispecie concrete e le questioni giuridiche sottese

Le fattispecie concrete sottoposte al vaglio della Suprema Corte nelle due ordinanze in epigrafe sono ricostruibili nei termini che seguono. I ricorrenti hanno domandato di insinuarsi al passivo del fallimento dei loro debitori allegando a fondamento della propria pretesa un decreto ingiuntivo spiccato in favore di essi anterior­mente all’apertura della procedura, in forza della cui provvisoria esecutorietà avevano provveduto ad iscrivere ipoteca giudiziale a garanzia del credito vantato. I giu­dici delegati dei rispettivi fallimenti hanno ritenuto di dover disporre l’ammissione al passivo di entrambi i creditori in via chirografaria con l’esclusione delle spese del procedimento monitorio e dell’imposta ipotecaria. Questi ultimi hanno allora spiegato opposizione ai sensi dell’art. 98 L. Fall. avverso i decreti con cui i giudici delegati avevano dichiarato esecutivi gli stati passivi fallimentari. I Tribunali di ambedue le procedure hanno rigettato la predetta opposizione argomentando che il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato soltanto con la dichiarazione di esecutività di cui all’art. 647 c.p.c., cosicché laddove essa non intervenga in epoca antecedente al fallimento del debitore-ingiunto restano inopponibili alla massa sia il provvedimento monitorio che l’ipoteca giudiziale e­ventualmente iscritta in virtù della sua provvisoria esecutorietà. Su ricorso proposto avverso i decreti dei Tribunali fallimentari, nelle ordinanze in estratto riportate la Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi su tre dibattute questioni che le fattispecie descritte involgono, vale a dire: a) l’individuazione del momento a partire dal quale il decreto ingiuntivo acquista l’autorità del giudicato e diventa così opponibile alla massa; b) l’opponibilità alla procedura (quantomeno) a norma dell’art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. del provvedimento monitorio non passato in giudicato prima della dichiarazione di fallimento; c) la sorte concorsuale del­l’ipoteca giudiziale iscritta anteriormente al fallimento dell’intimato sulla base di un decreto ingiuntivo riconosciuto tamquam non esset per la massa dei creditori. Dato il frequente ricorso dei creditori dell’impresa alla tutela monitoria, è presto spiegato perché la soluzione in un senso o [continua ..]


2. Decreto ingiuntivo non tempestivamente opposto ed intervenuta dichiarazione di fallimento del debitore-ingiunto

La Corte di Cassazione si è dovuta in primo luogo misurare con l’efficacia nei confronti della massa del decreto ingiuntivo non opposto nel termine stabilito ai sensi dell’art. 641 c.p.c., e tuttavia non ancora munito del visto di esecutorietà di cui all’art. 647 c.p.c. alla data del fallimento del debitore-ingiunto. Atteso che il provvedimento monitorio è opponibile alla massa dei creditori soltanto se divenuto già definitivo nel giorno dell’apertura della procedura [1], la questione sottoposta allo scrutinio della Corte è se l’inutile decorso del termine per farvi opposizione prima della dichiarazione di fallimento valga o meno di per sé ad attribuire al decreto ingiuntivo autorità di cosa giudicata. La Suprema Corte ha sul punto optato per l’accoglimento di un indirizzo giurisprudenziale di recente inaugurato da alcune pronunce di legittimità [2], sulla scorta del quale il decreto ingiuntivo acquisterebbe efficacia di giudicato formale e sostanziale solamente all’esito di quella spendita di attività giurisdizionale – finalizzata alla verifica da parte del giudice del procedimento monitorio della corretta instaurazione del contraddittorio [3] – che l’apposizione del visto ex art. 647 c.p.c. per mancata tempestiva opposizione o per mancata attività dell’opponente presuppone. Come puntualizzato dalla Corte nella prima delle due ordinanze in annotazione, mentre nel processo ordinario di cognizione siffatto controllo sulla regolarità della notifica viene condotto in via preliminare, nel processo d’ingiunzione esso si pone come ultimo atto del giudice idoneo a provocare un contraddittorio eventuale e posticipato, onde la sua non sostituibilità con le verifiche di cancelleria ex artt. 124 e 153 disp. att. c.p.c. circa la non interposta opposizione a decreto ingiuntivo nei termini. La soluzione adottata dalla Cassazione si appalesa condivisibile per almeno due ordini di ragioni. Depone in tal senso, anzitutto, la formulazione letterale dell’art. 656 c.p.c., il quale prevede che «il decreto d’ingiunzione divenuto esecutivo a norma dell’art. 647 c.p.c.» – e non genericamente quello non opposto – è impugnabile con la revocazione straordinaria o con l’opposizione di terzo revocatoria, [continua ..]


3. Sull'(in)applicabilità al decreto ingiuntivo non ancora definitivo alla data di apertura della procedura della deroga ex art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. all'esclusività del rito dell'accertamento del passivo

Nella seconda delle due ordinanze in commento, la Suprema Corte ha poi affrontato la questione dell’applicabilità dell’art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. al decreto ingiuntivo privo di efficacia di giudicato – perché ancora pendente il termine per l’opposizione o tuttora in corso il relativo giudizio, ovvero perché non già vistato ai sensi dell’art. 647 c.p.c. (come in ambedue le fattispecie sottoposte all’esame della Corte) – al tempo della dichiarazione di fallimento. La norma della legge fallimentare appena citata rende opponibili alla massa i crediti riconosciuti in una sentenza non passata in giudicato pronunciata in epoca anteriore all’apertura della procedura, derogando al principio scolpito dall’art. 52 L. Fall. della unicità ed esclusività della sede fallimentare per l’accertamento dei crediti di cui si chiede l’ammissione al passivo. Nel testo primigenio della legge fallimentare del 1942, giova ricordarlo, la verificazione endofallimentare di un credito accertato con sentenza non trascorsa in rem iudicatam alla data del fallimento era disciplinata dall’art. 95, 3° comma, che così recitava: «se il credito risulta da sentenza non passata in giudicato, è necessaria l’impugnazione se non si vuole ammettere il credito». Siffatta disciplina è stata in seguito trasposta, per effetto del d.lgs. n. 5/2006, all’interno dell’attuale art. 96, 2° com­ma, n. 3, L. Fall., a mente del quale sono ammessi al passivo con riserva «i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può proporre o proseguire il giudizio di impugnazione». Benché l’onere di impugnazione originariamente previsto dall’art. 95, 3° comma, L. Fall. ante riforma del 2006 non sia stato replicato nell’art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. di più recente conio, il cui ultimo periodo stabilisce che il curatore «può» – e non «deve» – proporre o proseguire il giudizio di impugnazione contro la sentenza emessa prima del fallimento, è pacifico tra gli interpreti che la disciplina vigente si ponga in perfetta continuità con quella abrogata. [continua ..]


4. La sorte dell'ipoteca giudiziale iscritta sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo non opponibile al fallimento

In entrambe le ordinanze in rassegna, i giudici della Sesta Sezione della Cassazione hanno implicitamente convalidato quel filone giurisprudenziale che, all’ineffi­cacia verso il fallimento del decreto ingiuntivo non ancora passato in giudicato alla data di apertura della procedura, fa conseguire l’inopponibilità alla massa dell’ipo­teca giudiziale iscritta in forza della sua provvisoria esecutività anteriormente al fallimento [27]. Questo consolidato principio di diritto desta qualche perplessità che non può andare sottaciuta. Qualora il giudice delegato dovesse ritenere gli altri documenti dimostrativi prodotti all’uopo dal creditore sufficienti a provare la fondatezza della sua pretesa, infatti, non si capisce perché quest’ultimo non possa giovarsi della prelazione ipotecaria ed essere ammesso al passivo in via privilegiata anziché in chirografo, almeno quando l’ipoteca giudiziale non sia da revocare ai sensi dell’art. 67, 1° comma, n. 4, L. Fall. su eccezione del curatore. È al riguardo corriva quell’affermazione, sovente addotta in motivazione dalla giurisprudenza, secondo cui «se il decreto ingiuntivo non è opponibile alla massa fallimentare, eguale inopponibilità subiscono le situazioni che si radicano in base alla provvisorietà che il titolo ha avuto nei confronti del debitore, ma non nei confronti della massa» [28]. È certo vero che l’accertamento del credito consacrato nel decreto ingiuntivo non ancora passato in giudicato nel giorno del fallimento dell’intimato diviene inopponibile alla massa dacché non più idoneo ad acquistare definitività nei confronti della stessa, stante quell’assoluta insensibilità della procedura al sopravvenuto passaggio in giudicato di provvedimenti diversi dalla sentenza desumibile dalla (a sommesso avviso di chi scrive) corretta esegesi dell’art. 96, 2° comma, n. 3, L. Fall. poc’anzi riportata [29]. È altrettanto indiscutibile, tuttavia, che nei giudizi di condanna al pagamento di somme il diritto del creditore ad iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore non costituisce affatto oggetto di accertamento, e non rientra perciò nel decisum del giudice, su cui soltanto può calare il giudicato. Esso, piuttosto, è un effetto che [continua ..]


NOTE