Lo scritto affronta il tema delle prestazioni richieste all’esperto nel contesto della composizione negoziata della crisi di impresa, con riferimento ai requisiti richiesti per la nomina e, in seguito, alle diverse fasi che caratterizzano il procedimento, a partire dalla preliminare valutazione sulle concrete possibilità di risanamento per finire alla conclusione positiva delle trattative, in uno agli obblighi di segnalazione e di ausilio al tribunale. In relazione alle diverse prestazioni richieste dal c.c.i.i. all’esperto, vengono, poi, individuate le ipotesi di responsabilità, in ragione della violazione specifica degli obblighi di diligenza professionale.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. L’esperto: requisiti di professionalità, indipendenza e autonomia valutativa - 3. La fase preliminare: la valutazione della concreta prospettiva di risanamento - 4. La conduzione delle trattative e il loro esito - 5. Il ruolo attivo dell’esperto - 6. Gli obblighi di segnalazione dell’esperto - 7. I compiti di ausilio in ordine alla concessione e revoca delle misure protettive e cautelari - 8. L’esperto e la verifica del corretto flusso informativo - 9. La responsabilità dell’esperto: un quadro riassuntivo - NOTE

1. Introduzione

Si afferma in letteratura che la figura e la funzione dell’esperto caratterizza l’in­tero impianto della disciplina della composizione negoziata della crisi, sì da ritenere che essa ne costituisca la parte fondante e un utile presidio per il conseguimento degli obiettivi indicati dall’art. 12 ss. c.c.i.i. [1]. Non potendo darsi conto dell’ampia bibliografia sul tema, in questa sede ci si propone una disamina delle fasi che caratterizzano il procedimento di mediazione non conflittuale affidata all’esperto affinché il debitore ed i suoi creditori addivengano ad una soluzione condivisa della crisi d’impresa; nonché dei profili di responsabilità ai quali questa (per molti versi) inedita figura di advisor potrebbe essere esposta in conseguenza delle attività assegnategli dal codice della crisi e dell’insolvenza [2]. Questo ruolo di mediazione e di facilitazione delle trattative, esplicitato dall’art. 12, comma 2, c.c.i.i., è riconosciuto in giurisprudenza, con tratti di indubbia caratterizzazione dell’attività svolta dall’e­sper­to nella composizione negoziata [3]; mentre, in dottrina, vi è chi riconduce la figura dell’esperto a quella di un mandatario in continua interlocuzione con i diversi soggetti interessati all’opera­zione di risanamento (imprenditore, creditori e terzi), rispetto ai quali mantiene un rapporto di equidistanza [4]. Invero, la posizione che assume l’esperto nell’ambito del procedimento in oggetto sembra contrastare con la struttura tipica del mandato, perché la sua nomina non proviene dalle parti interessate, né dall’imprenditore in crisi (il quale con l’istanza può dare solo impulso al procedimento); né tantomeno può individuarsi qualche forma, sia pure singolare, di mandato collettivo (laddove l’accordo dovrebbe comunque preesistere all’indicazione del mandatario), posto che qui la nomina è affidata ad un “terzo” (la commissione di cui all’art. 13, comma 6, c.c.i.i.) estraneo alle parti. Ciò detto, potrebbe evocarsi la disciplina del mandato a favore di terzo [5], nel cui ambito possono rinvenirsi due differenti fattispecie: nella prima, il mandatario si obbliga a compiere l’atto gestorio per conto di un terzo, sul quale ricadono tutti gli effetti della [continua ..]

2. L’esperto: requisiti di professionalità, indipendenza e autonomia valutativa

Nel dar luogo alla catalogazione dei compiti attribuiti all’esperto nel Codice della crisi, anche al fine di individuare gli indici di responsabilità, si può far riferimento a disposizioni che potrebbero definirsi procedurali, ed altre che attengono la conformazione negoziale delle trattative e del loro esito, ed ancora a quelle che prevedono un intervento sollecitatorio o di segnalazione. Per nome procedurali si intendono quelle disposizioni che riguardano lo svolgimento del procedimento, in un contesto che potrebbe definirsi di esecuzione e predisposizione delle modalità della prestazione. Da quest’angolo visuale, si consideri che: (a) l’art. 14 c.c.i.i. assicura l’accesso dell’esperto alle banche dati e alle altre informazioni dell’Agenzia delle Entrate e della Riscossione, dell’Inps, dell’Inail e della Centrale dei Rischi della Banca d’Ita­lia, previo consenso dell’imprenditore, con possibilità di estrarre, con protezione dei dati personali, la documentazione e le informazioni necessarie per l’avvio e la prosecuzione delle trattative con l’imprenditore e le parti interessate; (b) l’art. 25 c.c.i.i. prevede, nell’ipotesi di trattative per la crisi di un gruppo di imprese, modalità e­splicative, nel senso che queste vengono svolte in modo tendenzialmente unitario per tutte le imprese che hanno presentato l’istanza, sì che solo nel caso in cui lo svolgimento congiunto delle trattative non renda le stesse eccessivamente gravose, può procedersi a trattative per le singole imprese; (c) altre disposizioni di coordinamento della prestazione si rinvengono, sempre nell’ipotesi di crisi del gruppo, nella possibile trattazione separata per ogni singola impresa, ove la composizione prosegue con l’esperto designato di comune accordo fra quelli nominati e, in difetto, con l’esperto nominato a seguito della prima istanza. Al fine di assicurare il rispetto dei requisiti di indipendenza, autonomia valutativa e professionalità dell’esperto, sempre nella corretta esecuzione della prestazione, occorre altresì rammentare altre norme, che completano il quadro di riferimento normativo. (A) Sulla professionalità: (i) l’art. 13, comma 3, c.c.i.i. indica i requisiti per l’inserimento negli elenchi tenuti dalle Camere di Commercio, il conseguente aggiornamento degli elenchi, [continua ..]

3. La fase preliminare: la valutazione della concreta prospettiva di risanamento

Per quanto riguarda, poi, il contenuto della prestazione professionale richiesta all’esperto, un primo dato si rinviene nel fatto che quest’ultimo non è equiparabile ad advisor indipendente incaricato dal debitore nell’ambito delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, e ciò con riferimento anche al piano attestato (di cui all’art. 2, lett. o), c.c.i.i.), sì che la lett. o-bis), introdotta dal D.Lgs. n. 83/2022, ha espressamente ritenuto di qualificare l’esperto nella composizione negoziale, delineando tratti di sicura differenziazione rispetto alle altre “professionalità” alle quali il Codice della crisi fa riferimento. Orbene, a parte l’ovvia considerazione che il professionista incaricato dal debitore, pur la norma richiedendone l’indipendenza e la professionalità, non è, come l’esperto, nominato da un soggetto terzo, è opportuno ricordare che la disposizione di cui innanzi è pure collegata alla esigenza di evitare un’assimilazione delle figure innanzi dette, anche sotto il profilo della responsabilità. Finalità che pare essere confermata dalla disposizione a mente della quale l’esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni (rectius, del suo incarico), né davanti all’autorità giudiziaria, né davanti ad altre autorità. Si viene ora al nucleo fondamentale assegnato all’esperto dal secondo comma dell’art. 12 c.c.i.i., a mente del quale egli deve agevolare “le trattative tra l’im­prenditore, i creditori ed altre parti interessate al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni indicate dal comma 1°, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”. Ed è proprio rispetto allo svolgersi di questa attività che possono indicarsi diverse fasi. Com’è noto, l’esperto, una volta accettato l’incarico, convoca senza indugio l’im­prenditore per valutare – con una certa immediatezza – l’esi­stenza o meno di una concreta prospettiva di risanamento. Si tratta di un esame assolutamente preliminare, assunto anche sulla scorta delle informazioni acquisite dall’organo di controllo e dall’e­ventuale [continua ..]

4. La conduzione delle trattative e il loro esito

Se sussistono concrete prospettive di risanamento, al fine di verificare se, in questo contesto, l’impresa risanata potrà utilmente continuare la propria attività (magari anche in un settore diverso da quello originario), l’esperto dà impulso alle fasi successive: (a) verificando la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore, a tal fine facendo ricorso agli standard professionali di riferimento ovvero ai Principi di redazione dei Piani di Risanamento del Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili (maggio 2022); (b) richiedendo all’imprenditore ed ai creditori interessati alle trattative tutte le informazioni utili e necessarie; (c) accedendo, come già detto, alle banche dati; (d) avvalendosi, ai sensi dell’art. 16, comma 2, c.c.i.i., “di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale, non legati all’impresa o alle altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale”(l’art. 25-ter, comma 1, c.c.i.i., fra l’altro, non prevede il rimborso di quanto necessario per la remunerazione degli ausiliari dell’esperto); (e) procedendo alla stima delle risorse derivanti dalla liquidazione dell’intero patrimonio dell’im­pren­ditore (o di parte di esso), ove ciò risulti utile alle trattative, se del caso proponendo la nomina congiunta di un soggetto di fiducia di tutte le parti (e con costi ripartiti tra le stesse), che procederà alle valutazioni a ciò ritenute necessarie [1]; (f) proponendo, in accordo con le parti, l’eventuale nomina di un soggetto indipendente, dotato di adeguata competenza, che assuma la responsabilità della fase esecutiva del processo di risanamento (chief restructuring officer). In relazione alla scelta del professionista di ausilio di cui all’art. 16, comma 2, c.c.i.i., restando la stessa attribuita alla sola discrezionalità valutativa dell’esperto, quest’ultimo risponderà, in proprio, degli eventuali inadempimenti e della violazione degli obblighi professionali e di diligenza nell’espletamento dell’incarico del proprio ausiliario. Diversamente deve ritenersi nell’ipotesi di nomina di un professionista abilitato e scelto con il consenso delle parti ai fini [continua ..]

5. Il ruolo attivo dell’esperto

Nella conduzione delle trattative può individuarsi, oltre alle funzioni di “agevolatore” o “facilitatore”, anche un ruolo attivo dell’esperto, che si esprime nella sollecitazione alla rideterminazione, secondo buona fede, del contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, ove  la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa ovvero allorquando l’equilibrio del rapporto risulti alterato in ragione di circostanze sopravvenute (art. 17, comma 5, ult. parte, c.c.i.i.) [1]. Nel contesto del Codice della crisi, la norma, in una prospettiva che non può considerarsi più collegata all’emergenza pandemica, ma che assume “valore generale di sistema”, resta finalizzata all’esito delle trattative ovvero del procedimento per il superamento della crisi, assumendo l’assoluta rilevanza dell’adesione volontaria delle controparti contrattuali alle sollecitazioni dell’esperto (ciò spiegando l’esclusione dell’intervento giudiziario, che invece trovava giustificazione nella disciplina emergenziale) [2], in tal caso ritenendo determinante la collaborazione attiva delle parti al fine di addivenire all’adeguamento delle prestazioni pattuite [3]. Detto intervento presuppone, da parte dell’esperto, una preventiva valutazione sull’incidenza che il contratto “adeguato” potrà avere ai fini della positiva conclusione o continuazione delle trattative, considerato che si tratta della “novazione” del precedente rapporto, ciò implicando anche la indicazione del suo nuovo contenuto e dei relativi assetti di interessi dipendenti dalle connesse prestazioni [4]. In tal caso, resta evidente che la rinegoziazione del contenuto del contratto è affidata a parametri inevitabilmente flessibili, che si sottraggono alle circostanze, agli usi ed alla stessa natura dell’affare, tenuto conto del risultato che le parti si sono prefissate di realizzare e del contesto di mercato in cui l’operazione economica si iscrive; così approdando ad una differente valutazione dell’assetto negoziale finalizzato alla positiva conduzione delle trattative [5] (prescindendo, sia pure in parte, dalla “continuazione dell’impresa”, ritenuto dall’art. 10, comma 2, D.L. n. 118/2021 determinante nella prospettiva della [continua ..]

6. Gli obblighi di segnalazione dell’esperto

Di particolare rilievo si presentano anche gli obblighi di segnalazione dell’e­sperto, che trovano la loro concreta attuazione in istanze rivolte al giudice, le cui finalità restano quelle di assicurare la correttezza delle trattative in occasione di circostanze che ne potrebbero compromettere l’esito. In questa prospettiva, si segnala la previsione di cui all’art. 19, comma 6, c.c.i.i., a mente del quale il giudice che ha reso i provvedimenti cautelari o protettivi, può, anche su segnalazione dell’esperto, revocare dette misure o abbreviarne la durata, allorquando esse non soddisfino l’o­biettivo di assicurare il buon esito delle trattative ovvero appaiano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. La segnalazione dell’esperto presuppone non solo un “controllo” sull’efficacia delle misure, a seguito della loro concessione, ma anche una verifica della loro funzionalità in ragione della conduzione delle trattative. Nel caso di revoca, la segnalazione dell’esperto deve formulare un giudizio di inidoneità delle trattative a perseguire lo scopo loro proprio, trattandosi di una valutazione complessiva assistita da adeguata motivazione. Nell’ipotesi di abbreviazione della durata, invece, la segnalazione riguarda il solo profilo temporale, ciò implicando o un giudizio sulla coerenza delle stesse in ordine al perseguimento delle trattative, ma senza incidere o determinare la interruzione del percorso negoziale intrapreso. In tal caso, si presuppone la sproporzione delle misure rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti, ciò implicando un giudizio sulla loro rivisitazione temporale, senza alcun riferimento al contenuto: in tal senso, la sollecitazione dell’esperto persegue, così come l’istanza dell’impren­ditore o dei creditori, lo scopo di far “rivedere” al giudice compente la idoneità temporale delle misure già concesse. In questo contesto si colloca anche la previsione secondo la quale l’esperto deve segnalare all’organo di controllo [1] ed allo stesso imprenditore gli atti di straordinaria amministrazione od i pagamenti che sono ritenuti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento (art. 21, commi 2-3, c.c.i.i.). Sul tema si individua un obbligo dell’esperto di valutare, previa l’informazione di [continua ..]

7. I compiti di ausilio in ordine alla concessione e revoca delle misure protettive e cautelari

Nell’ambito dell’attività di ausilio, nei confronti dell’autorità giudiziaria, richiesta all’esperto, si iscrive il compendio degli interventi informativi (pareri), strettamente connessi all’adozione di provvedimenti variamente incidenti sul procedimento negoziale. In questo contesto, si ricorda: (a) che il tribunale sente l’esperto nel corso del procedimento relativo alle misure protettive e cautelari, affinché questi esprima il proprio parere sulla funzionalità delle stesse ad assicurare il buon esito delle trattative (art. 19, comma 4, c.c.i.i.); (b) che il parere dell’esperto viene acquisito nel caso di proroga delle misure protettive già disposte per il tempo necessario per la conduzione delle trattative (art. 19, comma 5, c.c.i.i.); (c) che, sempre sentito l’esperto, il tribunale può limitare le suddette misure a determinate iniziative intraprese dai creditori. Nel complesso, si tratta di attività di cooperazione e di ausilio che l’esperto è chiamato a rendere per le scelte che l’autorità giudiziaria dovrà compiere. Que­st’attività presuppone un esame dell’esperto della situazione economica e finanziaria dell’impresa, della documentazione prodotta, tra la quale va attribuito particolare rilievo al progetto del piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all’art. 13, comma 2, c.c.i.i., e del piano finanziario per i successivi sei mesi, nonché del progetto delle iniziative che l’imprenditore intende adottare (art. 19, comma 2, lett. d)). È opportuno precisare che, se l’assunzione del parere dell’esperto resta necessaria ed obbligatoria, la stessa non può ritenersi vincolante per il tribunale, posto che il risultato valutativo potrà essere contraddetto ed inciso dalle ulteriori informazioni assunte dal giudice dai creditori e dalle loro deduzioni a contrasto, anche se una differente valutazione deve essere adeguatamente motivata proprio perché è l’esperto ad aver gestito la prima fase delle trattative, e solo quest’ultimo è in grado di verificare la funzionalità delle misure protettive al loro buon esito. Ciò non significa, però, che il giudice deve puramente e semplicemente conformarsi al parere, potendo esprimere, all’esito del procedimento, [continua ..]

8. L’esperto e la verifica del corretto flusso informativo

Se si esamina l’insieme del procedimento negoziale in oggetto, si riscontra che ogni sua fase concretizza un processo di reciproco (imprenditore/creditori) apprendimento di informazioni, agevolato dall’intervento dell’esperto, che è chiamato a “misurare” il comportamento assunto dalle parti secondo il parametro della “buona fede” e della correttezza, alla luce degli obblighi previsti dall’art. 4, comma 1, c.c.i.i. e dall’art. 16, commi 4, 5 e 6, c.c.i.i. Le informazioni assunte sono oggetto, nell’esecuzione dell’incarico, di verifica da parte dell’esperto (art. 16, comma 2, c.c.i.i.), il quale al fine di assicurare la completezza del flusso informativo, può richiedere all’imprenditore, ai creditori e alle altre parti interessate tutti gli ulteriori dati informativi ritenuti utili e necessari. In questa prospettiva, l’esperto funge da garante della trasparenza informativa, cercando in tal modo di supplire a comportamenti superficiali, se non omissivi, dello stesso imprenditore. Si conferma, in tal modo, quella tendenza che ispira l’intero impianto del Codice della crisi in relazione agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, che presuppongono un completo compendio informativo. Nella composizione negoziata ciò si traduce nel principio a mente del quale “tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto” (art. 16, comma 6, c.c.i.i.). Anche in relazione a questo profilo la prestazione professionale dell’esperto finisce per acquisire un elemento determinante, posto che egli è chiamato a verificare la partecipazione secondo “buona fede” di tutte le parti alle trattative (ciò implicando, innanzi tutto, proprio il corretto flusso informativo), indicando nella relazione finale le conseguenze in caso di violazione, o, in alternativa (ai fini del concordato semplificato di cui all’art. 25-sexies c.c.i.i.), dichiarare che le stesse si sono svolte secondo correttezza e buona fede.

9. La responsabilità dell’esperto: un quadro riassuntivo

Il diverso contenuto delle prestazioni richieste all’esperto dalla legge, anche con riferimento alle singole fasi della composizione negoziale, richiedono una perimetrazione delle sue responsabilità. Innanzitutto, va fatto riferimento ai criteri indicati nel protocollo di conduzione della composizione negoziata (sez. III, D.D.G. 21 marzo 2023), che recepisce le migliori pratiche per la soluzione concordata della crisi, riproducendo le buone prassi, che, per quanto non possano contenere precetti vincolanti, sicuramente sono in grado di offrire un parametro alla diligenza e alla professionalità pretendibili dall’esperto [1]. In una prospettiva generale, va ricordato che l’obbligo di prestazione dell’e­sperto, come qualsiasi prestazione di natura professionale, nasce dal conferimento dell’incarico, solo che questi non ha alcun rapporto con la commissione che lo nomina, né con l’imprenditore e neppure con i terzi creditori o con le parti interessate [2]. In sostanza, in presenza dei requisiti indicati dalla legge, la commissione istituita presso la Camera di Commercio si limita a nominare l’esperto, non conservando alcun altro intervento, se non quello “sollecitato” di cui all’art. 17, comma 6, c.c.i.i. Vi è, però, che il compenso del professionista, tenuto conto dell’opera prestata, della sua complessità, del contributo dato nella negoziazione e della sollecitudine con cui sono state condotte le trattative, è posto a carico dell’imprenditore (art. 25-ter c.c.i.i.), ciò potendo assurgere ad elemento per ritenere che, prescindendo dal soggetto che lo ha nominato, l’esperto sia tenuto a rendere la propria prestazione a favore dell’imprenditore, che ne sopporta i costi. Invero, questa prospettiva non si presenta soddisfacente, posto che l’esperto “facilitando” e “governando” le trattative, al fine di agevolarne la conclusione individuando o suggerendo le soluzioni idonee al superamento della crisi, finisce per instaurare un contatto qualificato tra le parti, da cui discende una responsabilità precontrattuale, ricondotta dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza, al sintagma della responsabilità contrattuale [3]. La previsione di cui all’art. 16, comma 2, c.c.i.i., nel prevedere che l’esperto sia “terzo” rispetto alle [continua ..]

NOTE