Qual è la funzione che i diritti di garanzia possono svolgere oggi, soprattutto in uno scenario di fallimento? Sono ancora validi i vecchi stereotipi? Le garanzie e i privilegi costituiscono ancora una tutela adeguata del creditore nel fallimento? Una verifica di quale valore ancora conservano le garanzie nell’ambito degli scenari concorsuali.

SOMMARIO:

1. Función y fundamento de una garantía - 2. Garantías y mercados imperfectos - 3. La garantía y el privilegio - NOTE

1. Función y fundamento de una garantía

La función y el fundamento de toda garantía real, sea mobiliaria o no, no es otra que la de asegurar e inmunizar frente a toda pretensión patrimonial, incluso personal, el derecho del acreedor [1]. Y hacerlo en todo escenario, en y ante cualquier situación, concurra quién concurra. Tanto frente al riesgo de incumplimiento como frente al de insolvencia. La clave y la fuerza de la garantía no es hacerlo frente al deudor, sino frente al resto de acreedores, potenciales tenedores de un conflicto de interés con el acreedor prendario o hipotecario [2]. Pero son las garantías convencionales sobre todo prenda e hipoteca, arquetipos clásicos de la garantía real, ¿vehículos idóneos para seguir cumpliendo hoy tamaña función? O, acaso a través del derecho contractual y ciertos pactos o modelos de negociación sobre todo foráneos y no domésticos, así como cláusulas estándar típicas en ciertas financiaciones a corto y medio, sin desdeñar los fines de la propiedad-garantía, ¿existe o se da un cierto desplazamiento de aquéllas a favor de estas nuevas figuras? [3], ¿responden acaso todas a una idéntica funcionalidad o paradigma funcional en el ordenamiento? Y ello, sin que podamos obviar, al menos, la nueva fisonomía de empresas o actividades que a la par del desarrollo y boom tecnológico están irrumpiendo y cambiando el paisanaje de las sociedades comerciales y con ello, indirectamente, la financiación. La garantía confiere calidad al crédito, le dota además de un derecho subjetivo –la preferencia negocial– a la ruptura de la par condictio creditorum. Discrimina y rompe la regla de la igualdad de distribución de pérdidas. Máxime en las reales que las prioriza a la categoría de privilegios especiales en detrimento de las garantías personales que simplemente dejan en la posición de acreedor ordinario el crédito de regreso o indemnidad del garante ante un escenario de insolvencia. Mas ¿cuál es el valor de una garantía real?, ¿expropia valor al resto de acreedores, normalmente ordinarios, o por el contrario lo genera si la financiación y el valor es positivo? Aísla un bien de las pretensiones de otros [continua ..]

2. Garantías y mercados imperfectos

Una de las claves pasa por calibrar y resituar el ámbito real de la concesión de crédito y el otorgamiento de garantías, un ámbito o marco que dista de ser un mercado perfecto, dado que, de otro modo, llegaríamos al silogismo de que otorgar garantías en un mercado perfecto sería un juego de suma cero [10]. Los perdedores compensan a los ganadores, y los deudores no ganan nada otorgando garantía o seguridad. Otra cuestión es medir el impacto de la garantía en el coste final del crédito concedido [11]. Y a sensu contrario, hasta qué punto la expropiación de valor que supone implícitamente toda ejecución, no hace pechar sobre el propio acreedor los riesgos de una devaluación del valor del bien garantizado tanto ex ante la ejecución como durante la misma. ¿Cuáles son los beneficios del crédito garantizado, dado que no hay beneficios en un mercado perfecto? [12] ¿Cómo los nuevos canales del crédito cada vez más desintermediados y tecnologizados pueden acabar redimensionando ambos mercados, crediticio y de garantías y con ello el edificio tutelar de una prenda o una hipoteca? [13] ¿Cuál es, en suma, el coste de ese crédito y su onerosidad para el deudor y si en verdad se reducen los costes de transacción y específicamente los de supervisión del patrimonio del deudor incluso para éste y el resto de acreedores? [14] ¿Cuál es, por tanto, el perjuicio para el deudor versus el beneficio para un acreedor que exige sobregarantías, que condiciona incluso la futuridad de los créditos o flujos de caja del deudor y que al mismo tiempo ante una situación de insolvencia puede llegar a ser absolutamente inmune al procedimiento concursal mismo? [15], ¿qué rol juegan las garantías en una situación de deepening insolvency [16]? Piénsese igualmente en esa interacción más clara y cada vez más evidente entre el mercado del crédito y del seguro, que, más allá de figuras clásicas, hoy indubitada su función real, como es una póliza de seguro de caución, genuina relación fideiusoria, está jugando por ejemplo el seguro de protección del crédito o su [continua ..]

3. La garantía y el privilegio

Cuando un acreedor financia el proyecto de un deudor, por un lado recela de la situación igualitaria que comprende la responsabilidad patrimonial universal, por lo que incrementa la seguridad de la recuperación de su crédito mediante la constitución de una causa de preferencia de origen negocial, es decir, una garantía; pero por otro lado, el acreedor garantizado sabe que sobre ese mismo objeto de su garantía existen otros acreedores que estén protegidos por una causa de preferencia de origen legal – un privilegio –. Éste dota de preferencia a acreedores que no han negociado la atribución de la causa de preferencia con el deudor. Ambas causas preferentes, legal y negocial, conceden al acreedor el derecho de satisfacerse con prioridad sobre el resto de acreedores ordinarios. Mediante los privilegios (cuyo origen es legal) se busca proteger a acreedores contemplados por las normas legales, a los que se tutela por representar intereses dignos de protección [22]. La protección preferencial de acreedores por disposición legal se traduce en un coste para el sistema crediticio, pues la asignación de derechos que efectúa la ley se realiza limitando al deudor la posibilidad de establecer el orden de graduación entre sus acreedores [23]. Es la existencia de estos acreedores privilegiados la que explica en buena medida la proliferación de las garantías, y en especial las reales, siendo un medio de esquivar los derechos de preferencia atribuidos por la ley a los acreedores privilegiados [24]. Las garantías suelen tener una posición superior a la de los créditos privilegiados. Si bien la mayoría de acreedores tutelados por una garantía ven satisfechos sus créditos con prioridad a los acreedores tutelados por un privilegio, no ocurre lo mismo con los acreedores ordinarios. Esto explica la contracción del crédito ordinario, pues difícilmente un acreedor concederá financiación sin garantía, ya que sabe que siempre cobrarán antes que él aquellos acreedores que cuando menos gocen de un crédito privilegiado. Mas hemos de hacernos igualmente otro interrogante, a saber, ¿cuál es el verdadero valor que tiene un crédito en un procedimiento de insolvencia?, y, sobre todo, ¿cuál es el valor [continua ..]

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