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La rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti

Michele Perrino, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Palermo

L’articolo ha per oggetto l’esame critico, con un tentativo di sviluppo anche rispetto ad ipotesi non espressamente regolate, dell’art. 58 del nuovo Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza, così come dell’art. 182-bis, 8° comma, L. Fall., con cui ne è stato anticipato nella vigente legge fallimentare il testo, che disciplina oggi la materia della rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione e delle modifiche del piano, distinguendo fra la fase precedente e quella successiva all’omologazione.

The renegotiation of debt restructuring agreements

The essay focuses – with a critical approach, also aimed to develope further implementation events – on the Article 58 of the new Crisis and Insolvency Code, as well as of its anticipation by the new paragraph 8 of Article 182-bis into the current Italian Insolvency Law, now regulating the Renegotiation of Debt Restructuring Agreements, in order to face their shortcomings as well as adjustment needs, by introducing different rules for the phases prior and subsequent the judicial approval.

Keywords: debt restructuring agreements, renegotiation, adjustment, judicial approval.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’intervento in materia del CCII e del nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.: un primo catalogo di ipotesi e di problemi - 3. Fase ante omologazione. Rinegoziazione espressa richiesta dal debitore a seguito di “modifiche sostanziali del piano” - 4. Rinegoziazione espressa ante omologazione, per via di “modifiche sostanziali degli accordi” (non anche necessariamente del piano) con conseguente rinnovo dell’attestazione - 5. Fase post omologazione - 6. Rinegoziazione post omologazione espressa o implicita (risultante da mancata opposizione o da rinuncia espressa all’opposizione), conseguente a “modifiche sostanziali” del piano - 7. L’opposizione: ragioni di accoglimento o rigetto - 8. Rinegoziazione post omologazione, non collegata a (o riflessa in) “modifiche sostanziali” del piano - 9. La rinegoziazione degli ARD e il silenzio del CCII, come già della L. Fall., sull’inadempimento e/o successivo fallimento - NOTE


1. Premessa

L’art. 58 del nuovo Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza (d’ora in poi anche “CCII”), di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, ha introdotto una espressa disciplina della materia della rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione, ulteriormente suddistinta – così nella rubrica dello stesso articolo – in “rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano”. Tale disciplina, in attesa dell’entrata in vigore del CCII – ultimamente rinviata al 16 maggio 2022 dall’art. 1 lett. a), D.L. 24 agosto 2021, n. 118 – è stata frattanto integralmente “anticipata” nel nuovo 8° comma dell'art. 182-bis L. Fall. [1]: sicché le considerazioni che seguono si riferiscono sia a quest’ultima già vigente disciplina sia a quella dell’art. 58 CCII di futura applicazione. Il tema è quello per cui, rispetto a strumenti ad esecuzione normalmente plurien­nale, che dal punto di vista della loro base o componente negoziale sottendono accordi ad esecuzione differita e scaglionata, se non anche continuata o periodica, è ben facile che si realizzino scostamenti fra quanto inizialmente programmato e ritenuto fattibile e quanto poi in corso di esecuzione si riveli realizzabile, anche in ragione del verificarsi di eventi non preventivabili al tempo di formazione degli accordi: scostamenti tali da rendere necessaria (alternativa che vedremo subito porsi nel testo della norma in esame): – una modifica del piano e una conseguente modifica degli accordi che ne sono (erano) esecuzione; – o anche solo una rivisitazione degli accordi, pur senza necessità di intervenire sul comune e generale piano di ristrutturazione e risanamento sotteso agli accordi, trattandosi di modifiche delle singole intese e posizioni creditorie che non incidono sul programma complessivamente inteso. Si diceva che oggi il riferimento normativo è all’art. 182-bis, 8° comma, L. Fall. ed all’art. 58 CCII, perché il tema si pone in effetti da lungi, da quando cioè è stato introdotto l’istituto degli accordi di ristrutturazione (d’ora in poi anche “ARD”), con la riforma del 2006, senza prevedere alcuna disciplina delle vicende successive alla omologazione, neppure rispetto ai casi di inadempimento [2] degli ARD (lacuna quest’ultima che permane, [continua ..]

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2. L’intervento in materia del CCII e del nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.: un primo catalogo di ipotesi e di problemi

In effetti, oggetto dell’art. 58 CCII (e dell’identica disciplina ora introdotta nel nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.) è insieme – come evidenzia, si ripete, la rubrica dello stesso articolo 58 CCII, “Rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano” – la disciplina per un verso della rinegoziazione degli accordi, nel senso del “rinnovo delle manifestazioni di consenso” e/o di “modifiche sostanziali degli accordi”, peraltro di vario tipo come subito si dirà; e, per altro verso, la disciplina delle modifiche “sostanziali” del piano, sia anteriori che successive alla omologazione. Modifiche del piano le quali, nel venire implicitamente ammesse, per il fatto stesso di regolarle, vedono immancabilmente imposta una conseguente e coerente rinnovazione dell’attestazione dell’esperto indipendente, di cui all’art. 57, 4° comma, CCII ed all’art. 182-bis, 1° comma, L. Fall. (beninteso, anche da parte di un professionista diverso dall’originario); e che fanno sorgere: – se anteriori alla omologazione, l’obbligo del debitore di chiedere il “rinnovo delle manifestazioni di consenso”; – e se posteriori alla omologazione, obblighi di pubblicazione nel registro delle imprese e di avviso “ai creditori”, ed un diritto di opposizione “nelle forme di cui all’articolo 48” (CCII) e “di cui al quarto comma” dell’art. 182-bis L. Fall., spettante per ciò stesso ai creditori (ma forse – la norma dice soltanto che “è ammessa opposizione” nelle anzidette forme – non soltanto a loro, come si vedrà). Sulla base del dettato normativo è allora possibile distinguere un ventaglio piuttosto ampio di “tipologie” di rinegoziazioni degli ARD. In tutte le ipotesi considerate, peraltro, ci si muove in una fase in cui gli accordi sono stati già raggiunti con i creditori, sulla base di un piano corredato dalla prescritta attestazione del professionista indipendente. In particolare, tanto l’art. 58 CCII quanto il nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall. prendono in considerazione le rinegoziazioni degli accordi con distinto riguardo alla fase ante omologazione ed alla fase post omologazione, con varietà che cercherò di distinguere anche al di là del non proprio [continua ..]

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3. Fase ante omologazione. Rinegoziazione espressa richiesta dal debitore a seguito di “modifiche sostanziali del piano”

Rispetto anzitutto alla fase ante omologazione, l’art. 58, 1° comma, primo periodo, CCII, così come l’art. 182-bis, 8° comma, primo periodo, stabiliscono che “1. Se prima dell’omologazione intervengono modifiche sostanziali del piano, è rinnovata l’attestazione di cui all’articolo 57, comma 4, e il debitore chiede il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi”. A fronte di tale disposto, una prima ipotesi è dunque quella di rinegoziazioni espresse e concordate fra debitore e creditori aderenti, per via di rinnovo delle manifestazioni di consenso dei creditori parti degli accordi, che il debitore ai sensi della norma chiede/deve chiedere allorché “intervengono modifiche sostanziali del piano”, cioè del piano economico-finanziario prescritto dall’art. 161 L. Fall. (richia­mato dal­l’art. 182-bis, 1° comma, L. Fall.) e dall’art. 57, 2° comma, CCII: piano relativamente al quale gli accordi, nella più analitica disciplina contenuta nel CCII, devono recare “indicazione degli elementi” (art. 57, primo periodo); che “deve essere redatto secondo le modalità indicate dall’articolo 56” (art 57, 2° comma, secondo periodo); ivi inclusa allora la indicazione degli “strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto” (art. 56, 2° comma, lett. f); al quale “debbono essere allegati i documenti di cui all’articolo 39” (art 57, 2° comma, terzo periodo); e che ai sensi dell’art. 44, 6° comma, CCII (come modificato dal D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, c.d. decreto correttivo), deve essere pubblicato nel registro delle imprese insieme all’atte­stazione ed agli accordi, affinché questi ultimi acquistino “efficacia dal giorno della pubblicazione”. Un primo interrogativo è se il rinnovo dei consensi debba essere ottenuto da parte di tutti o di alcuni soltanto dei creditori parti degli accordi, quelli cioè direttamente incisi da effetti conseguenti alle modifiche apportate al piano. Sembra qui da ritenere che la rinnovata manifestazione di consenso debba provenire da parte di “tutti” gli aderenti, visto che la necessità di rinnovo nasce da modifiche del piano che – costituendo il riferimento comune degli accordi i quali [continua ..]

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4. Rinegoziazione espressa ante omologazione, per via di “modifiche sostanziali degli accordi” (non anche necessariamente del piano) con conseguente rinnovo dell’attestazione

In base all’art. 58, 1° comma, secondo periodo, CCII, e ora anche in virtù dell’art. 182-bis, 8° comma, secondo periodo, L. Fall., “L’attestazione deve essere rinnovata anche in caso di modifiche sostanziali degli accordi”. In tal senso, una seconda ipotesi contemplata dalla disciplina in commento, ancora rispetto alla fase ante omologazione, è quella di rinegoziazioni pur sempre espresse e concordate fra debitore e creditori aderenti, ma ora procedendo direttamente a “modifiche sostanziali degli accordi” già presi: direttamente, cioè, non in doverosa conseguenza – poiché prescritta dal primo periodo dello stesso comma – di modifiche sostanziali del piano economico-finanziario. Non si parla qui infatti di modifiche, preventive o conseguenti, del piano economico-finanziario che consente l’esecuzione degli accordi; anche se, pure in questa ipotesi, come nella prima, deve essere rinnovata l’attestazione. E v’è allora da chiedersi se (visto che la legge non sembra richiederlo espressamente) e – in caso affermativo – quando anche il piano debba in quest’ipotesi conseguentemente modificarsi in conformità ai modificati accordi ed alla rinnovata attestazione (con un rapporto allora per così dire invertito rispetto alla prima ipotesi: in quest’ultima, le modifiche del piano impongono la richiesta di rinnovazione/ri­negoziazione degli accordi; nella seconda ipotesi ora in discorso, sarebbe invece la rinnovazione/rinegoziazione degli accordi a richiedere, di conseguenza, un intervento modificativo sul piano). Inoltre, anche qui un interrogativo suscitato dalla previsione è (come per la prima ipotesi) se sia ipotizzabile che le “modifiche sostanziali degli accordi” di cui ora si parla possano riguardare solo alcuni degli accordi – ove ricorra una delle ammissibili e già ricordate varianti strutturali degli ARD, quella del c.d. “fascio” di accordi – e, in caso di risposta affermativa: – se si renda necessario in tal caso (neppure questo dicono espressamente l’art. 58, 1° comma, ult. periodo, CCII, né l’art. 182-bis, 8° comma, secondo periodo, L. Fall., parlando solo e genericamente del “caso di modifiche sostanziali degli accordi”) ottenere il rinnovo comunque del consenso anche degli altri creditori aderenti [continua ..]

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5. Fase post omologazione

Con riguardo alla fase post omologazione, vi è anzitutto da porre una questione di fondo. La legge non parla, nel 2° comma dell’art. 58 CCII (né ora nell’art. 182-bis, 8° comma, terzo periodo, L. Fall.), riferito a tale fase successiva, di modifiche degli accordi o di rinnovo delle manifestazioni di consenso, bensì soltanto di “modifiche sostanziali del piano”, che “si rendano necessarie” in quanto “idonee ad assicurare l’esecuzione degli accordi”. Si tratta peraltro di eventualità che il piano deve ab origine mettere in conto. Quantomeno con riguardo alla disciplina del CCII, va ricordato infatti che l’art. 57, 2° comma, nel prescrivere – come più volte rammentato – che “Gli accordi devono contenere l’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione”, dispone altresì che “Il piano deve essere redatto secondo le modalità indicate dall’articolo 56”, dedicato agli “accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento”; d’altra parte, il così richiamato art. 56, 2° comma, lett. f), CCII, stabilisce che: “2. Il piano deve avere data certa e deve indicare […] e) i tempi delle azioni da compiersi, che consentono di verificarne la realizzazione, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto”. Rispetto ad una simile eventualità (stando alle richiamate disposizioni del CCII, necessariamente preveduta nel piano e di cui ex ante sia debitamente programmata la possibile soluzione), l’art. 58, 2° comma, CCII, al pari ora dell’8° comma, terzo periodo, dell’art. 182-bis L. Fall., in quanto appunto ricorra il presupposto delle “modifiche sostanziali del piano” le quali “si rendano necessarie” dopo l’omo­lo­gazione, prevedono solo: il rinnovo dell’attestazione del professionista di cui all’art 57, 4° comma, CCII e, quanto all’art. 182-bis L. Fall., di cui all'articolo 67, 3° comma, lettera d); la pubblicazione del piano modificato e della rinnovata attestazione nel registro delle imprese; che della pubblicazione debba darsi avviso ai creditori “a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata”; e che “entro trenta giorni [continua ..]

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6. Rinegoziazione post omologazione espressa o implicita (risultante da mancata opposizione o da rinuncia espressa all’opposizione), conseguente a “modifiche sostanziali” del piano

Sulla base della ricostruzione come sopra proposta, potrebbero allora anzitutto ammettersi rinegoziazioni espresse, che conseguano a modifiche sostanziali del piano post omologazione, e che siano attuate in modo espresso fra debitore e creditori aderenti intervenendo sul testo degli accordi. Nel qual caso sarà anche ragionevole attendersi che nella rinegoziazione si preveda pure l’espressa rinuncia all’opposizione di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, e ora all’art. 182-bis, 8° comma, ult. periodo, L. Fall., nel senso della rinuncia a proporla o della rinuncia per via di ritiro alla stessa opposizione, ove già proposta. D’altra parte, la rinegoziazione post omologazione potrebbe anche atteggiarsi come implicita, in quanto ricavabile dalla mancata tempestiva opposizione di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, e all’art. 182-bis, 8° comma, ult. periodo, L. Fall.; o dalla rinuncia all’opposizione già proposta, per il fatto che l’eventuale rinegoziazione implicita degli accordi sia stata ad un certo punto accettata dal creditore aderente.

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7. L’opposizione: ragioni di accoglimento o rigetto

Tornando a questo punto sul rimedio della opposizione, di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, nonché al nuovo 8° comma, ult. periodo, dell’art. 182-bis L. Fall., che è sembrato di poter vedere qui come strumento di innesco di un vaglio giudiziale che apre una sorta di rinnovato ancorché eventuale – onde tener conto delle modifiche apportate al piano e possibilmente anche agli accordi – giudizio di omologazione, v’è da chiedersi in presenza di quali presupposti possa aversi un “accoglimento” o invece un “rigetto” dell’opposizione. La risposta potrebbe rinvenirsi nella verifica se dalla modificazione sostanziale del piano (e se ravvisabile, espressamente o per implicito, anche degli accordi), presupposto della disposizione in commento, consegua o no: – quanto agli opponenti “aderenti”, una modifica delle condizioni di attuabilità degli accordi che possa considerarsi “sostanziale”; – quanto agli opponenti “non aderenti”, una apprezzabile modifica alla possibilità di soddisfazione delle relative pretese, rispetto a quanto consentito nei termini di cui alla originaria omologazione; – quanto a “qualsiasi altro interessato”, l’integrazione delle medesime ragioni che giustificherebbero l’opposizione dagli stessi proponibile in sede di omologazione, ai sensi del vigente art. 182bis, 4° comma, L. Fall. e dell’art. 48, 4° comma, CCII.

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8. Rinegoziazione post omologazione, non collegata a (o riflessa in) “modifiche sostanziali” del piano

Un ulteriore interrogativo è se siano ammissibili rinegoziazioni degli ARD attuate post omologazione, senza essere legate a, o riflesse in “modifiche sostanziali” del piano, e perciò realizzate senza attivare il disposto identico dell’art. 182-bis, 8° comma, ultimi tre periodi, L. Fall., e dell’art. 58, 2° comma, CCII, visto che tale disciplina si riconnette espressamente, quale suo presupposto, al fatto che siano apportate dall’imprenditore “modifiche sostanziali del piano”. Al riguardo, se per un verso non sembra dubitabile che, ove – post omologazione – non vi sia modifica sostanziale del piano, non vada applicato l’iter di cui al­l’art. 58, 2° comma, CCII, ed all’art. 182-bis, 8° comma, ultimi tre periodi, L. Fall.; per altro verso, neppure sembra plausibile ritenere che, tanto più senza neppure implicare modifiche sostanziali del piano, e perciò senza un impatto significativo sul progetto complessivo di sistemazione della crisi, non siano legittime rinegoziazioni degli ARD omologati, nel senso di aggiustamenti e modifiche intese ad adattarli al mutare, con il trascorrere del tempo, di circostanze e condizioni di attuabilità dei relativi termini negoziali. La questione è semmai, in questa ipotesi, se le modifiche degli accordi, attuate senza passare da una modifica sostanziale del piano, e con ciò senza applicazione dell’art. 58, 2° comma, CCII, né (prima dell’entrata in vigore di questo) dell’art. 182-bis, 8° comma, ultimi tre periodi, L. Fall., possano condividere la copertura assicurata dalla originaria omologazione, e più in generale i suoi effetti, quanto ad esempio alla esenzione nel successivo fallimento/liquidazione giudiziale da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie su beni del debitore posti in essere in esecuzione dell’ARD omologato, ai sensi dell’art. 67, 3° comma, lett. e), L. Fall., ed ora dell’art. 166, 3° comma, lett. e), CCII, o ancora quanto alla efficacia “estesa” degli accordi (nei termini in cui originariamente) omologati, nei casi ed alle condizioni di cui all’art. 61 CCII ed ora all’art. 182-septies L. Fall., come novellato dall’art. 20, 1° comma, lett. e), D.L. 24 agosto 2021, n. 118: tutti quegli effetti, cioè, che a ben vedere la legge non ricollega di per sé alla [continua ..]

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9. La rinegoziazione degli ARD e il silenzio del CCII, come già della L. Fall., sull’inadempimento e/o successivo fallimento

Che gli ARD si configurino ormai quali istituti di schietto diritto concorsuale, in una marcia da tempo avviata di apparentamento al concordato preventivo, è eclatante nella disciplina del nuovo procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ex art. 40 ss. CCII, in particolare nell’art. 44, che nella rubrica affianca la disciplina dello “Accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione” [21]. Si tratta di un percorso che pare giunto ormai al traguardo, già attinto diffusamente dagli interpreti [22] leggendo le evoluzioni della disciplina degli ARD e di recente proclamato dalla Cassazione [23], nel senso che “per quanto suscettibile di venir in considerazione come ipotesi intermedia tra le forme di composizione stragiudiziale e le soluzioni concordatarie della crisi dell’impresa, e per quanto oggetto di annosi dibattiti dottrinali, l’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis appartiene agli istituti del diritto concorsuale” [24]. Ciò sulla scorta di un catalogo di argomenti addotti a tal fine dalla Suprema Corte [25], con riferimento alla consonante disciplina di concordato preventivo e ARD in punto di: – condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione nel registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato; – e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dall’altro; – con correlativa previsione di forme di controllo giudiziale e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi anch’essi di fonte e vaglio giudiziale, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali; – un catalogo di argomenti, si diceva, che andrebbe ora integrato con gli ulteriori indizi tratti dalla ormai prevista espansività degli effetti degli ARD anche ai creditori neppure coinvolti nelle negoziazioni, come nel caso della dilazione di 120 gg. imposta ai non aderenti negli ARD ordinari; o comunque ai creditori non consenzienti, come nel caso degli ARD con banche e intermediari finanziari, di cui al testo dell’art. 182-septies L. Fall. introdotto dall’art. 9, 1° comma, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, conv. in L. 6 agosto 2015, [continua ..]

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NOTE

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