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Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57 ccii): una procedura concorsuale, tra vecchie certezze e nuove incertezze normative

Elena Frascaroli Santi, già Professore ordinario di Diritto fallimentare nell’Università di Bologna “Alma Mater Studiorum

Lo scritto esamina lo stato attuale dell’evoluzione legislativa e interpretativa relativa alla problematica qualificazione degli Accordi di ristrutturazione dei debiti, anche alla luce del ccii e della Direttiva UE 2019/1023.

Debt restructuring agreements (article 57 ccii): a insolvency procedure among old certainties and new regulatory uncertainties

This paper presents a study of current advancement of legislative and interpretative problematic matters connecting to the of Debt Restructuring Agreement Procedure, also in light of CCI and Directive (EU) 2019/1023.

Keywords: debt restructuring agreement, insolvency procedure, CCII, Covid-19 emergency, Directive EU.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’inquadramento nell’ambito delle procedure concorsuali degli Accordi di ristrutturazione dei debiti - 3. La svolta della Cassazione verso la concorsualità dell’istituto - 4. La qualificazione degli Accordi di ristrutturazione dei debiti nel CCII - 5. L’affermazione dei principi e dei criteri direttivi della legge delega n. 155/2017 nelle modifiche apportate all’istituto - 6. Adeguamento alla normativa europea - NOTE


1. Premessa

Il differimento al 16 maggio 2022, dell’entrata in vigore del codice della crisi (CCII), disposto dal D.L. 24 agosto 2021, n. 118, in vigore dal 25 agosto 2021, che, modificando la legge fallimentare, ha integrato alcuni profili meramente tecnici della disciplina di cui agli artt. 182bis e ss. senza che incidano sulla struttura e natura dell’istituto, ha determinato un punto di arresto nell’applicazione della disciplina parzialmente innovativa degli Accordi di ristrutturazione dei debiti varata dal CCII con l’art. 57. In precedenza, tuttavia, a scombinare il nuovo quadro normativo sono intervenute con la legislazione dell’emergenza derivante dal Covid-19 alcune importanti disposizioni, seppur di durata temporanea, che hanno toccato direttamente o indirettamente anche la disciplina dell’istituto e che, tuttavia, in una prospettiva evolutiva dell’istituto fanno presagire che, per alcuni profili possano entrare nel sistema di riforma, in via definitiva. Previsione d’altro canto, che deriva dalla osservazione della costante prassi legislativa. Non occorre ricordare, infatti, che al nuovo inquadramento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti, il legislatore della riforma è pervenuto attingendo all’ap­porto dei numerosi interventi legislativi che si sono susseguiti a partire dalla parziale riforma attuata con il D.L. 14 marzo 2005, n. 35, che introdusse tale istituto per la prima volta nel sistema concorsuale, prevedendone la disciplina in un solo articolo, il 182-bis L. Fall. La complessa opera di sistemazione normativa dell’istituto si è, dunque, sviluppata in un lungo periodo temporale e si è andata completando, anche alla luce della normativa europea, con la legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, che ha inserito gli Accordi di ristrutturazione nel piano di riforme della disciplina della crisi e dell’in­solvenza dell’impresa. Piano che all’art. 5 di detta legge prevede in particolare “il riordino della disciplina in tema di Accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani attestati di risanamento”, sulla spinta della normativa europea, favorevole, come è noto, alle modalità negoziali di regolazione della crisi e dell’insolvenza dell’impre­sa, in un’ottica di valorizzazione dell’autonomia privata. In senso cronologico, ma senza alcuna pretesa di offrire una elencazione puntuale ed esaustiva [continua ..]

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2. L’inquadramento nell’ambito delle procedure concorsuali degli Accordi di ristrutturazione dei debiti

Ebbene, occorre dire con riguardo sia alla normativa vigente della L. Fall., sia alla previsione di una attuabile futura entrata in vigore del CCII, che il fulcro di ogni questione nella prassi applicativa dell’istituto in questione e dei relativi effetti che ne conseguono, ruota come sempre, intorno al controverso inquadramento del medesimo nell’ambito delle procedure concorsuali. Inquadramento che, peraltro, sembra giunto ad un importante punto di approdo nei recenti e prevalenti orientamenti sia di dottrina, sia di giurisprudenza, del tutto favorevoli alla natura concorsuale dell’istituto [3]. Orientamenti che non sembrano smentiti neppure alla luce delle integrazioni disposte dalla legislazione di emergenza e dal D.L. n. 118/2021 di cui si è dato conto. Un punto fermo, si è posto quindi nell’acceso dibattito protrattosi nell’arco di oltre un decennio, tra la tesi privatistica e quella favorevole alla natura concorsuale, le cui risalenti ragioni si individuano nelle rilevanti ricadute di ordine pratico che emergono in sede applicativa dell’istituto. In via esemplificativa è appena il caso di accennare tra le tante questioni controverse dipendenti dalla qualificazione dell’istituto, quella relativa alla prededucibilità delle obbligazioni contratte in occasione o funzione delle procedure concorsuali e quella concernente l’applicabilità in via analogica dell’art. 69-bis, 2° comma, L. Fall. Ed ancora si è posta in discussione l’applicabilità della Cassa integrazione guadagni – straordinaria; la fruibilità dell’istituto da parte delle banche e degli intermediari finanziari in considerazione dell’art. 80 TUB, che esclude l’assogget­tabilità di tali soggetti a procedure concorsuali diverse dalla l.c.a. [4]. Un ulteriore profilo da considerare, messo in luce in sede di giurisprudenza di merito, riguarda la non percorribilità della procedura di Accordi di ristrutturazione, qualificati come procedura concorsuale, per i “fondi comuni di investimenti chiusi” che, invece, in passato, a fronte della tesi negazionista, parte dalla giurisprudenza di merito ha ammesso a goderne [5]. Ebbene, nel solco del recente indirizzo assunto da dottrina e giurisprudenza in merito alla qualificazione degli Accordi di ristrutturazione sembra collocarsi anche la normativa del CCII, la cui [continua ..]

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3. La svolta della Cassazione verso la concorsualità dell’istituto

A sancire, ancor prima del varo del CCII, la natura concorsuale dell’istituto in questione era giunta, com’è noto, la svolta della Cassazione che, in sequenza ravvicinata tra il 2018 e il 2020 ha consolidato il suo indirizzo a favore della natura concorsuale dell’istituto e su tale base ha deciso alcune importanti questioni, tra cui l’ammissibilità in via analogica della disciplina del concordato preventivo, stante la natura affine dei due istituti [10]. Ebbene, il punto di forza di tale indirizzo consiste nell’aver ricondotto sui binari di una corretta interpretazione il concetto di concorsualità che è alla base di un idoneo inquadramento degli Accordi di ristrutturazione nell’ambito delle procedure concorsuali. Come emerge in particolare dalla decisione n. 9087/2018, la Suprema Corte, pur riportandosi all’impostazione classica dell’interpretazione di dottrina, ha puntualizzato anche in termini innovativi alla luce del CCII, il concetto di concorsualità, affermando che “la cifra della moderna concorsualità regolata dal diritto della crisi e dell’insolvenza sembra essersi ridotta a tre profili minimali: 1) una qualsivoglia forma di interlocuzione con l’autorità giudiziaria, con finalità quanto meno ‘protettive’ (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); 2) il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quanto meno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di ‘estranei’ da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; 3) una qualche forma di pubblicità”. Pertanto, si afferma: “Non vi è dubbio che questo minimo denominatore delle procedure concorsuali si rinvenga a pieno titolo anche negli Accordi di ristrutturazione dei debiti, quanto meno dopo la riforma ad opera della l. n. 134/2012”. Sostanzialmente su tali basi, oltre che su altre peculiari argomentazioni, l’indi­rizzo di legittimità seguito da una parte della giurisprudenza di merito [11], si oppone nettamente all’indirizzo privatistico che si avvale, peraltro, di argomenti già sostenuti in passato e già ampiamente confutati in dottrina e giurisprudenza, in quanto ritenuti ininfluenti e non essenziali ai fini della qualificazione della natura dell’isti­tuto in questione [12]. Al [continua ..]

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4. La qualificazione degli Accordi di ristrutturazione dei debiti nel CCII

Nonostante, a seguito dell’orientamento coeso della Cassazione, nonché di buona parte della giurisprudenza di merito e della dottrina, la natura di procedura concorsuale degli Accordi di ristrutturazione sia apparsa, ormai, come una consolidata certezza anche alla luce del CCII, alcuni recenti seppur minoritari interventi interpretativi contrari lasciano, invece, prevedere che tale profilo dell’istituto continuerà a costituire una questione controversa [22]. Occorre prendere atto, tuttavia, che in senso maggioritario si tende ad affermare che anche la nuova disciplina del CCII si pone nel solco dell’impostazione assunta nel recente indirizzo di legittimità. Diversi e condivisibili sono, infatti, gli argomenti tratti dalla nuova disciplina che comprovano la natura concorsuale dell’istituto. Senza alcun intento di offrire una disamina esaustiva, si richiamano all’attenzione solo alcuni punti di determinante rilievo. Punto focale per l’inquadramento della natura concorsuale dell’istituto è senza dubbio la norma, di cui all’art. 40 CCII, che prevede un procedimento unitario per l’accesso a tutte le procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza [23]. Al riguardo si chiarisce che il CCII ha istituito un “contenitore” giudiziario unico (ex artt. 7 e 37 ss.) nel quale devono confluire tutte le domande “vuoi che si chieda l’apertura della liquidazione giudiziale, vuoi che si chieda l’omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione [...] l’unica porta di accesso al contenitore è quella descritta dall’art. 40 CCII”. Accesso che, prevede, peraltro, sbocchi differenziati: nel caso specifico di accordi di ristrutturazione lo sbocco del procedimento “sarà l’adozione di provvedimenti a carattere conservativo dell’impresa”, ma vi è anche la possibilità di passare dal procedimento per la soluzione conservativa a quello per la soluzione liquidatoria e viceversa [24]. Altro profilo rilevante si desume dall’art. 44 CCII, che regola l’accesso al procedimento unitario con riferimento sia al concordato, sia al giudizio di omologazione degli Accordi di ristrutturazione a conferma della comunanza tra i due istituti inquadrati come procedure concorsuali. Anzi, il 1° comma dell’art. 44, lett. a), prevede “la [continua ..]

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5. L’affermazione dei principi e dei criteri direttivi della legge delega n. 155/2017 nelle modifiche apportate all’istituto

Nell’esercizio della delega, il legislatore con il CCII ha recepito i criteri dettati dalla L. n. 155/2017, finalizzati a rendere più agevole e duttile l’utilizzo dell’istituto in esame, anche rispetto al concordato preventivo. Va ribadito, tuttavia, che la relativa disciplina, frazionata in più norme che riguardano anche il concordato preventivo, comprova l’affinità dei due istituti inseriti nell’ambito delle procedure concorsuali. Sotto il profilo di un più duttile utilizzo degli Accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo emerge, tuttavia, come rilevante novità la previsione di diverse tipologie di accordo, che possono essere variamente modulate. La forma ordinaria di cui all’art. 57, si riferisce all’accordo concluso sulla base della soglia minima del 60% dei crediti e con il pagamento integrale dei creditori rimasti estranei; nell’art. 60 si prevede, invece, una nuova forma di accordi definiti “agevolati”, poiché possono essere conclusi con i creditori che rappresentano almeno il 30% dei crediti a condizione che il debitore non proponga la moratoria del pagamento dei creditori estranei e non richieda misure protettive temporanee. In base all’art. 61, 5° comma, che definisce gli accordi ad “efficacia estesa”, si amplia la disciplina dell’art. 182-septies L. Fall., rendendola applicabile all’accordo di ristrutturazione non liquidatorio concluso con i creditori, diversi da banche ed intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75% dei creditori di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee. Deve trattarsi, quindi, di un accordo che preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta e che i creditori siano soddisfatti in misura significativa o prevalente con il ricavato della continuità aziendale. Ebbene, come si è già evidenziato nelle prime battute, con il recepimento dei principi e dei criteri direttivi di cui alla legge delega n. 155/2017, attuato con il CCII, l’iter di riforma non può dirsi certo concluso. Difatti, con la già menzionata delega al governo emessa con la L. 8 marzo 2019, n. 20, che ha previsto “l’adozione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega, di cui alla L. n. 155/2017” si è, [continua ..]

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6. Adeguamento alla normativa europea

La natura concorsuale degli Accordi di ristrutturazione ha ottenuto una importante conferma nel diritto dell’Unione Europea. Difatti il Regolamento UE n. 848/2015 ha inserito nell’all. A) tra le procedure concorsuali alle quali applica detto Regolamento, anche gli Accordi di ristrutturazione dei debiti disciplinati all’art. 182-bis e successive modifiche e integrazioni. Al riguardo, si precisa che alla revisione del Regolamento CE 1346/2000 e alla successiva emanazione del Regolamento UE n. 848/2015 si giunse a seguito delle forti critiche di incompletezza e inadeguatezza circa il campo di applicazione del Regolamento medesimo rispetto alla realtà legislativa dei vari Stati membri. La revisione fu avviata sulla base delle indicazioni emanate dalla Raccomandazione UE del 12 marzo 2014 (2014/135/UE). Punto focale della Raccomandazione fu la proposta di includere nell’ambito di applicazione del Regolamento tra le procedure concorsuali, anche quelle di ristrut­tu­razione dei debiti avviate sulla base di accordi da concludersi tra debitore e creditore nella fase di pre-insolvenza [27]. La recente Direttiva UE 1023/2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva e insolvenza, tra le altre disposizioni contempla anche misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione in un’ottica di emersione precoce della crisi anche per la tutela dei posti di lavoro [28]. Al riguardo è pienamente condivisibile quanto si afferma in giurisprudenza (Trib. Milano, 4 dicembre 2019, cit.), secondo cui “mantenere l’accordo al di fuori della concorsualità rischia di presentarsi come una scelta antistorica. Difatti, nella prospettiva europea si comprende appieno perché in sede di riforma l’armonia rispetto ai principi dell’early warning del Regolamento 848/2015 e della Direttiva del 2019 siano esigenza fondamentale e il piano di ristrutturazione ne rappresenti una componente imprescindibile”. In senso critico, ai fini della questione in esame si è ritenuto, invece, discutibile sul piano metodologico trarre conclusioni dall’inserimento tra le procedure concorsuali nell’all. A) del Regolamento n. 848/2015 degli Accordi di ristrutturazione [29]. Al contrario, tale inserimento non sembra privo di rilievo, in quanto occorre tenere conto che facilita il necessario adeguamento alla normativa europea dei sistemi concorsuali [continua ..]

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NOTE

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