Lo scritto prende spunto da due recenti provvedimenti del Tribunale di Salerno con cui: da un lato si ribadisce la non assoggettabilità a fallimento dell’ente pubblico; dall’altro, si ammette l’ente pubblico alla procedura di liquidazione dei beni di cui all’art. 14-ter della L. n. 3/2012. Si verificherà poi la sostenibilità di tale tesi anche alla luce della prossima riconfigurazione della disciplina ad opera del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, il quale sembra, almeno potenzialmente, poter ridurre l’ambito applicativo della liquidazione coatta amministrativa. Si proverà quindi ad argomentare una chiave interpretativa potenzialmente idonea a prevenire vulnus derivanti da esegesi meramente letterali delle nuove norme.

L’insolvenza degli enti pubblici non consente di pronunciare sentenza dichiarativa di fallimento, anche quando siano stati attivi in settori economici, alla luce dell’art. 1 L. Fall. e dell’art. 2221 c.c. (Omissis). Nel procedimento prefallimentare n. 370 dell’anno 2019 promosso con ricorso ex art. 15 legge fallimentare depositato in data volto alla dichiarazione di fallimento di: Consorzio comuni bacino Salerno 2 in liquidazione (Omissis). Resistente ritenuto che il ricorrente abbia provato: 1) la propria natura di ente pubblico; 2) l’intervenuto svolgimento di attività economica; 3) l’assenza in concreto ed in astratto del fine di lucro; considerato che in giurisprudenza è pacifico (cfr. da ultimo anche Tribunale di Udine,decr. 30 marzo 2016) che l’insolvenza dell’ente pubblico, anche se deriva da debiti contratti per scopi privatistici, non consenta di pronunciare sentenza dichiarativa di fallimento anche quando siano stati attivi in settori economici; dato atto infine che tenuto conto della giurisprudenza di legittimità in ordine alla co-pendenza di ricorsi prefallimentari e domande di accesso alle procedure minori si debba ritenere che l’ufficio giudiziario debba sempre esaminarle contestualmente ma possa riunirle solo qualora i provvedimenti siano entrambi o monocratici o collegiali il che in questo caso non è possibile propri per la natura monocratica del ricorso di sovraindebitamento e collegiale di questo provvedimento prefallimentare. P.Q.M. (1) rigetta il ricorso; (Omissis)   TRIBUNALE DI SALERNO, 24 LUGLIO 2020 G.D. JACHIA (Art. 1 L. Fall.; art. 2221 c.c.; artt. 6 e 14-ter L. n. 3/2012) Gli enti pubblici economici, non potendo essere assoggettati alla procedura fallimentare, possono ricorrere alle procedure di cui alla L. n. 3/2012 in caso di sovraindebitamento, anche sub specie di liquidazione dei beni. (Omissis). Letta la domanda di ammissione al procedimento di liquidazione di tutti i propri beni ai sensi dell’art. 14 ter L. 27 gennaio 2012 n. 3 e successive modificazioni, resa, unitamente all’attestazione del professionista deputato a svolgere i compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi; ritenuto che a corredo della domanda di liquidazione del patrimonio siano stati allegati i documenti prescritti dalla cita normativa; ritenuto in generale che la liquidazione del patrimonio sia inammissibile quando il proponente è soggetto alle procedure concorsuali ordinarie, abbia fatto ricorso, nei 5 anni precedenti, alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento; abbia prodotto documentazione insufficiente a ricostruire la propria situazione economica e patrimoniale; abbia compiuto atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni, non abbia depositato la documentazione prevista dall’art. 9, commi 2 e 3, non abbia depositato [continua..]

SOMMARIO:

1. Nozioni a geometria variabile - 2. Il consorzio di comuni: impresa pubblica, ente pubblico economico o ente privato partecipato? - 3. I presupposti nelle procedure da sovraindebitamento (L. n. 3/2012) e nella legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) - 4. I presupposti nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) - 5. Potenziali procedure alternative - 6. Il caso del Consorzio dei comuni del bacino Salerno 2 - 7. Quadro di sintesi - NOTE

1. Nozioni a geometria variabile

È dato ormai pacifico che l’influenza del diritto dell’Unione Europea, in particolar modo grazie alla giurisprudenza di tale matrice, stia producendo, sul nostro ordinamento nazionale [1], un forte impatto non solo sulla disciplina di dettaglio ma anche sulle nozioni e definizioni fondamentali [2]. L’approccio antiformalistico, animato dall’antidogmatismo tipico di altre culture giuridiche non appartenenti alla matrice del civil law, applicato alla soluzione dei problemi del giuridico, inseguendo la complessità del mondo contemporaneo, se da un lato sta producendo una spinta tendenziale alla tutela delle esigenze di giustizia sostanziale, dall’altro sta ponendo in crisi i, pur decantati, principi di certezza e prevedibilità. Quanto premesso, risulta forse utile a spiegare il continuo affermarsi di nozioni a “geometria variabile” che ripudiando approcci unitari finiscono, in fin dei conti, per produrre una tendenziale “autofagia” antisistematica. L’accoglimento nell’ordi­na­mento, in misura sempre maggiore, di definizioni relative, parziali, dinamiche, variabili, mettendo in crisi il principio di non contraddizione, seppur con il commendevole intento di assicurare una giustizia sostanziale del caso concreto, sembra segnare il destino del nostro “tempo” giuridico [3], producendo anche una forte scoloritura dei confini, un tempo forse più precisi, tra diritto amministrativo e commerciale [4]. In tale solco e sulla base delle predette tendenze, abbandonando il piano delle astrattezze, si concretizza il discorso tentando di focalizzarlo sulla nozione di Pubblica Amministrazione [5]. Prima di affrontare tale tematica, si premette che la tendenza a dar vita a nozioni a geometria variabile [6], a parere di chi scrive, sembrerebbe riprodursi anche nel Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza, almeno rispetto al presupposto soggettivo di esclusione. Di tale potenziale interpretazione “ortopedica” e correttiva, onde evitare “vuoti” concorsuali, apparentemente derivanti dal dato meramente testuale, si darà conto comunque nei successivi paragrafi. Riposizionando il focus sull’oggetto in precedenza richiamato, deve osservarsi come mentre in passato si sosteneva che la qualifica di Pubblica Amministrazione discendesse, di regola, in via unitaria, dalla forma [continua ..]

2. Il consorzio di comuni: impresa pubblica, ente pubblico economico o ente privato partecipato?

L’intervento del pubblico nell’economica si è sviluppato e consolidato nel corso del tempo secondo modelli e dinamiche differenti [13]. Risulta essere approdo teorico stabile, ormai consolidato in dottrina, quello di ritenere in via di tendenziale superamento e quindi recessivo l’uso delle imprese di diritto pubblico e degli enti pubblici economici, in favore di istituti di derivazione privatistica e ciò tanto, ancora una volta, per l’incidenza dell’ordinamento euro-unitario, quanto per la convenienza [14], in termini di flessibilità, di modelli ontologicamente non pubblicistici. Tutto ciò, del resto, si connette anche al fatto che un servizio pubblico [15] non è tale per la natura o per la forma del soggetto che lo gestisce, ma solo in base alla sua intrinseca destinazione e funzione. Ciò non toglie però che non tutti i servizi pubblici siano uguali, essendo necessario distinguere, ex art. 2, lett. h) ed i) del D.Lgs. n. 175/2016, quelli di interesse generale da quelli di interesse economico generale. L’elemento che consente di discernere tra le due diverse qualificazioni del servizio pubblico, da cui discende l’applicazione di una diversa disciplina, è l’esistenza o meno di un mercato di riferimento. Solo gli interessi economici generali sono passibili di gestione privata in regime di concorrenza. Per gli interessi generali non economici, non potendo esistere un mercato di riferimento, sono svolti solo se a carico delle finanze pubbliche. Tornando più propriamente all’oggetto principale del discorso, si pone in evidenza come non sia sempre così facile, a differenza di come si potrebbe essere portati a pensare, individuare in concreto e con nettezza gli elementi caratterizzanti, in astratto idonei a differenziare l’impresa pubblica (anche detta impresa organo) dal­l’ente pubblico economico nonché dall’ente privato partecipato. Un consorzio di comuni [16] è inquadrabile come impresa organo, ente pubblico economico oppure è invece preferibile qualificarlo come ente privato partecipato? Per poter rispondere a tale domanda, deve necessariamente indagarsi su quali siano i tratti di maggiore differenziazione tra queste forme (rectius: declinazioni) di intervento del pubblico nell’economia; ben consapevoli però che le partizioni [continua ..]

3. I presupposti nelle procedure da sovraindebitamento (L. n. 3/2012) e nella legge fallimentare (R.D. n. 267/1942)

Definire dunque un ente come pubblica amministrazione in senso oggettivo (cioè funzionale), cioè come soggetto che esercita funzioni amministrative, non qualifica però rispetto alle procedure concorsuali, né nel senso dell’esenzione, né nel senso dell’applicazione. Si è visto, infatti, che tale locuzione sia sostanziale e non unitaria (rectius: a geometria variabile), un soggetto giuridico, specie se non rientra nella dizione di ente pubblico statale o territoriale, per talune materie può essere considerato come pubblico mentre per altre no. Invece, da un punto di vista più propriamente soggettivo, la natura pubblica o private dell’ente, anche sulla base degli indici di cui sopra, produce conseguenze rilevanti in tema di assoggettabilità o meno alle procedure concorsuali. L’art. 1 L. Fall., come modificato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e successivamente dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, rubricato “Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo”, definisce l’ambito soggettivo di applicazione di queste procedure concorsuali, disponendo che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, che superino i requisiti dimensionali previsti dal 2° comma, esclusi gli enti pubblici [19], ove si trovino in stato di insolvenza per come definito dall’art. 5 L. Fall. Conferma di tale opzione legislativa si rinviene poi dall’art. 2221 c.c., il quale dispone che gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo. Quanto al sovraindebitamento la L. n. 3/2012 prevede tre procedure, ma ai fini dello scritto vengono in rilievo solo accordo di composizione della crisi e la procedura di liquidazione del patrimonio [20], non potendo gli enti pubblici essere assimilati a consumatori. L’art. 6 concorre a definire, in uno con l’art. 7, il presupposto oggettivo ed in un certo senso soggettivo [21] della prima procedura, precisando che: a) per “sovraindebitamento” si intende la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di [continua ..]

4. I presupposti nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019)

L’art. 1 definisce l’ambito soggettivo di applicazione del Codice della Crisi e dell’Insolvenza disponendo che lo stesso “disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici”. Di primaria importanza è però l’art. 2, lett. c) [23], che definisce il sovraindebitamento come lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’imprenditore minore, dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza. L’art. 65 rubricato “Ambito di applicazione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento”, dispone che “I debitori di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c) possono proporre soluzioni della crisi da sovraindebitamento secondo le norme del presente capo o del titolo V, capo IX”. Il legislatore dunque sembra prevedere, almeno secondo una lettura combinata delle precedenti disposizioni, l’esclusione dello Stato e degli enti pubblici dall’ap­plicazione del Codice della Crisi e quindi anche dalle procedure di sovraindebitamento [24]. Sembrerebbe quindi potersi affermare che da una mancanza (espressa ma non implicita nella L. n. 3/2012) di indicazioni circa l’applicabilità delle procedure da sovraindebitamento agli enti pubblici, si sia passati con il Codice della Crisi ad una espressa ed almeno apparentemente inequivoca limitazione del relativo ambito operativo (in conformità all’art. 2, lett. e) della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155). In realtà, a ben vedere, il quadro normativo è meno chiaro di quanto potrebbe, prima facie, apparire [25]. Se è vero che l’art. 1 esclude gli enti pubblici dall’applicazione delle norme del Codice, dall’altro però il combinato disposto dell’art. 65 e dell’art. 2, [continua ..]

5. Potenziali procedure alternative

Prima dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impesa e dell’Insolvenza, si potrebbe dire, in disparte dalle procedure da sovraindebitamento, che: a) per gli enti pubblici può trovare applicazione, ove prevista[28], la liquidazione coatta amministrativa; b) mentre per gli enti locali , individuati dagli artt. 242, 3° comma, 243-bise 244, 2° comma, TUEL vi sarebbero le procedure[29], contenute nel Titolo VIII, parte II, TUEL, dedicato agli Enti deficitari o dissestati. Quando entrerà in vigore il Codice della Crisi, invece, gli enti pubblici tout court saranno sottratti dall’applicazione della liquidazione coatta amministrativa [30], almeno in assenza di specifica legislazione speciale idonea a sopperire alla nuova previsione di cui all’art. 294, 3° comma [31], la quale prescrive che non si applicano agli enti pubblici le disposizioni dettate in tema di liquidazione coatta amministrativa dal Titolo VII del C.C.I. Anche qui l’analoga generalità della locuzione potrebbe portare ad una interpretazione logicamente equivalente. È vero, infatti, che ente pubblico è nozione generale indeterminata, in cui in astratto vi potrebbero rientrare tutte le tipologie di soggetti rispondenti a quella natura, ma una chiave di lettura sistematica oltre che teleologica potrebbe far comprendere come in realtà il legislatore voglia riferirsi, non solo, ma principalmente agli enti pubblici economici, essendo per quelli locali, de plano, non applicabile tale disciplina.

6. Il caso del Consorzio dei comuni del bacino Salerno 2

Il forte squilibrio patrimoniale del Consorzio del bacino Salerno 2 e la complessa stratificazione di interventi normativi hanno posto una serie di interrogativi circa: a) la natura di tale ente; b) la soggezione a procedure concorsuali. Si tratta di un’impresa pubblica, di un ente pubblico o di un ente privato partecipato? Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza prevalente i consorzi di bacino Campani sono enti pubblici. D’altra parte, anche a voler trovare conferma della natura di ente pubblico del Consorzio SA2 – e dei suoi omologhi operanti in ambito regionale – sulla base dei criteri di individuazione della fattispecie cui sopra si è fatto riferimento, emerge in tutta evidenza, dalla disciplina legale e statutaria, che lo stesso sia un ente: – la cui costituzione tra i Comuni del bacino è stata prevista e imposta dalla legge; – la cui compagine è costituita esclusivamente da Comuni e non è aperta alla partecipazione di altri enti o soggetti; – deputato all’esercizio, in regime di assoluta privativa, di servizi pubblici la cui titolarità competeva, all’atto della costituzione, ai Comuni consorziati; – il cui patrimonio è costituito esclusivamente da apporti dei consorziati, i quali sono anche tenuti a farsi carico del ripianamento delle perdite generate dalla gestione dell’ente, o comunque da risorse di provenienza “pubblica”; – il cui scioglimento non è rimesso all’autonomia dei consorziati, ma si connette necessariamente a provvedimenti normativi ad hoc. In definitiva, non è dubitabile la qualificazione legislativa di enti pubblici [32] per i consorzi tra Comuni [33] in virtù della compresenza di tutti gli indici selezionati dalla giurisprudenza e dalla dottrina ai fini della attribuzione di tale qualifica. Vista la natura di enti pubblici, ci si può interrogare però se vi siano procedure concorsuali di cui possono beneficiare. Sul punto si è esclusa l’assoggettabilità a fallimento. Infatti, benché fosse stata presentata istanza di fallimento, il Tribunale di Salerno, III Sezione civile-fallimen­tare, nel procedimento prefallimentare n. 370/2019, ha emesso, il 24 luglio 2020, decreto di improcedibilità sulla base della prova della natura di ente pubblico. Tale provvedimento [continua ..]

7. Quadro di sintesi

Alla luce di quanto predetto pare necessario un ripensamento, onde fugare ogni dubbio, degli artt. 1 e 2 del Codice della Crisi, un po’ come successe, con i dovuti distinguo, per la riforma della legge fallimentare del 2006 [40], specie in virtù della previsione dettata dall’art. 294, 3° comma, C.C.I. [41]. Ritenere questi apparenti “vuoti” di disciplina come frutto di scelta consapevole del legislatore, come tali non “colmabili” con interpretazioni “ortopediche” come quella proposta nel presente scritto, comporterebbe potenzialmente un vulnus nella tutela degli interessi, non solo del debitore ma anche dei creditori, di assoluto rilevo – ed oserei dire senza una ragionevole giustificazione – ed adeguatamente componibili solo in sede concorsuale. Per questo, nonostante il decreto correttivo [42] al Codice non pare si sia mosso nel senso auspicato, si sottolinea, tuttavia, che la vis exspansiva delle procedure di sovraindebitamento pare oggi essere divenuta ben più che una valida proposta dottrinale ma una soluzione interpretativa quasi necessitata, ancor più con l’estensione del beneficio della esdebitazione anche a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche [43]. Ma, in dissenso da quanto autorevolmente [44] sostenuto, ritengo ciò varrebbe solo per gli enti pubblici economici [45], poiché, almeno quando entrerà in vigore il Codice della Crisi, gli enti locali – come in precedenza individuati – saranno gli unici certamente coperti e garantiti da meccanismi procedurali, seppur previsti da altri testi normativi e non del tutto equivalenti sotto il profilo funzionale.

NOTE