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Tentativi di risanamento: fino a che punto è lecito mantenere lo stato d'insolvenza?

Giuseppe Verna, Dottore commercialista in Milano

I problemi, diversamente risolti nella sentenza e nella nota di commento, concernono: a) la colpa grave quale elemento costitutivo non solo del reato di aggravamento del dissesto, ma anche del danno procurato ai creditori per ritardata dichiarazione di fallimento; b) la ricostruzione della contabilità e l’esperimento di un ricorso al concordato preventivo e ad un’azione risarcitoria per mala gestio nei confronti del precedente amministratore, quali esimenti del ritardo; c) il nesso eziologico esistente fra azione risarcitoria infruttuosa esperita dal liquidatore nei confronti dell’am­ministratore e transazione raggiunta dal curatore nel successivo fallimento.

PAROLE CHIAVE: piano di risanamento - stato d’insolvenza - dichiarazione di fallimento - successiva dichiarazione di fallimento - dissesto

To what extent unregulated attempts to avoid insolvency or reduce its size are legally valid?

The problems, differently resolved in the judgement and in the note of comment, concern: a) the serious fault as a constitutive element not only of the crime of deficit increase, but also of the damage caused to creditors, in both cases for delayed declaration of bankruptcy; b) reconstruction of the accounts, request to the preventive composition and claim for compensation for mismanagement against the former director, as justification of the delay; c) the causal relationship between the unsuccessful action brought by the liquidator against the former director and the transaction reached with himself by the receiver in the subsequent bankruptcy.

Keywords: recovery plan – insolvency – declaration of bankruptcy – subsequent bankruptcy declaration – disruption

Il liquidatore, nel caso in cui, pur non essendo la società in grado di pagare debiti erariali e per forniture, non abbia chiesto il fallimento ed abbia proseguito nella liquidazione ricostruendo la contabilità, tentando l’accesso al concordato preventivo e citando in giudizio l’ex-amministratore per mala gestio con risultati ritenuti utili nel successivo fallimento, non è responsabile dell’aggravamento del dissesto a causa della maturazione di interessi passivi.

(Omissis).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 13 luglio 2017, la curatela del Fallimento G. a socio unico in liquidazione (di seguito: il Fallimento o, con riferimento alla Società: G. o la Società) agiva verso liquidatore Avv. P. (di seguito P. o il Liquidatore) chiedendo l’accertamento della sua responsabilità ed il conseguente risarcimento danni per violazione dei doveri previsti dall’art. 2489 comma 2, c.c., in relazione al disposto dell’art. 217, comma 1, n. 4, l.f. e dallo statuto, il tutto per un complessivo ammontare di euro 222.625,43.

Deduceva in particolare parte attrice che P., una volta nominato liquidatore, avrebbe aggravato il dissesto della società per aver: a) conferito l’incarico per lo svolgimento di una due diligence, volta a incardinare una causa di responsabilità avverso il precedente amministratore e liquidatore, sig. M., ad associazione professionale cui partecipava il P. stesso (Studio L.); b) ritardato immotivatamente la presentazione della domanda di fallimento, così determinando l’aggravamento del dissesto.

Ascriveva poi al P. una serie di ulteriori condotte irregolari, ma non foriere di danno, quali: la mancata redazione dei bilanci relativi agli anni 2013 e 2014; varie irregolarità contabili; il conferimento dell’incarico professionale per la promozione dell’azione di responsabilità contro il precedente liquidatore all’avv. C., collaboratrice dello stesso studio professionale del P.

Nell’atto di citazione il fallimento ha preliminarmente fornito un quadro fattuale volto a far comprendere le ragioni che hanno condotto al dissesto finanziario e alla conseguente declaratoria di fallimento. Sulla scorta di quanto affermato dallo stesso attore, sarebbero infatti imputabili alla gestione decennale dell’amministratore unico e liquidatore di G., M., diffusi atti di mala gestio, quali tra gli altri: l’erogazione di finanziamenti in favore di una società controllata americana che non li aveva mai restituiti (v. postea); differenze in termini di margini economici tra il costo delle merci acquistate e quelle vendute; mancato incasso dei crediti commerciali verso la controllata. Tali condotte avrebbero convinto il socio unico di G. S.A., società di diritto lussemburghese, a deliberare, in data 1° ottobre 2013, la revoca del M. quale liquidatore e a promuovere un’azione di responsabilità nei suoi confronti, contestualmente nominando come nuovo liquidatore il P.

In data 12 marzo 2018 si costituiva il P. il quale, chiedendo dichiararsi l’inam­missibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza delle domande avversarie, deduceva la necessità dello svolgimento della due diligence poiché, al momento dell’assunzione dell’incarico, aveva trovato la Società in uno stato di persistente abbandono, sicché era stato indispensabile colmare il vuoto informativo derivante dalla lacunosità della contabilità, anche alla luce dell’omesso passaggio di consegne da parte del precedente liquidatore. Pertanto l’attività svolta dal suo studio L. era stata necessaria per consentire di reperire la documentazione contabile, riordinarla e ricostruirla così da poter avere contezza sulla precedente gestione, valutare la fattibilità di una differente procedura concorsuale a vantaggio dei creditori sociali e predisporre l’azione risarcitoria nei confronti del precedente liquidatore (Omissis).

LA DOMANDA DI ACCERTAMENTO
DELLA RESPONSABILITÀ DEL CONVENUTO: RIGETTO

La censura che il fallimento muove al P. è che quest’ultimo, nominato liquidatore l’1 ottobre 2013, avrebbe presentato domanda di fallimento solo nell’aprile 2016, mentre avrebbe dovuto presentarla già al 1 gennaio 2014, ed avrebbe perciò protratto illegittimamente la fase liquidatoria, in violazione del disposto dell’art. 217, comma 1, n. 4, l.f., così causando l’aumento della massa passiva in ragione del decorrere degli interessi sui debiti contratti dalla Società per un ammontare pari ad € 192.625,43.

Alla stregua delle risultanze in atti, ritiene che il Tribunale che non emerge una condotta negligente nel P. nell’espletamento del suo incarico.

Occorre anzitutto considerare che l’assemblea sociale aveva nominato il P. quale liquidatore, dopo avere proceduto alla revoca del M. e dopo aver deliberato di procedere nei suoi confronti con l’azione di responsabilità, sicché l’incarico conferito al P. comprendeva la verifica dei presupposti per l’esercizio di tale azione e dunque l’individuazione, necessariamente precisa, degli atti di mala gestio che potessero essergli addebitati.

In secondo luogo, è pacifico, e comunque ampiamente provato in atti che, nel momento in cui il P. aveva assunto la carica, la contabilità della Società era tenuta in modo assolutamente disordinato, irregolare e lacunoso, né era immediatamente disponibile.

Ne è derivata, dunque, per il P. la necessità di addivenire ad una ricostruzione contabile che consentisse una piena comprensione delle operazioni compiute dalla Società.

Ciò premesso, come riconosciuto dallo stesso fallimento, il P. iniziata la liquidazione, lungi dal proseguire l’attività sociale, aveva proceduto a rendere definitivamente inattiva la società, intraprendendo contemporaneamente un complesso lavoro di ricostruzione della contabilità.

Egli poi, senza restare inerte, a meno di un anno dalla nomina, il 25 settembre 2014, aveva presentato una domanda di concordato prefallimentare, domanda che, tuttavia, veniva rigettata dal Tribunale di Varese, riuscendo non di meno a intavolare nello stesso periodo trattative con il M. – nel frattempo espatriato – che potenzialmente avrebbero potuto apportare una maggiore utilità per la massa dei creditori.

Contestualmente a tutto ciò, proseguiva la complessa attività di due diligence volta non solo alla ricostruzione dell’attività contabile della società, ma prima ancora al reperimento della stessa. Sebbene non sia stato possibile individuare con precisione il momento di inizio di questa attività in base a quanto affermato dal teste, si apprende come essa fosse in corso da prima del luglio del 2015.

Il fatto che l’attività liquidatoria sia andata di pari passo con l’attività di analisi della contabilità, trova conforto anche alla luce della data, sebbene non sia certa, del 27 settembre 2013 riportata sul contratto di conferimento dell’incarico allo studio L., quindi in un momento immediatamente precedente all’assunzione della carica di liquidatore da parte del P., il che del resto, appare coerente con la ricostruzione offerta da parte convenuta.

Questo lavoro contabile risultava particolarmente impegnativo e lungo, come risulta dalla deposizione del teste che, sentito sul capitolo di prova della citata memoria (“Vero che il Dr. L…, professionisti di L. Associazione Professionale, per svolgere la “due diligence” contabile/fiscale hanno proceduto alla ricostruzione totale della contabilità della G. in liquidazione analizzando copiosissima documentazione reperita presso la sede societaria”) ha dichiarato: “È vero. Preciso che la contabilità e la documentazione amministrativa e giuridica della G. era frammentaria e conservata in modo non conforme alle regole di prassi, talché lo sforzo ricostruttivo profuso è stato particolarmente significativo”.

Tale attività ricostruttiva aveva poi il merito di far comprendere le ragioni che avevano condotto al dissesto di G., ossia, come affermato dal teste “[…] G. costituiva un mero volano finanziario ed era sostanzialmente una società senza impresa, e quindi produceva margini negativi […] tra l’altro, ricordo, salvo errori di memoria, in particolare una grave anomalia nella contabilizzazione dei finanziamenti da G. alla controllata statunitense poiché la prima contabilizzava tali finanziamenti come crediti ed invece la seconda come apporti di capitale e quindi senza vincolo di restituzione. Per il resto confermo le altre circostanze”, e, come riferito dal teste…: “Dalla mia analisi specialmente riferita alla attività di fatturazione e registrazione della società attiva e passiva era emerso che la società operava con una marginalità ridottissima e in alcuni casi addirittura negativa con riferimento a determinati prodotti. Posso confermare la mia attività ha costituito un riscontro e valutazione da parte dei colleghi che si sono occupati più specificatamente dell’analisi dei bilanci”.

È poi del tutto pacifico, anzitutto che l’attività di due diligence di cui si discorre consentiva di accertare nella loro effettiva dimensione fattuale, una serie di atti mala gestio ascrivibili al M.

Tale attività, sebbene non confluita in apposito report, come usualmente accade, veniva tuttavia amplissimamente utilizzata per confezionare l’atto di citazione con cui la Società chiedeva al M. la corresponsione, a titolo di risarcimento dei danni da negligente e dannosa amministrazione, di una somma complessiva di oltre 14 milioni di euro.

In conclusione dalla superiore ricostruzione risulta che il P., dopo aver reso del tutto inattiva la Società, aveva contemporaneamente, da un lato, intrapreso una tanto complessa quanto necessaria attività di ricostruzione contabile – a tale scopo conferendo incarico a L. – e dall’altro, aveva intavolato trattative transfrontaliere con l’ex amministratore e liquidatore M. allo scopo di verificare la sua disponibilità – necessariamente indotta dalla attività di accertamento delle sue responsabilità – ad addivenire ad un accordo transattivo. I risultati, in termini di recupero di attivo, di tale attività sarebbero stati poi utilizzati in favore dei creditori nell’ambito di una procedura concorsuale che inizialmente si immaginava alternativa al fallimento.

Tuttavia il P., una volta pervenuto alla completa articolazione degli addebiti verso il M., avendo d’altro canto riscontrato il definitivo insuccesso delle succitate trattative con il medesimo, ancora in corso nell’anno 2015, aveva immediatamente proposto l’azione di responsabilità – l’atto di citazione risulta notificato al M. negli Stati Uniti – e, senza limitarsi ad attenderne le ipotizzabili tempistiche processuali, aveva pressoché contestualmente presentato la domanda di fallimento in proprio, poi accolta.

È poi altrettanto pacifico che, dichiarato il Fallimento, il curatore si avvaleva del predetto già instaurato giudizio nei confronti del M. per concludere con lui una transazione in forza della quale il convenuto corrispondeva al Fallimento la somma di € 500.000,00.

Dalla suesposta ricostruzione fattuale emerge come non sia consentito, ad avviso del Tribunale, ritenere che l’odierno convenuto abbia espletato il proprio incarico con modalità connotate da negligenza gestoria.

In proposito la Corte di cassazione afferma:

In tema di bancarotta semplice, l’aggravamento del dissesto punito dagli artt. 217, comma 1, n. 4 e 224 l. fall. deve consistere nel deterioramento, provocato per colpa grave o per la mancata richiesta di fallimento, della complessiva situazione economico-finanziaria dell’impresa fallita, non essendo sufficiente ad integrarlo l’au­mento di alcune poste passive. (Nella specie, la Corte ha annullato con rinvio la decisione di condanna che aveva concentrato l’attenzione sul debito tributario e sui costi operativi accresciutisi per effetto della mancata richiesta di fallimento, senza considerare la progressiva riduzione delle perdite, il modesto utile e il sensibile risparmio dei costi per interessi bancari, risultanti dai bilanci depositati negli anni oggetto della contestazione)” *.

Nel caso di specie il P., lungi dall’incorrere in grave colpa, ha esercitato poteri tipici del liquidatore in adempimento dell’obbligo di ripristino dell’attivo sociale, attività che nel caso di specie non poteva non essere preliminarmente preceduta da una due diligence contabile, il cui risultato ha poi effettivamente consentito di predisporre l’azione di responsabilità contro il M. e di quantificarne la portata risarcitoria in una cifra superiore ai 14 milioni di euro.

Si può quindi concludere che l’opera di ricostruzione documentate, contabile e legale svolta dal liquidatore, in un’ultima istanza, è stata utilizzata dal Fallimento, il quale grazie alla base fornita dal Liquidatore è riuscito, nell’arco di un anno, a giungere a una proficua e soluzione transattiva.

Parimenti insussistente è l’elemento oggettivo della fattispecie di responsabilità addebitata al P. costituita dell’aggravio del dissesto dovuto, in prospettazione attorea, al maturare degli interessi sui debiti contratti dalla Società in periodo precedente alla stessa delibera di liquidazione.

Invero, come condivisibilmente affermato dalla Corte di cassazione, non è sufficiente, per ritenere sussistente l’aggravamento del dissesto normativamente rilevante, il semplice accrescersi di poste passive già presenti nel patrimonio sociale e riconducibili alla precedente gestione.

Occorre invero considerare che tale aumento non è riferibile al compimento di nuove operazioni commerciali ma che è causato da una necessaria ed ineludibile conseguenza giuridica collegata al trascorrere del tempo, ossia il decorso degli interessi quali accessorio del capitale, la quale è istituzionalmente giustificata dallo svolgimento di una funzione tipica della fase liquidatoria, ovvero la realizzazione dell’at­tivo patrimoniale, attività questa il cui esercizio richiede spesso, come noto, un non trascurabile impiego di tempo.

Diversamente opinando si finirebbe per affermare che l’attività di recupero del­l’attivo svolta durante la liquidazione, determinando, a fronte dell’esistenza di debiti, un aumento delle passività rappresentate appunto dagli interessi, dovrebbe essere addirittura foriera di responsabilità del liquidatore.

Incombe, pertanto al liquidatore tanto di attivarsi per il recupero e la liquidazione dell’attivo patrimoniale, quanto di farlo in tempi ragionevoli – ma, in relazione ai diversi tipi di attività liquidatorie, non comprimibili – quanto di valutare diligentemente i possibili risultati positivi di tale attività a fronte dei loro costi.

In conclusione si può affermare che il liquidatore non è responsabile per l’au­mento delle passività dovuto al trascorrere del tempo, quando quel tempo sia stato impiegato per la realizzazione dell’attivo sociale e sia stato ex ante diligentemente considerato il vantaggio comparativamente ottenibile.

In caso di specie la prognosi formulata dal Liquidatore è risultata diligente non solo ex ante – come è doverosamente valutabile (costi per aumento di interessi a fronte di azione di responsabilità proponibile verso soggetto evidentemente solvibile) – ma anche ex post in quanto ha consentito il realizzo di un attivo in una misura superiore ai costi stessi. Infatti la richiesta risarcitoria formulata dal Fallimento ammonta a 192.625,43 a fronte di una transazione che ha apportato un’utilità pari a euro 500.000.

Deve infine aggiungersi che lo stesso attore è giunto a riconoscere l’opportunità dell’attività di due diligence svolta dal P. Lo ha fatto sia rispetto ai compensi professionali dovuti all’avv. C. per la predisposizione dell’atto di citazione contro il M. (cfr. l’atto di citazione attoreo dove: “in sede transattiva il curatore ha percepito un importo comprensivo dei costi legali”), sia rispetto al compenso pagato alla [Associazione] L. per il lavoro che ha consentito la predisposizione dello stesso.

Appare quindi curioso che il Fallimento da un lato riconosca l’utilità dell’opera e, dall’altro, se ne dolga in quanto foriera di un danno.

Alla stregua delle superiori considerazioni le domande attoree devono essere rigettate (Omissis).

TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. XV SPECIALIZZATA IN MATERIA D’IMPRESA, 11 FEBBRAIO 2021

PresRelMAMBRIANI

(artt. 146, 217 e 224 L. Fall.; art. 2489 c.c.)


Commento

Sommario:

1. Il fatto - 2. La sentenza - 3. Premessa metodologica - 4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale - 5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento - 6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza - 7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza - NOTE


1. Il fatto
La G s.r.l., ritenendo responsabile tal M., suo amministratore e poi liquidatore, di atti di mala gestio, il 1° ottobre 2013 lo sostituiva e nominava quale nuovo liquidatore l’avv. P. anche con l’incarico di promuovere l’azione di responsabilità contro il suo predecessore. L’avv. P., in data coeva all’assunzione dell’incarico, conferiva mandato alla propria associazione professionale, corrispondendole un compenso di € 30.000, di ricostruire la contabilità sociale, fortemente lacunosa; la ricostruzione della contabilità, riferisce un teste della predetta associazione, era ancora in corso nel luglio 2015. Il 25 settembre 2014 l’avv. P., in alternativa alla richiesta di fallimento, presentava domanda di concordato preventivo al Tribunale di Varese che la rigettava. Contemporaneamente il predetto avvocato intavolava una trattativa con il precedente liquidatore, nel frattempo espatriato, senza raggiungere un risultato positivo. Successivamente, sulla base delle risultanze della ricostruzione contabile, incaricava l’avv. C. del proprio studio di redigere atto di citazione contro il sig. M., imputandogli un danno da mala gestio di oltre 14 milioni. Il 23 aprile 2016 l’avv. P. presentava istanza di fallimento in proprio della G s.r.l. Dichiarato il fallimento, il curatore transigeva stragiudizialmente l’azione di responsabilità nei confronti di M. per € 500.000, interamente incassati. Indi citava in giudizio l’avv. P. in quanto lo riteneva responsabile, ai sensi dell’art. 2489, 2° com­ma, c.c., per avere presentato istanza di fallimento dopo due 2 anni e 7 mesi dal­l’assunzione dell’incarico e causato l’aumento del deficit patrimoniale di 193 mila euro per interessi passivi medio tempore maturati sui debiti contratti dalla società.

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2. La sentenza
Con sentenza 11 febbraio-2 marzo 2021, il Tribunale di Milano, Sez. spec. in materia di impresa, ha rigettato la domanda del Fallimento con condanna alle spese. La motivazione del rigetto s’incentra nel ritenere che l’avv. P. – nello svolgimento dell’incarico di liquidatore, in un periodo di tempo ritenuto ragionevole – si era impegnato nella ricostruzione complessa della contabilità, ad evitare il fallimento attraverso la richiesta di ammissione al concordato preventivo, ad instaurare trattative con il precedente liquidatore ed a chiedere giudizialmente al medesimo un risarcimento di danni da mala gestio. Questa attività avrebbe consentito al curatore di concludere con M. la citata transazione per € 500.000. A sostegno della decisone il Tribunale cita tre sentenze di Cassazione secondo le quali l’aggravamento del dissesto deve dipendere da colpa grave, in specie insussistente in quanto gli interessi passivi derivano dal maturare del tempo e non da un’attività gestoria.

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3. Premessa metodologica
La sentenza presenta, per i cultori del diritto concorsuale, diversi elementi di interesse. La vicenda, infatti, vede un liquidatore, previa complessa e lunga ricostruzione della contabilità della società, impegnato ad evitare il fallimento attraverso il ricorso alla procedura di concordato preventivo e le trattative col precedente organo gestorio per ottenere, anche in via transattiva, il risarcimento di danni da mala gestio – azioni risultate ambedue infruttuose – con la conseguenza del permanere dello stato d’insolvenza nel considerevole arco di tempo intercorso tra l’assunzione dell’incarico e la presentazione, per conto della società, dell’istanza di fallimento in proprio; viene poi configurata la sussistenza di un nesso eziologico fra l’azione del liquidatore e la transazione col suo predecessore raggiunta dal curatore del fallimento. La soluzione data dalla sentenza che si commenta offre spunti critici e motivi d’interesse che trascendono quelli della vicenda: tra questi, alcuni hanno confini più ristretti e maggiormente connessi col fatto esaminato dalla sentenza in epigrafe, mentre uno di essi riveste un interesse più vasto. Comincerò ad esaminare i primi.

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4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale
Come è noto, l’art. 224, n. 2, L. Fall. punisce a titolo di bancarotta semplice gli amministratori che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge”, e richiama l’art. 217, 1° comma, n. 4, riferito all’imprenditore individuale [1]. L’aggravamento del dissesto può costituire il naturale esito del prolungamento dell’attività d’impresa, come nel caso di accumulo dei costi ordinari di gestione [2], e il rapporto di progressione connesso con l’aggravamento influisce sul volume del dissesto anche solo attraverso il trascorrere del tempo [3]. Dovendo verificare l’effica­cia causale della condotta, il giudice non potrà che risalire a ritroso dall’evento (la dichiarazione di fallimento), considerando il dissesto nella sua storicità [4]. La condotta, commissiva od omissiva, causativa del reato anzidetto, è l’inosser­vanza degli obblighi posti dalla legge a carico degli amministratori. Aggravamento del dissesto è, nel diritto penale, l’aumento del deficit fallimentare misurabile in ter­mini numerici, causato – oltre che da singole condotte degli amministratori, quali distrazioni, operazioni gravemente imprudenti o di pura sorte aut similia – dal prolungarsi dell’impresa in condizioni di antieconomicità. La Suprema Corte non ha mancato di richiedere, accanto all’elemento materiale od oggettivo del reato, il necessario accertamento dell’elemento psicologico. Si è così affermato, pressocché testualmente, che il ritardato ricorso alla dichiarazione di fallimento, elemento materiale del reato di bancarotta semplice, richiede il concorso dell’elemento psicologico: la colpa grave, che – nel caso esaminato – il giudice di merito aveva ritenuto sussistere presuntivamente. La gravità della colpa, invece, va accertata di volta in volta e, pertanto, va cassata la sentenza impugnata rinviandola ad altro giudice per nuovo esame sulla gravità della condotta [5]. Con altro arresto [6] si è statuito che si ha punibilità del reato di bancarotta semplice per ritardata dichiarazione di fallimento allorché “all’omissione della tempestiva richiesta del proprio fallimento, [continua ..]

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5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento
Uno dei principali motivi su cui si fonda la sentenza è quello incentrato sull’as­senza di un danno procurato dal convenuto liquidatore. Egli, ricostruendo la contabilità e citando in giudizio il suo predecessore, ha consentito al curatore del fallimento di concludere con costui una vantaggiosa transazione, il cui importo (€ 500.000), ictu oculi, prescindendo quindi da ammissioni rilasciate in atti dal Fallimento, supera le somme corrisposte alla propria associazione professionale per la ricostruzione della contabilità e l’instaurazione della causa contro il precedente organo gestorio. La sentenza, pertanto, ritiene raggiunta la prova di un nesso eziologico fra condotta del liquidatore e vantaggio conseguito dal curatore a benefico della massa dei creditori. È noto che il nesso di causalità, di cui all’art. 1223 c.c. in tema di risarcimento del danno, fissa un legame fra eventi – uno di causa e l’altro di effetto, in matematica si direbbe “fattore” e “prodotto” – da utilizzare ogni qualvolta occorre porre in collegamento due eventi in ordine ai quali si sostiene che l’uno sia conseguenza dell’altro. A termini del citato art. 1223 la conseguenza deve essere “immediata e diretta”, e sul tema si annoverano diverse pronunce in dottrina e giurisprudenza. Si è scritto di “causalità materiale o di fatto”, di “effetto normale” [11], di “probabilità causale”, di “causalità adeguata” [12], di “normale idoneità di causalità adeguata” [13], di “normale idoneità del fatto a produrre l’evento” [14], di “ragionevole attendibilità della successione causale [15]. Esula dalle finalità di queste note e fuoriesce dalla competenza della mia penna un approfondimento del tema. Merita solo sottolineare che occorre dimostrare, anche con prova logica o presuntiva, la differenza, per tornare al caso di specie, fra il beneficio, in termini di probabilità, conseguito dal Fallimento con l’atto di citazione promosso dal liquidatore e il beneficio che il curatore avrebbe ottenuto senza di esso. La comparazione fra i due importi – oltre 14 milioni e 500 mila euro – fa pensare ad una domanda giudiziale esagerata o ad una eccessiva concessione [continua ..]

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6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza
Si deduce dalla sentenza che la ricostruzione contabile è probabilmente iniziata a fine settembre 2013 e un teste afferma che era in corso al 15 luglio 2015. Risulta che la contabilità era lacunosa, anche alla luce dell’omesso passaggio di consegne da parte del precedente liquidatore, e che era necessario “reperire la documentazione contabile, riordinarla e ricostruirla, così da poter avere contezza della precedente gestione”, sia ai fini del ricorso al concordato preventivo, sia per predisporre l’azione risarcitoria nei confronti del precedente liquidatore. Estremamente probabile è l’utilità conseguita dal Fallimento dalla ricostruzione della contabilità (pur avendo omesso il nuovo liquidatore la redazione dei bilanci intermedi 2013 e 2014, circostanza questa affermata dal Fallimento e priva di contestazione) e non si dispone di alcun elemento per disconoscere la congruità del compenso che il liquidatore ha corrisposto alla propria associazione professionale. Una qualche perplessità sorge sulla durata della ricostruzione contabile – presumibilmente iniziata nel settembre 2013 e ancora in corso nel luglio 2015 – atteso che, nonostante le riportate caratteristiche di complessità e disordine, è riferita ad una piccola società, le cui visure camerali, evidenziano nell’ultimo triennio di mala gestio ricavi medi annui di 8,2 milioni di euro. L’osservazione sulla durata è rilevante, se la si considera, anticipando quanto verrà per ultimo trattato, una giustificata concausa del prolungarsi dello stato d’insolvenza statico senza il ricorso agli strumenti di concorsualità prescritti dal legislatore.

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7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza
Il tema di più vasto interesse, preannunciato nella premessa metodologica di questa nota, concerne la durata concedibile all’organo gestorio, e in particolare al liquidatore, di una società in stato d’insolvenza per tentare la rimozione di tale stato prima di chiedere il fallimento. Giova subito sottolineare che si ipotizzano tentativi svolti in buona fede e con la normale diligenza richiesta ad un imprenditore accorto e quindi escludendo finalità meramente dilatorie o improntate a sopravvalutare la previsione di esiti favorevoli di tali tentativi e a prolungare remunerative attività professionali. Nel caso sottoposto al giudizio della Sezione specializzata del Tribunale di Milano il liquidatore aveva continuato ad operare per un considerevole periodo di tempo – 31 mesi – prima di presentare ricorso per la dichiarazione di fallimento della società. Il problema della liceità di tale lasso di tempo si pone prescindendo dalla peculiarità del caso in cui, ad avviso del Tribunale, il procrastinarsi della liquidazione volontaria aveva portato ad un’utilità per la massa dei creditori. Ritengo che la trattazione debba partire dall’art. 5 L. Fall., a termini del quale deve essere dichiarato fallito l’imprenditore che con inadempimenti od altri fatti esteriori dimostri di non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni: quindi l’obbligazione deve essere soddisfatta esattamente (art. 1218 c.c.), ovvero per l’intero ammontare dovuto e alle scadenze stabilite. Si è discusso se la rigida nozione d’insolvenza debba applicarsi in ugual modo alle società in attività (o, come talvolta si scrive, in integro statu o in going concern) e a quelle in liquidazione. Sull’insolvenza statica si è sviluppato un ampio dibattito che ha visto il sorgere della tesi secondo cui la società in liquidazione non è in stato d’insolvenza quando lo stato patrimoniale evidenzia un attivo superiore al passivo, ancorché esso non consenta, a causa della sua prevalente illiquidità, pagamenti alla scadenza [17]. Il tema è qui appena enunciato atteso che nel caso esaminato dal Tribunale di Milano il patrimonio della società in liquidazione aveva al suo attivo, a quanto può dedursi, solo il credito per risarcimento [continua ..]

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NOTE

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