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Lo stato di insolvenza di una società in liquidazione e l'incerta applicazione del criterio patrimoniale

Sergio Perrotta, Avvocato in Napoli

Nel ripercorrere criticamente le motivazioni dell’ordinanza della Corte di Cassazione, l’Autore si sofferma sui criteri per la valutazione dello stato di insolvenza di una società in liquidazione, al fine di verificare se, pur non essendo tale stato mai formalizzato, sia comunque giustificato il ricorso ai criteri utilizzati per la valutazione dello stato di insolvenza di una società in liquidazione che, invece, abbia formalizzato detto stato.

PAROLE CHIAVE: stato di insolvenza - società in liquidazione - criterio patrimoniale - società a responsabilità limitata - liquidazione

The insolvent status of a company in liquidation and the uncertain application of the balance sheet

In critically reviewing the reasons for the order of the Court of Cassation, the Author dwells on the criteria for assessing the state of insolvency of a company in liquidation, in order to verify whether, although this has never been formalized, it is still justified recourse to the criteria used to assess the state of insolvency of a company in liquidation which, on the other hand, has formalized said state.

Keywords: insolvent status – company in liquidation – capital criteria – limited liability company – liquidation

Ai fini dell’applicazione dell’art. 5 L. Fall. la valutazione del giudice, che quando la società è in liquidazione deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, non può non tener conto anche delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo questione secondaria il ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito, da valutarsi a cura del giudice, con giudizio che – quando sia espressamente motivato – si sottrae al controllo delle Corte di Cassazione.

(Omissis).

1. Con il primo mezzo (Erronea applicazione delle norme di cui alla L. Fall., art. 18 e art. 118 disp. att. c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3)), la ricorrente si duole della reiezione del reclamo senza l’indicazione della norma applicata, in violazione dell’art. 118 disp. att. c.p.c., nell’ipotesi che la Corte avesse applicato i principi sull’appello di cui all’art. 342 c.p.c., comma 1, sicuramente inapplicabili al reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, così come disciplinata dalla L. Fall., art. 18.

1.1. Secondo la ricorrente, infatti, ove avesse rigettato il reclamo ritenendolo inammissibile, la Corte avrebbe violato la L. Fall., art. 18, che attribuisce al reclamo effetto pienamente devolutivo, con esclusione del doveroso controllo sullo stato di liquidazione della società debitrice (peraltro, accertato in fatto dal Tribunale), verificando la capienza patrimoniale e la disponibilità dei mezzi per perfezionare la transazione con l’unico creditore istante, revocando la dichiarazione di fallimento del debitore.

2. Con il secondo (Erronea applicazione della L. Fall., art. 5 (art. 360 c.p.c., n. 3), la ricorrente si duole della violazione dei principi relativi all’accertamento dello stato d’insolvenza delle società in liquidazione, che esigerebbero unicamente la verifica in ordine alla valutazione degli elementi attivi e alla loro possibilità di un integrale soddisfacimento dei creditori sociali.

2.1. Affermando l’irrilevanza dell’accertamento in ordine alla sussistenza dello stato di liquidazione della società, la Corte territoriale avrebbe violato i quattro principi enunciati dalla Cassazione: a) la necessaria distinzione tra l’insolvenza dell’im­presa operativa e di quella dell’impresa in liquidazione; b) tale distinzione sarebbe applicabile anche alle imprese che di fatto si trovino in stato di liquidazione (per quanto non formalizzato); c) per tutte le imprese in liquidazione (comprese quelle non formalizzate come tali) si applicherebbe l’unico criterio costituito dalla valutazione della consistenza delle attività, poste in raffronto con quella delle passività; d) a tali imprese non si applicherebbero le regole valevoli per quelle operative, compresi il rilievo della disponibilità del credito, delle risorse liquide e della facile e tempestiva monetizzabilità dei cespiti.

3. Il ricorso si compone di due mezzi di doglianza attinenti, in ordine successivo: a) il primo, all’ipotizzata surrettizia applicazione delle regole dell’appello a quelle dei reclami, con particolare riferimento al reclamo previsto e disciplinato dalla L. Fall., art. 18, con la sottintesa enunciazione del principio di specificità e causalità del mezzo di doglianza, che nella specie sarebbe stato implicitamente escluso dalla Corte territoriale, con violazione delle richiamate norme codicistiche; b) il secondo, in caso di superamento della prima censura, alla denuncia di un quadruplice errore commesso dal giudice del reclamo che, anziché verificare il certo stato di liquidazione della società debitrice, avrebbe omesso tale necessario passaggio (ritenendolo irrilevante, anche per le società in liquidazione di fatto) e avrebbe così applicato i contrari principi valevoli solo per le società operative che non versino in stato di liquidazione.

4. Il primo motivo, in disparte il carattere ipotetico della sua formulazione (che porterebbe alla sua dichiarazione di inammissibilità) è in realtà infondato, in quanto (al di là della utilizzazione non sorvegliata del termine appello in luogo di reclamo, in questo o quel passo della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato) la Corte territoriale ha compiuto un esame pieno della doglianza, avendo ribadito – alla fine della propria argomentazione in ordine al carattere non specifico del motivo di reclamo – che non era utile, ai fini dell’accoglimento del mezzo, né l’avvenuta costruzione dell’immobile e né il finanziamento bancario, che si trovava ancora nella fase della istruttoria (con la disponibilità della Banca a effettuare una nuova perizia sul cantiere relativo alla costruzione), senza che ci fosse la certezza della percezione della somma richiesta in prestito.

4.1. In sostanza, la pur asserita non conducenza del primo motivo del reclamo, ha costituito solo una modalità dialettica di esame delle censure che, tuttavia, non si è fermata solo alla forma della sua esposizione e alla sua profilazione formale, ma ha anche esaminato quanto oggetto di doglianza, affermando – con accertamento fattuale – l’inesistenza di fonti utili ad una pronta liquidazione né in considerazione del mero fatto della costruzione immobiliare e né dell’istruttoria del finanziamento bancario, in corso.

5. Quanto al secondo mezzo, con il quale si deduce la mancata verifica del­l’effettivo stato di liquidazione della società debitrice (ritenendolo irrilevante, per le società in liquidazione di fatto), causativa dell’applicazione dei contrari principi valevoli solo per le società operative che non versino in stato di liquidazione, va premesso che questa Corte non si è mai occupata della verificazione dello stato d’insol­venza delle società che versino in uno stato di liquidazione di fatto (secondo dei quattro principi che si assumono violati dalla Corte territoriale), tantomeno per assimilare tale tipo di imprese a quelle che si trovino in un deliberato stato di liquidazione (primo principio, che pure si assume violato).

5.1. Anche di recente la Corte (Sez. 1, Ordinanza n. 19414 del 2017), ha ribadito che “Quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione della L. Fall., art. 5, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività, ed alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte”.

5.2. Ora è ben vero che tale principio è stato più volte ribadito da questa Corte e, tuttavia, in disparte la questione dell’assimilabilità della società che si trovi in stato di liquidazione de facto, rispetto a quelle che tale stato abbiano specificamente deliberato (questione che non sembra aver formato oggetto di reclamo davanti alla Corte territoriale, la quale non ha al riguardo espresso alcuna ratio decidendi), resta comunque la necessità di precisare che, la valutazione del giudice, ai fini dell’ap­plicazione della L. Fall., art. 5, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali anche tenendo conto, come – con apprezzamento di fatto insindacabile in questa sede mostra di aver fatto la Corte d’appello – delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo questione secondaria il ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito.

5.3. Significativamente questa Corte, con un recentissimo arresto (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18137 del 2018), ha affermato il principio secondo cui “Ai fini della valutazione dello stato di insolvenza, l’accertamento degli elementi attivi del patrimonio sociale, idonei a consentire l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, non può prescindere dalla valutazione della concretezza ed attualità di tali elementi, sicché non possono assumere rilievo le attribuzioni patrimoniali in favore della società condizionate all’ammissione di questa alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, essendo tali attribuzioni non ancora efficaci al momento della valutazione dell’insolvenza, né potendo questa, quale presupposto fattuale di carattere storico (oltre che giuridico) dell’apertura della procedura, essere valutata come esistente al fine di determinare l’efficacia dell’attribuzione e, nel contempo, non più esistente a causa del meccanismo della retroattività della condizione, che è mera “fictio” inidonea a cancellare quel presupposto fattuale”.

5.4. In sostanza, “ai fini dell’applicazione della L. Fall., art. 5, la valutazione del giudice che – quando la società è in liquidazione deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali – non può non tener conto anche delle concrete possibilità di realizzo e della relativa tempistica, non essendo questione secondaria il ritardo spropositato nella realizzazione del proprio credito, da valutarsi a cura del giudice, con giudizio che – quando sia espressamente motivato – si sottrae al controllo in questa sede”.

6. Il ricorso, pertanto, va respinto con le conseguenze in ordine a: a) le spese processuali, a carico dei ricorrenti e liquidate come in dispositivo; b) il raddoppio del contributo unificato già assolto.

(Omissis).

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I, 7 OTTOBRE 2019, N. 24948

Pres. DIDONE, Rel. GENOVESE

(Artt. 5, 18 L. Fall.; art. 2487 c.c.)


Commento

Sommario:

1. Il caso - 2. Lo stato di insolvenza - 3. La valutazione dell’insolvenza della società in liquidazione: tra criterio statico e criterio dinamico - 4. La liquidazione di fatto - NOTE


1. Il caso
Nella fattispecie oggetto di disamina, i giudici di legittimità sono stati chiamati a decidere sul ricorso proposto da una società a responsabilità limitata avverso il provvedimento con cui la Corte di Appello aveva confermato – in sede di reclamo – la sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale di Milano, con riferimento ad una società in liquidazione di fatto. La ricorrente sottolineava come la Corte territoriale – ai fini della verifica dello stato di insolvenza della Società, in liquidazione di fatto, non ancora formalizzata in atti societari – non si fosse limitata al mero raffronto tra la consistenza delle attività e quella delle passività (in applicazione dei criteri riferibili alle ipotesi di liquidazione), ma avesse applicato (erroneamente) i criteri riferibili alla società «operativa» (con specifico riferimento alla verifica di disponibilità del credito, delle risorse liquide e della facile e tempestiva monetizzabilità dei cespiti). Nella prospettiva della ricorrente, dunque, non erano stati adeguatamente valorizzati – sotto il profilo della solvibilità della Società ed in quanto espressivi di un valore non attualmente monetizzabile – la realizzazione di un immobile e la prospettiva dell’accesso ad un finanziamento bancario (sia pur ancora in fase di istruttoria, al momento della dichiarazione di fallimento). Orbene, la Corte di Cassazione – pur lasciando sullo sfondo la questione relativa all’assimilabilità della liquidazione di fatto a quella formalizzata – sembra aver comunque ridotto le distanze tra i criteri di valutazione dell’insolvenza nella società operativa e quelli relativi alla società in liquidazione, confermando il principio di diritto, già espresso in un suo precedente, secondo il quale «ai fini della valutazione dello stato di insolvenza, l’accertamento degli elementi attivi del patrimonio sociale idonei a consentire l’uguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, non può prescindere dalla valutazione della concretezza ed attualità di tali elementi (cioè delle attività) e dalle tempistiche di realizzo degli attivi» [1]. La Corte fornisce così un elemento di ulteriore specificazione dei criteri utili alla verifica dei presupposti di fallibilità [continua ..]

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2. Lo stato di insolvenza
L’argomento oggetto dell’ordinanza in rassegna impone una breve premessa sul concetto di stato di insolvenza, con particolare riferimento alle società in liquidazione. Ebbene, quest’ultimo rappresenta uno dei più importanti concetti nel panorama delle procedure concorsuali, sia perché ne costituisce il presupposto oggettivo, sia perché descrive una patologia che investe la figura del debitore alla quale si deve necessariamente far fronte [2]. Il fondamento normativo del concetto in parola si rinviene nell’art. 5 L. Fall. che fornisce la definizione di insolvenza quale «stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni» [3]. Nell’orientamento giurisprudenziale, lo stato di insolvenza (inteso quale stato in cui il debitore «non è più in grado di adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni») viene valutato da un punto di vista prospettico, in quanto lo stesso deve tener conto del rilievo della disponibilità del credito, delle risorse liquide e della facile e tempestiva monetizzabilità dei cespiti [4]. In dottrina, invece, si fronteggiano due diverse impostazioni. In particolare, secondo un primo orientamento [5], tale stato si identifica con l’in­capacità patrimoniale del debitore ad adempiere le proprie obbligazioni, distinguendosi dall’inadempimento che, al contrario, non incide sulla massa dei creditori, ma su un singolo rapporto obbligatorio. Per tale ragione, infatti, il fallimento viene considerato la conclusione di una crisi finanziaria[6]. Altri Autori [7], invece, valutano l’insolvenza in prospettiva dinamica, identificandola con l’incapacità dell’imprenditore ad adempiere le proprie obbligazioni, in riferimento, però, alla liquidità dell’impresa e non al profilo economico-patrimoniale della stessa. In altre parole, secondo tale impostazione, occorre indagare sulla prolungata condotta del debitore, valutando anche la situazione oggettiva ad essa sottesa. La differenza tra le due diverse visioni del fenomeno viene, quindi, individuata nella connessione tra l’insolvenza e l’impresa: se quest’ultima esercita attività eco­nomica [continua ..]

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3. La valutazione dell’insolvenza della società in liquidazione: tra criterio statico e criterio dinamico
Nel contesto sopra descritto, un rinnovato interesse si sviluppa intorno all’indi­viduazione dei criteri di valutazione dell’insolvenza di una società nella peculiare fase di liquidazione. Ciò in quanto, in dottrina, i criteri sopramenzionati (finanziario e patrimoniale) risultano alternativamente utilizzati, a seconda dell’oggetto dell’indagine, in ciò risiedendo la distinzione tra la valutazione dello stato di insolvenza di una società operativa e di una che si trova in fase di liquidazione. Preliminarmente, occorre chiarire che la liquidazione rappresenta una fase della vita di una società [13], che, a seguito della riforma delle società di capitali del 2003, ha subito una profonda evoluzione. Inizialmente, nella disciplina dei Codici di commercio del 1865 e del 1882 e persino in quella del Codice del 1942, la fase di liquidazione veniva vista come un mero «procedimento», ossia un insieme di regole destinate a provocare la sola estin­zione dell’ente [14], comportando, ciò, tutta una serie di conseguenze, la maggior parte delle quali si riversavano sulla figura dei liquidatori ai quali era consentito il compimento delle operazioni necessarie ai fini della liquidazione. Oggi, invece, la liquidazione non viene più vista secondo una prospettiva solo procedimentale, bensì da un punto di vista dinamico. La stessa, in particolare, ha acquisito la qualifica di vera e propria attività di impresa non più volta esclusivamente alla sola monetizzazione del patrimonio sociale, bensì alla conservazione del valore dell’impresa [15]. Per tale ragione, infatti, sono stati ampliati i poteri dei liquidatori i quali, ai sensi dell’art. 2489 c.c., possono compiere tutti gli atti «utili» per la liquidazione della società. Essendone, dunque, mutata la veste, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate circa la compatibilità della tesi della c.d. insolvenza statica con l’attuale qualifica che ha assunto la fase liquidatoria. La tesi dell’«insolvenza statica» valuta l’insolvenza di una società in liquidazione utilizzando il solo al dato patrimoniale [16]. In particolare, secondo tale tesi, ai fini della valutazione dell’insolvenza di una società in liquidazione, occorrerebbe verificare se gli elementi attivi del patrimonio sociale [continua ..]

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4. La liquidazione di fatto
L’ordinanza in commento impone, poi, una riflessione sul concetto di stato di liquidazione di fatto e, in particolare, sulla scelta del criterio (patrimoniale o finanziario) da utilizzare ai fini della valutazione dell’insolvenza di una società che si trova in asserita fase di liquidazione senza, però, averla mai formalizzata in ido­nei atti societari; argomento, questo, su cui la Corte di Cassazione non si è pronunciata. Data, dunque, l’assenza di orientamento sul punto, non resta che esaminare il fenomeno partendo dal concetto di stato di liquidazione, nonché dalla valutazione degli interessi sottesi a detta fase. Ebbene, come è noto, la liquidazione rappresenta un procedimento che investe la società successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento, determinando una modifica dell’oggetto sociale, non più volto alla produzione di utili, ma al pagamento dei creditori sociali ed alla ripartizione fra soci dell’eventuale residuo attivo [41]. Ben potrebbe accadere, però, che gli effetti dello scioglimento si producano anche prima della formalizzazione dello stato di liquidazione, configurando quella viene definita «liquidazione sostanziale o di fatto» (ciò potrebbe accadere nelle seguenti ipotesi: i) la società non viene posta in liquidazione, nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento; ii) la società continua a svolgere la sua attività nonostante la liquidazione; iii) la società, in assenza di una decisione formale in merito, sceglie di intraprendere la strada della liquidazione [42]). La nozione di liquidazione sostanziale o di fatto è comparsa in un risalente orientamento della giurisprudenza di legittimità [43], ove la stessa venne identificata come fase in cui gli amministratori, sostituendosi alla figura dei liquidatori, pongono in essere le operazioni di liberazione del patrimonio dalla soggezione al vincolo sociale con susseguente pagamento dei debiti ed assegnazione del residuo tra i soci. È evidente che detta opzione, meramente “operativa”, si realizzi solo laddove non venga in alcun modo proseguita l’attività d’impresa. Si tratta, però, di una procedura surrettiziamente posta in essere dai componenti dell’organo amministrativo della società [44], avente cioè valenza [continua ..]

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NOTE

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