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Sui limiti della prededucibilità dei crediti professionali, in attesa dell'intervento delle Sezioni Unite

Antonio Carratta, Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università di Roma “Roma Tre”

Il lavoro si sofferma sulle ragioni che al fondo del contrasto emerso di recente all’interno della giurisprudenza della Cassazione sull’orientamento da seguire a proposito della prededucibilità nel fallimento dei crediti professionali sorti per la proposizione della domanda di concordato preventivo poi dichiarata inammissibile. Auspicandone il superamento attraverso un prossimo intervento delle Sezioni Unite, alle quali la questione è stata rimessa con l’ord. n. 10885/2021.

PAROLE CHIAVE: prededucibilità dei crediti - crediti professionali - prededuzione del credito

On the limits of predeductibility of professional credits, waiting for the intervention by the Sezioni Unite

The work focuses on the reasons of the dispute recently emerged within the jurisprudence of the Supreme Court on the orientation to be followed about the pre-deductibility in the bankruptcy of professional credits generated by the inadmissible proposal of concordato preventivo. Hoping to overcome it through an upcoming intervention by the Sezioni Unite, to wich the matter was referred with the order n. 10885/2021.

Keywords: predeductibility – professional credits – preferential credits

Vanno rimessi gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione di massima di particolare rilevanza relativa alla prededucibilità del credito del professionista che abbia prestato la sua opera in vista dello svolgimento della procedura di concordato preventivo, poi rinunciata o dichiarata inammissibile.

(Omissis).

RITENUTO CHE

Va disposta la trasmissione degli atti al Primo Presidente, sollecitata anche dal Procuratore Generale nella sua requisitoria scritta, per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite. Il primo motivo, difatti, pone una questione, quella della prededuzione del credito del professionista che abbia prestato la sua opera in vista dello svolgimento della procedura di concordato preventivo, procedura subito abortita per rinuncia o dichiarazione di inammissibilità, sulla quale si rinvengono precedenti non uniformi di questa prima Sezione. D’altro canto, più in generale, l’inqua­dramento del tema, di impatto operativo senz’altro cospicuo, soffre a causa di punti di frizione tra ricostruzioni non omogenee, che inducono alla rimessione al Primo Presidente anche quale questione di massima di particolare importanza.

(Omissis).

Sembra al collegio che un complessivo scrutinio delle questioni non possa prescindere dall’osservazione che, nell’ambito dell’orientamento che vuole operante la prededuzione, in favore del professionista che abbia operato in vista del concordato preventivo, anche nell’ipotesi di proposta dichiarata inammissibile ovvero rinunciata prima ancora del provvedimento di cui all’articolo 163 L. Fall., non manca l’indivi­duazione di cautele tali da scongiurare il riconoscimento della prededuzione a fronte di prestazioni non meritevoli. In primo luogo deve essere chiaro un punto. In tanto può discutersi di prededuzione, in quanto il professionista incaricato sia ai sensi del secondo che del terzo comma dell’articolo 161 L. Fall. abbia esattamente adempiuto la propria obbligazione, e nel rispetto della previsione legale: il che spetta istituzionalmente verificare al curatore fallimentare, ove alla procedura concordataria faccia seguito quella fallimentare. Se il professionista non ha adempiuto esattamente (in ipotesi di attestazioni, perizie o piani incompleti o comunque non armonici col paradigma della piena, veridica e completa informazione dei creditori), il presupposto della prededuzione, vuoi dall’angolo visuale della funzionalità, vuoi dall’angolo visuale degli «atti legalmente compiuti dal debitore», viene a mancare, come già evidenziato, a quest’ultimo riguardo, da Cass. 10 ottobre 2019, n. 25471.

Non solo, questa Corte ha già evidenziato che il credito del professionista ben può rimanere travolto quand’anche l’ammissione della procedura vi sia stata. E dunque, ad esempio, il credito del professionista che ha predisposto la documentazione necessaria per l’ammissione al concordato preventivo non è prededucibile nel successivo fallimento, ove l’ammissione alla procedura minore sia stata revocata per atti di frode dei quali il professionista stesso sia stato a conoscenza, posto che, in tale ipotesi, la prestazione svolta si è rivelata addirittura potenzialmente dannosa per i creditori, tenuto conto della erosione del patrimonio a disposizione della massa (Cass. 7 febbraio 2017, n. 3218; Cass. 2 luglio 2020, n. 13596).

In fin dei conti, è forse ragionevolmente da credere che un’operazione volta a coerenziare, nella materia, quanto emerge dal dato normativo, con le stratificate soluzioni interpretative adottate fino ad ora da questa Corte, possa richiedere un approccio ermeneutico non necessariamente ecumenico: è cioè probabile che qualcuno dei tasselli di cui si è detto debba essere valorizzato, e qualcun altro marginalizzato, se non sacrificato. Certo, occorre offrire ai giudici di merito indicazioni chiare ed univoche, le quali possono orientare le loro decisioni in un contenzioso ampio e combattuto.

Per il che sembra al collegio che occorra chiarire i seguenti punti: i) se la disciplina della revocatoria dei pagamenti di crediti insorti a fronte della «prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali» condivide alla medesima ratio che è posta a fondamento della prededuzione del credito dei professionisti che abbiano prestato la propria opera in vista dell’accesso alla procedura concordataria; ii) se debba essere ribadito che la prededuzione di detto credito non trova fondamento nel presupposto dell’occasionalità, ma in quelli della funzionalità e/o della espressa previsione legale; iii) se debba essere ribadito che il criterio della funzionalità va scrutinato ex ante, non considerando in alcuna misura l’utilità della prestazione del professionista; iv) se la previsione legale si riferisca al solo professionista attestatore o anche agli altri professionisti cui si è fatto cenno; v) se il preconcordato sia una fase di un’organica procedura o se la procedura di concordato preventivo, anche in caso di concordato in bianco, abbia inizio con il provvedimento di ammissione del Tribunale; vi) se la prededuzione spetti anche in caso di procedura concordataria in bianco che non varca la soglia dell’ammissibilità ovvero in caso di revoca della proposta da parte del proponente; vii) se la prededuzione spetti al professionista che ha lavorato prima ancora del deposito della domanda di concordato; viii) se l’esigenza di contrastare il danno inferto ai creditori per effetto del depauperamento dell’attivo derivante da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili possa essere soddisfatta attraverso la verifica dell’esatto adempimento, e del carattere non abusivo e/o fraudatorio, della prestazione richiesta al professionista in vista dell’accesso alla procedura concordataria.

P.Q.M.

dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I, ORD. 24 APRILE 2021, N. 10885

Pres. SCALDAFERRI, Rel. DI MARZIO

(Art. 111 L. Fall.; art. 161 L. Fall.).

 

Il credito maturato dal professionista, che, pendente il termine assegnato dal Tribunale a mente dell’art. 161, 6° comma, L. Fall., in ipotesi di domanda di concordato con riserva, sia stato incaricato di redigere l’attestazione, ha carattere prededucibile qualora, una volta dichiarata inammissibile la domanda concordataria, sia stato pronunciato il fallimento del debitore. Il riconoscimento della prededuzione, in questo caso, costituisce un effetto automatico, conseguente al fatto che il credito derivi da atti legalmente compiuti dall’imprenditore in pendenza del termine concesso per la predisposizione del piano, della proposta e dei relativi documenti, in quanto è proprio la legge che impone all’imprenditore di corredare la sua domanda concordataria anche con l’attestazione prevista dall’art. 161, 3° comma, L. Fall.

(Omissis).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

che:

1. il giudice delegato al fallimento di (Omissis) s.r.l. ammetteva al passivo della procedura il credito professionale vantato dal Dott. C.M., il quale aveva curato la redazione dell’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano concordatario L. Fall. ex art. 161, comma 3, ma negava il riconoscimento della prededuzione richiesta, in mancanza di utilità della prestazione sotto il profilo dell’adeguatezza funzionale agli interessi della massa, stante l’inammissibilità della domanda di concordato, e non essendosi la procedura rivelata utile per il ceto creditorio, dato che nessuna liquidità aggiuntiva era scaturita a seguito degli effetti protettivi del concordato;

2. il Tribunale di Roma, a seguito dell’opposizione proposta dal C., condivideva la decisione del giudice delegato di non riconoscere la prededuzione domandata, ritenendo che la stessa potesse essere attribuita soltanto in presenza un nesso di funzionalità fra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura e, nel contempo, ove il pagamento del credito rispondesse alle finalità del concordato, per i benefici arrecati in termini di incremento dell’attivo o di salvaguardia della sua integrità;

il riconoscimento della prededuzione andava perciò inteso come subordinato al provvedimento di ammissione del concordato, in applicazione dei criteri di adeguatezza funzionale e utilità dell’attività, sicché la prestazione del professionista doveva aver determinato quanto meno l’apertura della procedura alternativa alla soluzione della crisi e aver arrecato un vantaggio alla massa dei creditori conservando o salvaguardando l’attivo;

3. per la cassazione del decreto di rigetto dell’opposizione ha proposto ricorso C.M. prospettando un unico motivo di doglianza; l’intimato fallimento di (OMISSIS) s.r.l. non ha svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

che:

4. il motivo di ricorso denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 111, in quanto tale norma non prevede che l’ammissione del credito in prededuzione consegua alla verifica, caso per caso, di una concreta utilità dell’attività professionale svolta per l’impresa che accede al concordato e il ceto creditorio;

peraltro, il collegio dell’opposizione, oltre a introdurre arbitrariamente un criterio valutativo non contemplato dalla legge, non avrebbe tenuto conto dei vantaggi che la presentazione della proposta concordataria aveva automaticamente prodotto per i creditori ed avrebbe fatto ricorso alla L. n. 155 del 2017, art. 2, comma 1, lett. 1), per rinvenire un criterio interpretativo da utilizzare nell’esegesi della L. Fall., art. 111, malgrado la norma valga ai fini dell’individuazione della portata precettiva delle disposizioni da emanarsi da parte del legislatore delegato e non per l’interpretazione della disciplina preesistente;

5. il motivo è manifestamente fondato;

secondo la giurisprudenza di questa Corte non osta al riconoscimento della prededuzione richiesta il fatto che la procedura concordataria sia stata definita con un decreto di inammissibilità pronunciato ai sensi della L. Fall., art. 162, comma 2;

infatti, il credito maturato dal professionista che, pendente il termine assegnato dal Tribunale a mente della L. Fall., art. 161, comma 6, in ipotesi di domanda di concordato con riserva, sia stato incaricato di redigere l’attestazione ha carattere prededucibile qualora, una volta dichiarata inammissibile la domanda concordataria, sia stato pronunciato il fallimento del debitore (Cass. 5471/2019); il riconoscimento della prededuzione, in questo caso, costituisce un effetto automatico, L. Fall. ex art. 161, comma 7, conseguente al fatto che il credito derivi da atti legalmente compiuti dall’imprenditore in pendenza del termine concesso per la predisposizione del piano, della proposta e dei relativi documenti, in quanto è proprio la legge che impone all’imprenditore di corredare la sua domanda concordataria anche con l’attestazione prevista dalla L. Fall., art. 161, comma 3;

6. l’impugnato decreto, non in linea con il principio appena enunciato, deve essere, per conseguenza, cassato in parte qua.

(Omissis).

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI-1, ORD. 28 GENNAIO 2021, N. 1961

PresIOFRIDARel. PAZZI

(Art. 111 L. Fall.; art. 161 L. Fall.).

 

 

La L. Fall., art. 111, comma 2, nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti “in funzione” di una procedura concorsuale, presuppone che una tale procedura sia stata aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato, che dà luogo unicamente ad un procedimento di verifica volto al mero accertamento dell’ammissibilità della proposta. Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non è pertanto prededucibile nel fallimento, ancorché la sentenza dichiarativa si fondi sulla medesima situazione (di insolvenza) rappresentata nella domanda.

(Omissis).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Arezzo, con decreto depositato in data 21 agosto 2017, ha rigettato l’opposizione L. Fall., ex art. 98, proposta dal Dott. S.P. per ottenere l’am­missione in prededuzione, allo stato passivo del Fallimento (Omissis) s.r.l., del credito professionale – ammesso dal G.D. in privilegio ex art. 2751 bis c.c., n. 2 – vantato per avere predisposto e redatto la domanda per l’ammissione della società poi fallita alla procedura di concordato preventivo.

Il tribunale ha condiviso la decisione del G.D., fondata sul rilievo che la proposta concordataria era stata dichiarata inammissibile (in quanto inidonea ad assicurare il pagamento dei crediti chirografari nella misura del 20%) e che pertanto “difettavano in radice i presupposti per il riconoscimento della prededuzione L. Fall., ex art. 111, stante la mancanza di una procedura concorsuale rispetto alla quale valutare la funzionalità e/o l’occasionalità della prestazione”; in particolare, il giudice del merito, dopo aver premesso che il giudizio sulla funzionalità del credito del professionista deve essere operato ex ante, ha osservato che il difetto di fattibilità giuridica della proposta impediva di ritenere validamente esistente il suo elemento causale ed era destinato a ripercuotersi ab imis sulla legittimità della procedura di concordato, con conseguente non rispondenza allo scopo della stessa dell’attività da cui il credito era scaturito.

Avverso il predetto decreto S.P. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi.

(Omissis).

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo S. denuncia la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, L. Fall., artt. 69 bis e 111.

Secondo il ricorrente, il tribunale aretino avrebbe erroneamente assimilato all’assenza fattuale di una domanda di concordato preventivo la diversa ipotesi in cui la domanda sia stata presentata ma dichiarata inammissibile, così ponendo sul medesimo piano le distinte fattispecie dell’inesistenza di una procedura concordataria e della sua non utile prosecuzione.

2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, L. Fall., art. 111.

Osserva che la declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato non è idonea a privare il credito del professionista del rango della prededuzione, avendo l’art. 111 cit., esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, fra i quali il credito del professionista rientra de plano, senza che debba verificarsi il “risultato” delle prestazioni (certamente strumentali all’acces­so alla procedura minore) da questi svolte, ovvero la loro concreta utilità per la massa.

3. I motivi, da esaminarsi unitariamente in ragione della stretta connessione delle questioni trattate, sono infondati.

Va preliminarmente osservato che, in tema di concordato preventivo, questa Corte ha costantemente statuito che il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda, rientra de plano tra i crediti sorti “in funzione” della procedura e, come tale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2 – norma che ha introdotto un’eccezione al principio della par condicio creditorum al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa – va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (v. Cass. nn. 16224/2019, 1182/2018, 22450/2015, 19013/2014).

La ragione specifica di tale affermazione è stata tuttavia rinvenuta nell’essere l’ammissione al concordato di per sé sintomatica della funzionalità alla procedura delle attività di assistenza e consulenza connesse alla presentazione della domanda e alle eventualmente successive sue integrazioni.

Le pronunce sopra citate sono state infatti tutte emesse in fattispecie in cui il fallimento era intervenuto dopo il venir meno (per revoca, mancato raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge o altro) di una procedura di concordato dichiarata aperta a norma della L. Fall., art. 163 e nelle quali si era dunque indubitabilmente realizzato il fenomeno, cd. della consecuzione, che funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l’una si evolvesse nell’altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito – nei limiti dell’attivo disponibile – con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell’ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr. Cass. n. 15724/2019).

Ad avviso di questo collegio (pur consapevole dell’opinione difforme manifestata da Cass. n. 7974 del 2018 e Cass. n. 30204 del 2017), non può invece attribuirsi natura prededucibile al credito formatosi antecedentemente alla dichiarazione di fallimento, ove la procedura minore (nel caso di specie, quella di concordato preventivo) non sia stata aperta, per essere stata solo presentata una domanda di concordato dichiarata inammissibile L. Fall., ex art. 162, comma 2 (sul punto vedi anche Cass. n. 25589/2015).

Con la presentazione della domanda di concordato e, segnatamente, con la sua pubblicazione nel registro delle imprese, si instaura infatti un mero procedimento di “verifica” – tale è l’espressione testuale utilizzata dalla L. Fall., art. 162, comma 2 – finalizzato ad accertare la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla procedura.

L’attività che il tribunale pone in essere nel corso di tale procedimento è quanto mai articolata, concretandosi in una serie di controlli che hanno ad oggetto, oltre al preliminare accertamento dell’esistenza dei requisiti dimensionali dell’imprenditore istante L. Fall., ex art. 1 e dello stato di crisi, l’esame della completezza e congruità logica della relazione dell’attestatore, della fattibilità giuridica del piano concordatario (ovvero della sua non contrarietà alle norme inderogabili di legge), della correttezza dei criteri di formazione delle classi, ove previste, secondo il parametro del­l’omogeneità di posizione giuridica e degli interessi economici, della non manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati – unico profilo sindacabile quanto alla fattibilità economica – (Cass. n. 4790/2018), della non abusività della proposta concordataria, etc.

Solo se la verifica ha un esito positivo, il tribunale fallimentare, secondo quanto previsto dalla L. Fall., art. 163, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo, provvedendo contestualmente alla nomina dei suoi organi (giudice delegato, commissario giudiziale) ed alla convocazione dei creditori.

Nel caso di esito negativo del procedimento, il tribunale emette invece una pronuncia di inammissibilità “della proposta”, e non già “del concordato”: ciò significa che la domanda di ammissione alla procedura, al pari di ogni altra domanda sottoposta alla previa delibazione del giudice, non è produttiva dell’effetto che con essa l’imprenditore intende conseguire fino a quando non risulti accertata la sussistenza dei presupposti necessari al suo accoglimento.

La conclusione non è contraddetta dal fatto che la legge collega alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, nel caso di fallimento consecutivo, e indipendentemente dall’ammissione alla procedura minore, una serie di effetti tipici, quali la cristallizzazione della massa passiva (L. Fall., art. 169) e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperibilità delle azioni revocatorie (L. Fall., art. 69 bis, comma 2), laddove, nel vigore del R.D. n. 267 del 1942, non ancora modificato dai molteplici interventi di riforma succedutisi a partire dal D.L. n. 35 del 2005 – convertito dalla L. n. 80 del 2005 – tali effetti si producevano solo dalla data di ammissione dell’imprenditore alla procedura minore (l’uno secondo l’interpretazione dell’art. 169, previgente fornita da questa Corte; l’altro in forza del principio giurisprudenziale, recepito a livello normativo proprio dall’art. 69 bis, comma 2, fondato sulla constatazione dell’unicità della situazione di insolvenza che, a partire dal concordato, aveva condotto al fallimento).

Va tuttavia considerato che nella precedente disciplina, in cui il fallimento poteva essere dichiarato d’ufficio dal tribunale, la domanda di concordato non era soggetta ad alcuna forma di pubblicità ed era, per così dire, “confessoria” dello stato di insolvenza dell’imprenditore e la proposta era subordinata a ben precise condizioni che rendevano assai semplice la verifica della sua ammissibilità, un problema di notevole divergenza temporale fra la data di presentazione di detta domanda e la sentenza dichiarativa non poteva neppure porsi.

Le ragioni per le quali, nell’attuale disciplina, la decorrenza degli effetti di cui si è detto è stata anticipata alla data di iscrizione della domanda vanno dunque da un lato ricercate nell’esigenza, avvertita dal legislatore, di evitare che il maggior tempo oggi necessario allo svolgimento del procedimento di verifica, usualmente complesso, nonché l’eventuale, ulteriore stacco temporale che potrebbe intercorrere, in caso di assenza di contestuali istanze di fallimento, fra la pronuncia di inammissibilità della proposta e l’emissione della sentenza dichiarativa, vadano a danno dei creditori concorsuali; dall’altro nel fatto che risulterebbe del tutto illogico, una volta constatato che la sentenza di fallimento ha costituito il mero atto terminale di una vicenda originata dall’insolvenza dell’imprenditore, far risalire in via presuntiva detta insolvenza ad un evento incerto (l’ammissione al concordato) anziché alla data in cui l’imprenditore medesimo ha reso noto ai terzi di versare, quantomeno, in uno stato di crisi che ben potrebbe risultare non più reversibile.

Pertanto, ancorché attraverso la modifica dell’art. 169 e l’introduzione dell’art. 69 bis, comma 2 cit. la nozione di consecuzione fra procedure distinte elaborata dalla giurisprudenza sia stata impropriamente estesa anche alla fattispecie, affatto diversa, in cui, dichiarata inammissibile (o rinunciata) la domanda concordataria, sia stato accertato, con la sentenza di fallimento, che lo stato in cui l’imprenditore versava all’epoca di presentazione di tale domanda era quello di insolvenza, non v’è motivo per ritenere che l’estensione valga al di là delle specifiche finalità previste dalle norme in esame e che, con esse, il legislatore abbia inteso anticipare al momento dell’iscrizione della domanda nel registro delle imprese anche l’avvio del concordato, sostanzialmente equiparando (o, per così dire, trasformando)– in contraddizione col disposto della L. Fall., artt. 162 e 163 – il procedimento di verifica, volto al mero accertamento della ammissibilità della proposta, alla (nella) vera e propria procedura concordataria, sebbene non ancora dichiarata aperta.

D’altro canto, stante il tenore testuale della L. Fall., art. 111, comma 2, secondo cui “sono considerati crediti prededucibili ... quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, la natura prededucibile del credito può essere riconosciuta solo nel caso di apertura della procedura cui esso risulti collegato da un nesso cronologico o teleologico, nell’ambito della quale è in origine destinato a ricevere tale collocazione (salva la sua traslazione, con uguale collocazione, nella procedura consecutiva).

La nozione di funzionalità (strumentalità) della prestazione dalla quale sorge il credito, cui consegue il diritto del creditore ad essere soddisfatto in prededuzione, non può invece essere ampliata fino al punto di comprendervi qualsivoglia attività resa nel mero tentativo, risultato infruttuoso, di accedere ad una determinata procedura, quand’anche, in luogo di questa, ne sia stata aperta una diversa e non voluta: restando al caso di specie (in cui alla constatata inammissibilità della domanda di concordato è seguita la dichiarazione di fallimento) una tale opzione interpretativa per un verso non tiene conto che la prestazione di assistenza del professionista, volta a favorire il cliente e non certo i creditori concorsuali, è del tutto scollegata dal vantaggio a costoro – in tesi – derivante dalla retrodatazione degli effetti del fallimento alla data di pubblicazione della domanda di concordato, vantaggio che piuttosto scaturisce dalla scelta dell’imprenditore (cui unicamente spetta la relativa decisione) di presentare tale domanda; per altro verso, finisce con l’agevolare la presentazione di domande di concordato prive di concrete possibilità di accoglimento e col pregiudicare i creditori concorsuali, ponendo a carico del fallimento i costi (spesso ingenti) di prestazioni superflue.

Le considerazioni esposte conducono, in definitiva, ad escludere che possa essere qualificato come prededucibile il credito derivante da un’attività preparatoria che, se pur resa con la finalità di ottenere l’accesso dell’impresa alla procedura minore, non sia di fatto servita neppure al raggiungimento di tale obiettivo minimale (cfr. Cass. n. 5254/2018) e la cui utilità sia in sostanza risultata circoscritta alla presentazione di una domanda di concordato dichiarata inammissibile.

Infine, non depone in senso contrario alla tesi qui sostenuta la previsione, contenuta nella L. Fall., art. 161, comma 7, della prededucibilità dei crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore nel periodo intercorrente fra il deposito del ricorso per concordato con riserva e l’emissione del decreto di cui all’art. 163: al di là del rilievo che la precedenza processuale di tali crediti non è legata al requisito della “funzionalità”, ma al loro inserimento nella diversa tipologia dei crediti definiti prededucibili “per espressa disposizione di legge”, alla categoria in esame (come emerge dal periodo che, all’interno della medesima disposizione, precede detta previsione: “nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione”) vanno infatti ricondotti i crediti derivanti dagli atti compiuti per l’ordinaria gestione dell’impresa (ovvero per la prosecuzione della sua attività tipica) e sempre che tali atti non incidano negativamente sul patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali, gravandolo di ulteriori debiti o sottraendo beni alla disponibilità della massa (Cass. 29/05/2019 n. 14713).

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I, SENT. 15 GENNAIO 2021, N. 639

Pres. CRISTIANO, RelFIDANZIA

(Art. 111 L. Fall.; art. 161 L. Fall.)


Commento

Sommario:

1. I contrapposti orientamenti sulla prededucibilità dei crediti professionali e l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite - 2. L’affermarsi dell’orientamento favorevole alla valutazione di «funzionalità» del credito - 3. Le novità che emergono dal Codice della crisi e dell’insolvenza - 4. Le ragioni che giustificano già oggi un’interpretazione restrittiva delle disposizioni sulla prededuzione - 5. In attesa dell’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite - NOTE


1. I contrapposti orientamenti sulla prededucibilità dei crediti professionali e l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite
È difficile non convenire sull’opportunità che le Sezioni Unite si occupino della questione della prededucibilità in sede fallimentare del credito del professionista che abbia assistito l’imprenditore nella presentazione di una domanda di concordato poi dichiarata inammissibile o rinunciata dallo stesso imprenditore. E dunque sul­l’opportunità della scelta operata dalla Sezione I della Cassazione con l’ordinanza interlocutoria n. 10885/2021, sollecitata a fare ciò anche dalla Procura Generale. Rilevava il Procuratore Generale – a sostegno della sua richiesta – non solo che l’orientamento tradizionale favorevole al riconoscimento della prededucibilità dei crediti professionali in caso di inammissibilità della domanda concordataria «non può dirsi definitivamente superato», ma anche, ed opportunamente, che «portare ad unità le diverse affermazioni» è interesse generale «in funzione della chiarezza e prevedibilità degli orientamenti». Ciò che, del resto, è stato condiviso dallo stesso collegio, come emerge dall’ampia motivazione che accompagna la richiamata ordinanza interlocutoria. In effetti, qualche mese fa, con due pronunce anch’esse qui pubblicate, la stessa Suprema Corte è tornata ad occuparsi del medesimo tema, arrivando a conclusioni esattamente contrapposte. In particolare, esse si sono soffermate sulla questione dei crediti dei professionisti che abbiano prestato la propria opera nell’ambito delle procedure concorsuali concordatarie, alle quali abbia fatto seguito il fallimento [1]. Si trattava di valutare se i crediti del professionista che aveva assistito l’imprenditore nella formulazione della domanda di concordato preventivo, poi dichiarata inammissibile, dovessero rientrare – nel successivo fallimento – nella categoria dei crediti prededucibili. E mentre la prima pronuncia (l’ord. n. 1961/2021 della Sez. VI-1) si è orientata in senso affermativo, seguendo i numerosi precedenti conformi della stessa giurisprudenza della Cassazione, invece la seconda pronuncia (la sent. n. 639/2021 della Sez. I) (accompagnata da altre due pronunce contestuali della stessa Sez. I e del medesimo tenore) [2] ha assunto una posizione consapevolmente contraria. Tutto ruota – come ben [continua ..]

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2. L’affermarsi dell’orientamento favorevole alla valutazione di «funzionalità» del credito
Occorre anche aggiungere che qualche ulteriore argomento a favore dell’esclu­sione della prededucibilità dei crediti professionali in caso di inammissibilità della domanda concordataria si ricava anche dalla considerazione, già espressa dalle Sezioni Unite non molto tempo addietro, che la finalità della procedura concordataria va ravvisata nell’«opportunità di privilegiare soluzioni di composizione idonee a favorire, per quanto possibile, la conservazione dei valori aziendali, altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento» [9]. Proprio partendo da tale considerazione, infatti, alcune recenti pronunce della stessa Sezione I della Cassazione in materia di concordato «con riserva» e di attività compiute dal debitore dopo la presentazione della domanda sono pervenute alla conclusione, anzitutto, che «i crediti di terzi, scaturenti da atti legalmente compiuti dall’imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco, sono in astratto prededucibili, per espressa disposizione di legge, nel fallimento o nella liquidazione coatta amministrativa, anche ove vi sia stata rinuncia al concordato, poiché il requisito della consecuzione tra le procedure dipende dalla mancanza di discontinuità dell’insolvenza» [10]. Ma hanno anche rilevato che, proprio ai fini della prededuzione dei crediti sorti in conseguenza del compimento di questi atti da parte dell’imprenditore, «la nozione di atti legalmente compiuti, di cui alla L. Fall., art. 161, 7° comma, è legata innanzi tutto al significato della distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, la quale va intesa secondo la L. Fall., art. 167; sicché resta incentrata sul requisito della idoneità dell’atto a incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, perché in grado di determinarne la riduzione ovvero di gravarlo di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti». Di conseguenza, ciò che rileva al fine di determinare se, dopo la presentazione di una domanda di concordato «con riserva», l’atto compiuto dall’imprenditore sia da considerare di ordinaria o di straordinaria [continua ..]

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3. Le novità che emergono dal Codice della crisi e dell’insolvenza
La questione della prededucibilità dei crediti professionali, d’altro canto, è stata affrontata anche dal nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza. E questo per rispondere alla delega risultante dagli artt. 2, 1° comma, lett. l), 6, 1° comma, lett. c), ultima parte, e lett. o), e 7, 6° comma, lett. a), l. 19 ottobre 2017, n. 155. Alla luce di queste disposizioni, infatti, al legislatore delegato è stato chiesto, in termini generali, di «ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure». Con specifico riferimento, poi, alla prededuzione dei crediti professionali sorti in occasione della presentazione della domanda di concordato preventivo, la legge delega imponeva di prevedere che «i crediti dei professionisti sorti in funzione del deposito della domanda, anche ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, della proposta, del piano e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo del predetto articolo 161 siano prededucibili a condizione che la procedura sia aperta a norma dell’articolo 163 del medesimo regio decreto n. 267 del 1942». Si legge nella Relazione illustrativa della delega che l’obiettivo era quello di evitare che «il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure, compromettendo gli stessi obiettivi di salvaguardia della continuità aziendale e il miglior soddisfacimento dei creditori». Dando attuazione a tali principi e criteri direttivi l’art. 6, 1° comma, lett. b) e c), CCI ha espressamente stabilito che i crediti professionali sorti in occasione della domanda di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti siano prededucibili, nell’ambito della successiva procedura di liquidazione giudiziale, solo laddove «gli accordi siano omologati» e «la procedura sia aperta». Ne consegue che, seguendo la soluzione adottata dal CCI, i crediti professionali maturati in occasione di una domanda di concordato preventivo o di ammissione all’accordo di ristrutturazione dei [continua ..]

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4. Le ragioni che giustificano già oggi un’interpretazione restrittiva delle disposizioni sulla prededuzione
A dire il vero, la soluzione seguita dalla Sezione I della Cassazione nella sent. n. 639/2021 (e nelle altre due della stessa Sezione che l’hanno seguita immediatamente seguita) [12] ed anche dal legislatore nel CCI sembra essere la sola in grado di contemperare l’esigenza del debitore di tentare la strada delle procedure concordatarie e l’interesse dei creditori a non vedere ulteriormente ridotte le possibilità di soddisfacimento delle proprie ragioni in sede di successiva liquidazione giudiziale. Ed infatti, se è vero che i crediti prededucibili si pongono come delle vere e proprie eccezioni alla par condicio creditorum che regge la liquidazione giudiziale, anche con riferimento ai crediti professionali «sorti in occasione o in funzione» della precedente procedura di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti è necessario che, per poterli far accedere alla prededucibilità, siano crediti rispondenti alla salvaguardia dell’interesse generale degli stessi creditori. Ragionando in questi termini, è ben difficile che possano superare una tale valutazione quei crediti professionali maturati al fine di avanzare una domanda di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione che è stata dichiarata già in prima battuta inammissibile (o che, addirittura, sia rinunciata dallo stesso debitore). E questo non solo perché – come opportunamente si rileva nella motivazione della sent. n. 639/2021 – la fase di ammissibilità alla procedura di concordato preventivo o di ristrutturazione è una fase preliminare che non è ancora la procedura vera e propria. Ma anche perché la preventiva valutazione di ammissibilità/inam­missibilità della domanda di concordato preventivo o di ristrutturazione è funzionale sia alla verifica di sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi per essere ammessi alla procedura, sia all’immediata salvaguardia dell’interesse generale del ceto creditorio ad evitare che il patrimonio del debitore si depauperi ulteriormente prima di accedere, eventualmente, alla procedura liquidatoria e all’applica­zione della par condicio creditorum. Non solo. Essa è funzionale anche ad evitare che, proprio utilizzando impropriamente la richiesta di accesso ad una procedura concordataria, il debitore [continua ..]

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5. In attesa dell’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite
I contrapposti argomenti interpretativi che vengono avanzati a sostegno dell’una piuttosto che dell’altra soluzione hanno finito per alimentare una copiosa giurisprudenza e un caleidoscopio di soluzioni sia nella giurisprudenza della Suprema Corte (come emerge anche dalle pronunce qui commentate e dalla stessa ordinanza interlocutoria n. 10885/2021), sia nella giurisprudenza di merito, che certamente non favoriscono né la garanzia della certezza del diritto, né il paritario trattamento di «coloro che bussano alla porta del tempio di Temi». E dunque, non può che essere salutata con favore la pronta sollecitazione del­l’intervento delle Sezioni Unite, venuta dalla Sezione I. Esso consentirà al più autorevole consesso nomofilattico di sottoporre ad attento esame proprio quegli argomenti e quelle contrapposte valutazioni, che dividono gli stessi giudici di legittimità, e di offrire indicazioni univoche in una materia così controversa. Ma soprattutto di chiarire se – come riteniamo – non vada definitivamente superato l’orientamento tradizionale favorevole al riconoscimento, nel successivo fallimento, della prededuzione dei crediti professionali in caso di inammissibilità (o di rinuncia) della domanda concordataria.

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NOTE

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