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Esdebitazione e meritevolezza: lineamenti di una ricerca per definire la condotta che “libera” dai debiti

Maria Margherita Lazzara, Ricercatore di Diritto dell’economia

Il lavoro prende le mosse dall’esigenza di identificare significato e funzione uniformi alle condizioni prescritte per l’esdebitazione. Il fine è quello di delineare un criterio unitario per l’utilizzo di siffatto istituto. Nel concetto di “meritevolezza” è ravvisabile un elemento di valutazione comune alle variegate ipotesi in cui la liberazione dai debiti consegue ad una procedura per comporre la crisi, l’insolvenza o il sovraindebitamento. Tale clausola identificativa di una precipua regola del diritto concorsuale, assurge oggi a presupposto per l’agire dell’imprenditore, del debitore e, più in generale, di tutte le “parti” coinvolte a vario titolo in situazioni d’indebitamento. La “meritevolezza” e l’esdebi­tazione sono i due binari paralleli sui quali procede l’analisi. L’A., attraverso il prisma di questo binomio, individua un criterio unitario che consente di individuare l’indebitamento meritevole di “rivalorizzazione” o di altre forme di tutela o, ancora di “emancipazione” e affrancazione. La meritevolezza da “dispositivo” finalizzato a scongiurare un utilizzo improprio delle procedure concorsuali diviene strumento per salvaguardare l’efficienza della garanzia patrimoniale le cui esternalità assicurano la “correttezza” dei mercati e consentono il governo dei canali di credito; in quanto tale consente poi un proficuo utilizzo dei rimedi pensati per la composizione dell’indebitamento “incolpevole”.

PAROLE CHIAVE: esdebitazione - insolvenza ed esdebitazione - codice della crisi e dell’insolvenza - immeritevolezza

Discharge and worthy: an analysis to identify the main rule to release from debts

The work starts from the meaning and the function of “merit” in the context of insolvency law. The aim is to outline a rule for the use of such fee in the various hypotheses in which the release from debts follows to a procedure to settle the crisis, the insolvency or the over-indebtedness. Today this concept, identifying a main rule, is a prerequisite for the actions of entrepreneur, debtor and, more generally, all “subject” involved in debt situations. The “merit” (worthy) and the discharge are the two parallel tracks on which the analysis proceeds. The A., through the prism of this binomial, identifies a unitary rule that allows the identification of debt worthy of revaluation or other forms of protection or, even of release. The merit, from a rule aimed exclusively at avoiding misuse of bankruptcy procedures, becomes a tool for governing credit channels and markets fairness: it allows an efficient use of the legal remedies for the worthy indebtedness settlement.

Keywords: discharge – insolvency and discharge – Insolvency Code – unworthiness 

Sommario:

1. Introduzione - 2. Evoluzione e trasformazione dell’esdebitazione - 3. La meritevolezza quale requisito per la liberazione dell’imprenditore dai debiti residui - 4. Meritevolezza e “misura” del soddisfacimento dei creditori. (In-)sussi­stenza di una soglia “minima” di adempimento - 5. Rilevanza sistematica del periodo di riferimento temporale per valutare la meritevolezza - 6. L’esdebitazione nel nuovo Codice della Crisi: la disciplina degli artt. 278-283 c.c.i. - 7. La meritevolezza come clausola per il buon funzionamento del diritto della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento - NOTE


1. Introduzione

Il lavoro prende le mosse dall’esigenza di identificare significato e funzione della “meritevolezza” nel contesto del diritto concorsuale [1]. Il termine meritevolezza, non sempre esplicitato dal legislatore più recente, vuole essere in questa sede utilizzato quale concetto aperto o clausola nella quale sussumere i requisiti, soggettivi, oggettivi e procedimentali per ottenere l’esdebitazione [2]. Il fine è quello di delineare un criterio unitario per l’utilizzo di siffatto istituto. L’analisi deve prendere le mosse dalle disposizioni che regolano l’esdebitazione nella attuale legge fallimentare, quale premessa funzionale ad alcuni passaggi logici. Il richiamo, va in primo luogo al concetto-aperto della meritevolezza richiesta i) per il discharge dell’imprenditore – artt. 142 ss. L. Fall. –; ii) per l’accesso al Piano del consumatore – L. n. 3/2012 [3] e artt. 67 ss. c.c.i. –; iii) per la liberazione dell’incapiente da tutti i debiti – art. 283 c.c.i.; iv) al creditore-finanziatore; v) dalle altre previsioni che, anche implicitamente, delineano nel nuovo Codice regole di condotta meritevoli – basti l’esempio dell’art. 25 c.c.i. –. Senza alcuna pretesa di offrire indicazioni risolutive su un tema così articolato che presenta indubbi profili di complessità̀, in questa sede ci limiteremo a tracciare le coordinate per una linea d’indagine che richiederà ulteriori approfondimenti e più articolate riflessioni che prendano le mosse, altresì, da una più esaustiva ricostruzione della clausola della meritevolezza, considerandone l’evolu­zione legislativa fino a giungere al Codice della Crisi ed alla disciplina del sovraindebitamento che in esso dovrebbe presto confluire [4]. L’idea è che le diverse condizioni prescritte per l’esdebitazione svolgano funzione uniforme, a fronte delle variegate ipotesi di esdebitazione: sia nella procedura fallimentare (tra poco liquidazione giudiziale) che, più in generale, nelle altre ipotesi di liberazione dai debiti conseguente ad una procedura per comporre la crisi, l’insolvenza o il sovraindebitamento. La sistemazione dei presupposti richiesti per la liberazione dai debiti, secondo una direttrice organica ed unitaria, è funzionale alla [continua ..]

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2. Evoluzione e trasformazione dell’esdebitazione

La “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali” – D.Lgs. n. 5/2006 – ha esplicitato il binomio esdebitazione-meritevolezza: per la prima volta nel nostro sistema concorsuale, è stata introdotta la “esdebitazione” dei crediti non soddisfatti nel fallimento dell’imprenditore. Il dato che occorre subito segnalare è che la meritevolezza, soppressa quale requisito per l’omologa del concordato preventivo [17] e della vecchia Riabilitazione civile [18], diviene ora presupposto per ottenere altra e diversa utilità: la “liberazione dai debiti residui”. Non sorprende che, seppur con diverso fine, si fa rientrare dalla porta, quanto si era “buttato” fuori dalla finestra, quasi a confermare che la legge dell’insolvenza non possa funzionare prescindendo da tale clausola, non possa emanciparsi da valutazioni legate alla meritevolezza delle condotte. Dalla prima forma embrionale, l’istituto in esame si è notevolmente sviluppato, “crescendo” sotto il profilo applicativo soggettivo, oggettivo e procedimentale. Dal 2006 ad oggi, le ipotesi che possono essere ricondotte sotto la comune denominazione di esdebitazione sono tante e diversificate tra loro. Il beneficio in origine si conseguiva esclusivamente per il tramite, ed all’esito, di una procedura concorsuale (art. 142 ss. L. Fall.), con l’entrata in vigore del Codice della Crisi, invece, sarà possibile ottenere la liberazione dai propri debiti anche prima della chiusura del procedimento di liquidazione giudiziale (art. 279, 1° comma, c.c.i.) e persino al di fuori dell’apertura di un “effettivo” concorso (art. 283 c.c.i.). Com’è noto anche l’ambito soggettivo dell’e­sdebitazione si è progressivamente ampliato: da istituto riservato all’imprenditore commerciale persona fisica (art. 142 L. Fall.), oggi si applica a tutti i debitori c.d. “non fallibili” e al “debitore civile”, (L. n. 3/2012), all’imprenditore agricolo, a quello minore (art. 2, lett. d, c.c.i.), al consumatore (artt. 12-bis e 12-ter, L. n. 3/2012), a società (art. 278, 3°, 4° e 5° comma, c.c.i.) e soci illimitatamente responsabili (nuovi commi: 2-ter degli artt. 7 e 7-bis dell’art. 14-ter, L. n. 3/2012 [19]; art. 278, 5° comma, [continua ..]

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3. La meritevolezza quale requisito per la liberazione dell’imprenditore dai debiti residui

Quanto abbiamo anticipato, in limine, consente ora di illustrare quale significato si è attribuito al presupposto della meritevolezza e quale ruolo esso ha svolto in questo ventennio di applicazione dell’istituto esdebitativo. Le modifiche, recenti e non, ampliando l’originario ambito soggettivo ed oggettivo dell’istituto, richiedono un’analisi orientata a comprendere come queste “aperture” normative abbiano modificato il collegamento tra meritevolezza ed esdebitazione originariamente pensato dal legislatore fallimentare. L’analisi ermeneutica deve prendere le mosse dall’art. 142 L. Fall. ove si definisce l’esdebitazione come un vero e proprio beneficio per l’imprenditore che dimostra di essersi onestamente “impegnato” per la buona riuscita della procedura concorsuale [34]. Tuttavia la definizione richiamata mal celava i reali interessi sottesi all’introduzione dell’istituto; la stessa Relazione al D.Lgs. n. 5/2006, sub art. 142, richiamava l’esigenza di “recuperare l’attività economica del fallito stimolandone la ripresa una volta azzerate tutte le posizioni debitorie”. Non sono da trascurare, altresì, sotto il profilo della certezza delle situazioni giuridiche, l’effetto di consentire il veloce riavvio dell’attività imprenditoriale scongiurando il ricorso ad intestatari fittizi e, su un piano di tutela – lato sensu – dell’interesse generale, l’effetto di prevenire utilizzi impropri delle procedure in danno ai creditori. Nella prospettiva economica, la scelta di concedere o meno al debitore il fresh start realizzava una soluzione in senso ampio “assicurativa”, che concerne la ripartizione del rischio di insolvenza fra più soggetti, in primis fra tutti i creditori [35]. Sotto questo profilo, peraltro, l’esdebitazione ha consentito di ridurre il profondo divario esistente tra l’imprenditore persona fisica, chiamato a rispondere con tutti i suoi beni, anche personali, presenti e futuri e l’impresa esercitata nelle forme giuridiche che, attraverso la separazione patrimoniale, consente di limitare la responsabilità ai soli beni destinati all’attività economica [36]. Invero, è stata proprio la “rilettura” in chiave economica del rapporto imprenditore [continua ..]

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4. Meritevolezza e “misura” del soddisfacimento dei creditori. (In-)sussi­stenza di una soglia “minima” di adempimento

L’ambigua espressione utilizzata dall’art. 142, 2° comma, “qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali”, ha posto una serie di interrogativi di non poco momento. Oltre a dover chiarire quale debba essere la consistenza di siffatta percentuale, è stata altresì problematica la individuazione di quali siano i creditori considerati dalla norma: è necessario un soddisfacimento parziale di tutte le “categorie” di creditori o è sufficiente anche l’adempimento parziale di alcune di esse? La legge fallimentare, al pari di quanto prevedeva per la riabilitazione, àncora l’esdebitazione alla chiusura della procedura, senza discriminare però tra i casi di chiusura per mancanza di domande al passivo o per esaurimento del passivo. La giurisprudenza di merito è stata profondamente divisa tra interpretazioni contrapposte e solo recentemente si è compattata nel ritenere che il requisito sussista nonostante talune categorie di creditori, ad. es. i creditori chirografari, non abbiano ricevuto alcunché in sede di riparto. Nelle più recenti pronunce ci si interroga ancora se il requisito della parziale soddisfazione, la cui sussistenza è “rimessa al prudente apprezzamento del giudice”, possa o meno prescindere dalla verifica del numero dei creditori soddisfatti rispetto al totale di quelli ammessi, e/o dalla percentuale di pagamento dei crediti in concreto realizzata [45]. Un dato significativo della volontà legislativa di non preordinare alcuna soglia o misura del soddisfacimento dei debiti fallimentari si ricava dalla esplicita scelta di sopprimere tale indicazione dal testo finale della Riforma. In una precedente stesura, invece, l’art. 172 del Progetto di Riforma delle Procedure Concorsuali (elaborata dalla Commissione istituita il 2 febbraio 2004 di concerto dal Ministero di Giustizia e dell’Economia) prevedeva che il ricorso alla procedura di esdebitazione era possibile solo se, in sede di liquidazione concorsuale, i creditori chirografari avessero conseguito almeno il 25% delle somme di cui siano creditori, ovvero se nella stessa percentuale i creditori siano stati liquidati secondo il “piano regolatore della insolvenza”. Orbene, in assenza di indicazioni cogenti, la verifica attinente alla sussistenza dell’adempimento parziale va ancorata comunque ad [continua ..]

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5. Rilevanza sistematica del periodo di riferimento temporale per valutare la meritevolezza

La postulazione espressa in chiusura del paragrafo precedente deve, ora, essere più compiutamente dettagliata. Va verificato infatti se l’accertamento dei requisiti identificanti la meritevolezza possa essere circoscritto alla mera verifica del “comportamento” del debitore nel contesto temporale dello svolgimento della procedura concorsuale o debba considerare anche la condotta e le condizioni economiche del debitore al momento del sorgere dell’obbligo o, piuttosto, l’adeguatezza del fabbisogno finanziario in relazione all’attività intrapresa. Invero, la meritevolezza richia­ma “naturalmente” una valutazione concernente la capacità restitutoria, anche solo potenziale, dei debiti assunti. Qualora, nel dare “contenuto” alla clausola, ci si limitasse a vagliare la mera condotta endo-concorsuale del debitore, risulterebbe, se non altro, incongruente un decreto di esdebitazione che produce “effetti anche nei confronti dei creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo” – art. 144 L. Fall. In questi termini, la questione concernente la definizione del periodo di riferimento rilevante per accertare la meritevolezza dell’esdebitando è stata recentemente sollecitata dal dibattito in materia di “merito creditizio”, oltre che dalla disciplina del sovraindebitamento (L. n. 3/2012) e delle Procedure di Allerta, introdotte con il Codice della Crisi. Procedendo per gradi, è utile ricordare che già all’indomani della riforma del 2006, dottrina e giurisprudenza di legittimità non hanno ignorato tale problematica [58]. Si afferma che il giudizio di meritevolezza deve estendersi anche ai “comportamenti posti in essere prima dell’apertura del fallimento”. “La condotta anteriore alla dichiarazione di fallimento ha indubbia incidenza sui tempi di definizione della procedura”; così come determinanti sono “le modalità operative adottate dall’im­prenditore nell’esercizio dei suoi poteri gestori nel periodo precedente l’apertura della procedura concorsuale” ove sussista un nesso tra la condotta del fallito e detto ritardo o l’aggravamento del dissesto [59]. Per la Suprema Corte, “la genericità della formulazione normativa consente al giudice [continua ..]

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6. L’esdebitazione nel nuovo Codice della Crisi: la disciplina degli artt. 278-283 c.c.i.

Nel tracciare i lineamenti di questo percorso volto a dare contenuto alla clausola della meritevolezza, si è fin qui avuto modo di accertare l’unitarietà della ipotesi esdebitativa; la emanazione del Codice della Crisi richiede ora di vagliare se la “moltiplicazione” delle ipotesi esdebitative rimette in discussione questo risultato, modificando l’assetto del binomio esdebitazione-meritevolezza. Il nuovo Codice ha definitivamente concluso il lungo percorso che trasforma la procedura fallimentare da sanzione (su iniziativa anche ufficiosa) ad opportunità per la ristrutturazione dei debiti e per conseguire la liberazione da quelli che non si riescono a pagare. L’indubbio processo di ammodernamento complessivo della disciplina ha predisposto un assetto che, nell’ambito del generale declino della tutela esecutiva, dà atto, fra l’altro, della inefficacia dei tradizionali rimedi liquidatori per il superamento della crisi imprenditoriale. Quanto mai esplicita è la “filosofia” che contraddistingue il Codice della Crisi e dell’Insolvenza, essa marca in modo evidente gli istituti del tutto nuovi, ma impone una diversa lettura anche dei modelli già collaudati. Primo fra tutti proprio quello dell’esdebitazione, che oggi diviene un corollario degli strumenti di Allerta [81], e soprattutto, delle regole ante-processum di prevenzione della crisi e della corretta gestione della situazione di indebitamento che la precedono. Nessuna delle tante riforme che ha modificato il Regio Decreto, dal ’42 ad oggi, ha attuato un simile cambio di prospettiva, eppure negli anni sono stati riscritti anche interi capitoli della legge fallimentare, abrogate e create procedure nuove per gestire l’insolvenza che, ridimensionando i poteri dei creditori e del debitore stesso, hanno privilegiato altre posizioni [82]. La lunga esistenza della legge fallimentare è stata segnata da tanti remake orientati alla ricerca di un difficile punto di equilibrio tra intervento giurisdizionale e rispetto dell’autonomia negoziale, laddove il prevalere della giurisdizione segnava il livello di funzionalità della procedura ad assicurare la tutela del ceto creditorio. Nei passaggi storici in cui siffatta esigenza di tutela è stata massimizzata, amministrazione e giurisdizione “autoritative” prevalevano nettamente su ogni [continua ..]

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7. La meritevolezza come clausola per il buon funzionamento del diritto della crisi, dell’insolvenza e del sovraindebitamento

I richiami volti a contestualizzare il binomio meritevolezza-esdebitazione hanno consentito di iniziare a tracciare alcune modalità funzionali della meritevolezza quale unitario concetto-aperto che media tra istanze dei creditori e scelte di politica economica, affidando al giudice il compito ermeneutico di individuarne il contenuto precettivo concreto, quale punto di equilibrio delineato astrattamente dalla norma. Si è cercato di esporre, per grandi linee, il punto di arrivo di un processo di traslazione della meritevolezza che da condizione soggettiva, fulcro del sistema di funzionamento delle c.d. procedure minori prima della riforma organica del 2005, diviene oggi il perno del sistema delineato nel Codice della Crisi. Lungi dal costituire solo criterio di valutazione postuma dell’operato o condizione per l’ammissione a determinati benefici, la meritevolezza diviene presupposto per l’agire del debitore oltreché del creditore e di tutti i soggetti potenzialmente coinvolti dallo stato di crisi o insolvenza; assurge in tal modo a clausola generale per guidare (ed anche sanzionare) la condotta dei soggetti coinvolti nella crisi o nell’insolvenza prima ancora che questa divenga giuridicamente rilevante. Quale postulato saldamente ancorato alla scienza giuridica, assurge a strumento di adeguamento della norma ad un contesto in perenne evoluzione poiché presenta i caratteri propri di quelle clausole generali che richiamano sia “regole comportamentali” (profilo soggettivo) sia “regole di costruzione” dell’atto (profilo oggettivo) [98]. In tale coesistenza di elementi soggettivi ed oggettivi si colloca quel giudizio (di valore) ontologicamente indispensabile per il buon funzionamento degli strumenti di composizione della crisi [99]. Indispensabile proprio al fine di ridare giusta rilevanza alla logica particolare dello specifico rapporto obbligatorio in relazione a quella generale del mercato, cioè all’equilibrio che, avuto riguardo al tipo di operazione economica e di distribuzione di costi e rischi ricavabile dalla fonte privata, avrebbero raggiunto, nella situazione di mercato data, degli operatori economici accorti [100]. Se la meritevolezza è idonea a fondare l’aspettativa della rimozione dello stato di indebitamento identificabile con crisi, insolvenza o sovraindebitamento, essa diviene allora quella sottile linea di confine che [continua ..]

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NOTE

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