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La “specialità” del concorso dei terzi nel sistema delle misure di prevenzione patrimoniali

Attilio Altieri, Assegnista di ricerca in Diritto commerciale nell’Università di Foggia

Il saggio affronta il tema dei rapporti tra procedure concorsuali e misure di prevenzione patrimoniali, anche alla luce del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, che ha affermato il principio della prevalenza della cautela penale reale a scapito della gestione concorsuale. L’analisi degli “scopi dell’impresa in stato di sequestro” e della peculiare disciplina della buona fede del terzo nell’ambito del Codice antimafia rivela come il rapporto fra i due settori dell’ordina­mento in realtà possa descriversi in termini di specialità piuttosto che di prevalenza.

PAROLE CHIAVE: concorso di terzi - misure di prevenzione patrimoniale - codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - terzi in buona fede

“Rule of speciality” between insolvency procedures and freezing orders

The essay addresses the issue of the relations between insolvency procedures and patrimonial prevention measures (a sort of freezing orders), also in light of the new Italian Insolvency Code, which has declared the principle of predominance of the precautionary measures in rem to the detriment of the insolvency management. The analysis of the “purposes of the seized firm” and of the peculiar discipline of the bona fide holder within anti-mafia Code reveals how the relation between the two fields of legal system can actually be described in terms of rule of speciality rather than rule of predominance.

Keywords: third parties – pre-emptive measures for asset protection – Insolvency Code – bona fide third parties

Sommario:

1. Premessa - 2. Il principio della “prevalenza” delle misure di prevenzione patrimoniali sulle procedure concorsuali - 3. (Segue): critica - 4. L’impresa in stato di sequestro e i suoi scopi - 5. La buona fede del terzo - 6. La “specialità” delle misure di prevenzione. Conseguenze - NOTE


1. Premessa

Secondo una visione economicista, la criminalità organizzata di stampo mafioso può essere considerata «un caso particolare di una specifica attività economica: è un’industria che produce, promuove e vende protezione privata» [1]. Questa impostazione svela uno dei fattori principali nello sviluppo di tale industria, ovvero l’assen­za di un contesto di fiducia, per cui ad una maggiore instabilità e incertezza del mercato corrisponderà una maggiore necessità di ricorrere alla “garanzia mafiosa” per la riuscita delle transazioni [2]. Su di un altro versante, invece, si pone la protezione pubblica che, attraverso la legge e la regolazione dei rapporti tra imprenditore e creditore in caso di insolvenza garantisce ai creditori «la massima probabilità di avere quanto a loro spetta, in termini di capitale e interessi» [3]: quindi, da sempre, l’ordinamento giuridico pretende che le obbligazioni vengano adempiute e impone che «il diritto di determinarsi liberamente e di disporre del proprio patrimonio ceda dunque di fronte al diritto dei creditori di ottenere quanto a loro dovuto» [4]. L’evoluzione del quadro economico e giuridico, però, ha rivelato l’intrecciarsi “beffardo” dei rapporti tra mafia imprenditrice e suoi creditori (più o meno inconsapevoli), denunciando come i mercanti di protezione privata potessero essere a loro volta soggetti alle norme sulle procedure concorsuali, non in condizioni “fisiologiche” ma in costanza di esecuzione di una misura di prevenzione, dove il ruolo dell’ordinamento giuridico diviene ancora più intricato, poiché, oltre a preservare la «soluzione a problemi specifici di rischio» [5] per i creditori, deve assicurare anche il ripristino della legalità. In questo difficile contemperamento di interessi, si inserisce la presente riflessione che ha ad oggetto il rapporto tra procedure concorsuali e misure di prevenzione patrimoniali.

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2. Il principio della “prevalenza” delle misure di prevenzione patrimoniali sulle procedure concorsuali

Come noto, il nuovo c.c.i., con il Titolo VIII “Liquidazione giudiziale e misure cautelari penali” e in particolare con l’art. 317, ha inteso regolare i rapporti che si instaurano tra due differenti procedure [6]: la liquidazione giudiziale e la cautela penalistica avente ad oggetto misure ablative. Invero, l’art. 317 («icasticamente» [7] rubricato “Principio di prevalenza delle misure cautelari e tutela dei terzi”) ha affermato la tendenziale primazia [8] dello strumento penale sulla gestione concorsuale tutte le volte che si instauri un sequestro preordinato alla confisca avente ad oggetto le “cose indicate dall’articolo 142”. Con tale intervento, il legislatore non ha solo definito positivamente un annoso dibattito dottrinario e giurisprudenziale tra processo penale e procedure concorsuali, ma ha anche ribadito la funzione paradigmatica del Codice antimafia ogniqualvolta una qualche scure di matrice repressiva-special preventiva [9] si abbatta sulla sfera patrimoniale di una persona fisica o di un ente [10]. L’ingresso del c.c.i., però, ha contribuito alla riemersione di una radicata e mai sopita convinzione di dottrina [11] e giurisprudenza [12] che vede(va) nei rapporti tra misure di prevenzione patrimoniali e procedure concorsuali la presenza ordinatrice di un principio di “prevalenza” delle prime sulle seconde e viceversa. Tale principio era maturato a seguito della condivisione della produzione del medesimo effetto da parte delle due procedure, ovvero lo spossessamento dei beni [13]: da una parte l’art. 42 L. Fall. (e in termini sostanzialmente immutati l’art. 142 c.c.i.) che proclama la perdita da parte del fallito “dell’amministrazione e della disponibilità dei suoi beni” [14]; dall’altra parte il combinato disposto degli artt. 20, 1° comma e 21, 1° comma, c.a. e art. 104 disp. att. c.p.p. che sancisce che, con il sequestro dei beni, l’am­ministratore giudiziario è immesso nel possesso dei beni del prevenuto [15]. Quindi, a seguito dello spossessamento vi è la formazione di un vincolo [16] di indisponibilità [17] volto alla creazione di una separazione patrimoniale [18]: la presenza di più vincoli sugli stessi beni costituiti in un patrimonio separato ha [continua ..]

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3. (Segue): critica

Sembrerebbe, a questo punto, che l’asserito principio di prevalenza delle misure di prevenzione e della cautela penale finalizzata alla confisca sul fallimento non sia solo il frutto di interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali della normativa antimafia ma, come detto, abbia ricevuto un’investitura legislativa ad opera del c.c.i.: nonostante la scelta del legislatore nella dizione della rubrica di cui all’art. 317 c.c.i., non sembra esserci, in verità, un principio informatore della materia il cui scopo consisterebbe nel privilegiare l’interesse pubblico delle norme antimafia e penali ri­spetto all’interesse privatistico della par condicio creditorum e, allo stesso tempo, di assicurare effettività alla pretesa ablatoria dello Stato [24]. Anzitutto, per quel che attiene specificamente al c.c.i., la vera novità è racchiusa nella seconda parte della rubrica dell’art. 317, ovvero nell’inciso “e tutela dei terzi”: infatti, «per la prima volta, nella materia del sequestro e della confisca del prezzo o profitto del reato, o per equivalente, è la legge stessa, e non la sola giurisprudenza, a stabilire che i diritti di credito dei terzi devono essere garantiti» [25]; inoltre, la vera forza attrattiva del c.a. rispetto ai rapporti tra misure cautelari penali e procedure concorsuali consiste proprio nell’aver dato una specifica tutela ai terzi creditori, rappresentando la normativa antimafia non solo il «modello regolatore delle intersecazioni ablazione penale-procedura concorsuale» [26], ma un efficace antidoto a quella «bulimia epurativa» [27] delle norme di stampo penalistico. A tal proposito, appare più corretto sostenere che di fronte alle misure ablative non vi sia una cedevolezza dei diritti di credito ma una «resistenza» [28] e che ogni misura ablativa abbia una sua specificità [29]: del resto «l’unico metodo di affronto delle interferenze rispetto alle procedure concorsuali rimane la graduazione dei valori in gioco inevitabilmente saldata al caso di specie» [30]. Seguendo questo ragionamento, non solo «le ragioni della prevalenza tra misure non possono essere in alcun modo rintracciate sul crinale pubblico/privato, perché ciò è smentito apertamente delle nuove disposizioni sul [continua ..]

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4. L’impresa in stato di sequestro e i suoi scopi

Ciò che caratterizza la misura del sequestro di prevenzione di partecipazioni sociali e di azienda è la finalità gestionale ed amministrativa, a cui si aggiunge, eventualmente, quella liquidatoria [47]: solo che, a differenza della liquidazione prevista in altri contesti (e si pensi non solo alle procedure concorsuali [48], ma anche alla liquidazione delle società [49]), qui essa assume dei connotati peculiari, con un risvolto strumentale rispetto al “perseguimento degli scopi dell’impresa in stato di sequestro” [50]. Per approfondire tale elemento teleologico, declinato al plurale e accostato ad una forma di attività quale quella d’impresa [51], occorre valutare e definire la reale portata del sostantivo scopo, differenziandolo dall’interesse [52]. A tal proposito, possiamo affermare che «l’interesse è l’unità di misura della volontà ipotetica» [53] mentre con scopo si intende «il vincolo (legale o convenzionale) alla destinazione di una risorsa» [54]: nell’ottica del contratto (e quindi nell’orbita degli atti giuridici), la dottrina ha emancipato il concetto di scopo per evitare una confusione tra il vincolo di destinazione e il generico motivo, facendo rientrare quel vincolo (identificato con lo scopo) nella causa [55]. Ma allontanandoci dall’ottica degli atti e approdando alla dimensione dell’attività, e cioè di quegli «atti di diritto privato coordinati o unificati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo» [56], proprio quello scopo diventa la “causa” dell’attività d’impresa [57]. Come noto, all’interno della causa del contratto di società [58], così come definito dall’art. 2247 c.c., vi è lo scopo di lucro [59], a cui si affiancano una serie di “eccezioni” che «non intaccano nella sostanza questo principio» [60], tra cui rientrano la finalità mutualistica, consortile, sociale e di diverso interesse generale [61]. Inoltre, può dirsi oramai consolidato (e confermato dal legislatore) l’orientamento che vede allo scopo lucrativo accostarsi una finalità di interesse generale o uno scopo pubblico [62]: allora, quando il legislatore antimafia si è espresso con la [continua ..]

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5. La buona fede del terzo

Se le coordinate interpretative sin qui analizzate sono corrette, si è giunti ad una conclusione “funzionalizzata” dei compiti dell’amministratore giudiziario sul piano dell’attività [93] che tendono a disegnare il metodo ed il “sistema” delle misure di prevenzione patrimoniali in modo nettamente difforme rispetto alle procedure concorsuali. Ma l’indagine può offrire un’ulteriore conferma della “specialità” di questo settore dell’ordinamento anche semplicemente spostando l’attenzione sul piano degli atti: il riferimento corre all’art. 52 c.a. riguardante i diritti dei terzi [94], così come espressamente richiamato dagli artt. 63, 4° comma [95] e 64, 2° comma, c.a. [96]. Queste ultime norme, invero, sono state modificate a seguito della novella del 2017 al fine di sottrarre al giudice del fallimento la verifica dei crediti e dei diritti afferenti ai beni attinti dalle misure di prevenzione per assegnarla al giudice delegato dal tribunale di prevenzione [97]. A seguito dell’espresso richiamo della buona fede anche nella tutela concorsuale del Codice antimafia, risulterà imprescindibile attribuirle una valenza ed un significato specifico, dato il contesto di riferimento in cui opera [98]. Come noto, la buona fede nell’ambito delle misure di prevenzione è intesa nella sua accezione soggettiva [99], giacché all’art. 52, 1° comma, lett. b), il legislatore antimafia accosta la buona fede all’inconsapevole affidamento [100] e al 3° comma afferma che “Nella valutazione della buona fede, il tribunale tiene conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi” [101]. Dalla lettura della norma emerge la caratura psicologica, ma pur sempre «giuridica» [102] e, in qualche modo, “oggettivizzata” [103] della buona fede di cui al c.a. [104], di guisa che essa sicuramente consiste nell’ignoranza dell’appartenenza del proposto ad un’associazione di carattere mafioso o, rectius, [continua ..]

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6. La “specialità” delle misure di prevenzione. Conseguenze

Nelle pagine che precedono sono state messe in luce non solo le differenze strutturali tra procedure concorsuali e misure di prevenzione patrimoniali, ma soprattutto la divergenza funzionale che separa le due procedure, in particolare osservando l’impresa sia dalla prospettiva dell’attività (tramite gli scopi dell’impresa in stato di sequestro) sia tramite lo scorcio privatistico della buona fede “di prevenzione”. I risultati hanno portato a constatare che il “preteso” principio di prevalenza [115] delle misure ablative (siano esse di carattere penale o frutto delle norme antimafia) in re­altà altro non sia che un sepolcro imbiancato di farisaica memoria che non aggiunge nulla rispetto al quadro normativo di riferimento, anzi, genera confusione e distorce la corretta vis interpretativa delle norme del Codice antimafia. In verità, il Codice della Crisi di Impresa non ha fatto altro che ribadire il principio di specialità [116] che orienta i rapporti tra la normativa antimafia e gli altri rami dell’ordinamento giuridico: principio di specialità che nasce dalla definizione di microsistema del Codice antimafia [117] e che non consente di porre due corpi normativi assiologicamente distanti sullo stesso piano [118]. È possibile affermare che sia la legge fallimentare sia il Codice antimafia derogano alle regole del diritto privato, ponendosi entrambe in rapporto di genere a specie con il Codice civile [119]. In particolare, il D.Lgs. n. 159/2011 in più punti richiama le norme del Codice civile e, soprattutto in merito ai rapporti d’impresa, è possibile ricorrere all’applicazione analogica (e a volte anche direttamente applicare il sistema privatistico per espressa decisione del legislatore, il quale all’art. 41, 4° comma, c.a. stabilisce che “I rapporti giuridici connessi all’amministrazione dell’azienda sono regolati dalle norme del codice civile, ove non espressamente altrimenti disposto”) [120]; invece, laddove il legislatore ha inteso estendere la disciplina concorsuale anche alle misure di prevenzione patrimoniale, lo ha espressamente affermato [121]. Se il dato letterale non basta a sancire il rapporto di specialità che descrive i due corpi normativi, in ogni caso vi concorre, come accennato, il dato [continua ..]

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NOTE

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