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La proposta di concordato del socio nella liquidazione concorsuale della società

Pietro Paolo Ferraro, Professore Associato di Diritto commerciale

L’articolo esamina la questione relativa alla possibilità per il socio di presentare una proposta di concordato nel corso della procedura di liquidazione concorsuale della società, come qualsiasi terzo, senza incorrere in alcuna preclusione temporale e limitazione contenutistica.

PAROLE CHIAVE: proposta di concordato - liquidazione giudiziale - fallimento-liquidazione giudiziale - imprenditore insolvente - società insolvente

The shareholder proposal for a composition with creditors during the company’s bankruptcy

The article examines the issue regarding the possibility for a shareholder, like any third party, to submit a proposal of composition with creditors during a company’s bankruptcy, without being subject to any time-based preclusions or limitations upon the proposal’s contents.

Keywords: shareholder proposal – mandatory liquidation – bankruptcy-mandatory liquidation – insolvent entrepreneur – insolvent company

Sommario:

1. Premessa - 2. Il dato normativo di riferimento e i termini della questione - 3. La ratio delle limitazioni riguardanti il debitore - 4. La tendenza ad ampliare l’ambito soggettivo di applicazione delle limitazioni - 5. Le società riconducibili all’imprenditore insolvente - 6. La terzietà del socio rispetto alla società in liquidazione concorsuale - 7. Le implicazioni sistematiche e applicative della soluzione prospettata - 8. Ristrutturazione della società insolvente e posizione dei soci nel diritto europeo - NOTE


1. Premessa

In un’epoca di grandi riforme che hanno investito diverse branche del diritto dell’economia, tra le quali spiccano quelle che hanno interessato di recente la materia concorsuale e sono confluite nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insol­ven­za [1], restano tuttora sullo sfondo, o comunque si presentano sotto nuove spoglie e con diverse implicazioni, talune questioni relative alle società sottoposte a procedure concorsuali non risolte neppure dalla legislazione di ultima generazione, che anzi, per certi versi, ha contribuito ad incrementare. In questo contesto, caratterizzato da un’accentuata instabilità normativa, si colloca un aspetto problematico che non risulta sia stato finora oggetto della dovuta attenzione, il quale si ascrive a pieno titolo nell’ambito dell’acceso dibattito degli ultimi tempi sul rapporto tra diritto societario e diritto concorsuale [2], e riguarda, in particolare, la possibilità per il socio di presentare una proposta di concordato, una volta aperta la liquidazione concorsuale della società di cui fa parte, come può fare qualsiasi terzo (e i creditori), senza incorrere, quindi, nelle preclusioni temporali e nelle limitazioni contenutistiche previste dalla legge per la proposta concordataria proveniente dalla società fallita o, in un prossimo futuro, assoggettata a liquidazione giudiziale [3]. L’approfondimento di questa specifica tematica, che può forse apparire eccentrica da un punto di vista teorico e di scarsa rilevanza pratica, in realtà acquista tutt’altro spessore, anche sul piano cognitivo e ricostruttivo, alla luce dell’evolu­zione complessiva del sistema concorsuale del nostro ordinamento e in relazione ai più recenti sviluppi che si registrano in questa materia nell’ambito del diritto del­l’Unione europea [4]. Un’evoluzione normativa, per così dire di portata globale o transnazionale, ispirata da una innovativa filosofia di fondo delle procedure concorsuali, che, se per un verso è dichiaratamente orientata a valorizzare le prospettive di risanamento e ristrutturazione delle imprese in crisi o insolventi, per altro verso sembra maggiormente attenta rispetto al passato ai profili societari della crisi d’im­presa e degli istituti concorsuali, da cui tende ad emergere, sia pur in modo embrionale e latente, una [continua ..]

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2. Il dato normativo di riferimento e i termini della questione

Soffermando l’attenzione sul tema specifico oggetto d’indagine, a seguito della riforma organica della legge fallimentare realizzata nel 2005-2006, che ha (fra l’al­tro) innovato sensibilmente la disciplina degli strumenti di definizione negoziale della crisi d’impresa, è legittimo domandarsi quale sia la posizione del socio rispetto al divieto inserito nell’art. 124, 1° comma, L. Fall. [6], il quale, dopo avere accordato la legittimazione a presentare la proposta di concordato fallimentare (non più solo al fallito, ma anche) ai creditori e ai terzi, stabilisce che la proposta di concordato «non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da società sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo» [7]. L’interrogativo si pone oggi, nei medesimi termini [8], in relazione alla possibilità di presentare una proposta di concordato nell’ambito della liquidazione giudiziale, secondo quanto previsto dall’art. 240, 1° comma, del D.Lgs. n. 14/2019, che ha integralmente riprodotto la disposizione già contenuta nell’art. 124 L. Fall., confermando che l’iniziativa concordataria del debitore e dei soggetti a lui equiparati è consentita all’interno della “finestra temporale” fissata dalla legge, il cui rispetto costituisce condizione di ammissibilità della proposta, che deve essere verificata dal giudice delegato nella fase inziale del procedimento [9]. La soluzione del problema relativo alla legittimazione attiva del socio si riverbera anche sul contenuto della proposta di concordato, dal momento che, ai sensi del­l’art. 124, 4° comma, L. Fall. e dell’art. 240, 5° comma, cod. crisi, per un verso, soltanto «La proposta presentata da uno o più creditori o da un terzo può prevedere la cessione, oltre che dei beni compresi nell’attivo» fallimentare o della liquidazione giudiziale, «anche delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto e del fondamento della pretesa», per altro verso, in caso di iniziativa “esogena”, «Il proponente può limitare gli [continua ..]

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3. La ratio delle limitazioni riguardanti il debitore

Procedendo nella direzione indicata, al fine di verificare se e in che termini possa essere esteso ai soci della società debitrice il divieto di cui all’art. 124, 1° comma, secondo capoverso, L. Fall., come trasfuso nell’art. 240, 1° comma, secondo capoverso, cod. crisi, è necessario prioritariamente definire, su un piano più generale, il perimetro di applicazione della norma. La questione non sembra sia stata finora adeguatamente approfondita dalla dottrina in tutte le sue implicazioni, né risulta che su questo aspetto vi siano significativi precedenti giurisprudenziali [13]. Nel cercare, così, di decodificare il contenuto della preclusione temporale in esame, non si può fare a meno di considerare la ratio della norma, che emerge dai lavori preparatori della riforma organica della legge fallimentare [14] ed è costantemente invocata nel successivo dibattito scientifico [15]. A questo proposito, giova ricordare che, in relazione alla “mutazione genetica” subita dal concordato fallimentare, il quale è passato da strumento di chiusura del fallimento riservato al fallito ad istituto di più ampia portata che può essere utilizzato da qualsiasi interessato, al fine di consentire un’effettiva concorrenza tra tutti i potenziali proponenti, sono state introdotte nella legge fallimentare le restrizioni temporali, poi recepite dal nuovo Codice della Crisi, che pongono il debitore in una posizione di svantaggio rispetto ai terzi e ai creditori [16]. Volendo declinare analiticamente il contenuto precettivo della norma richiamata, è agevole riscontrare che la previsione di uno spazio temporale, delimitato da un termine inziale e un termine finale, entro il quale il debitore ed altri soggetti a lui collegati possono presentare una proposta di concordato fallimentare o giudiziale, risponde ad una finalità plurima o, meglio, composita. Il termine iniziale, di natura dilatoria, ha in primo luogo la funzione di indurre il debitore ad affrontare tempestivamente la crisi o l’insolvenza, anzitutto avvalendosi della procedura di concordato preventivo, rispetto alla quale conserva una legittimazione esclusiva [17], dal momento che, in caso di inerzia e conseguente fallimento o liquidazione giudiziale, corre il rischio che altri si impossessino legittimamente del suo patrimonio [18]. Se non ci fosse tale [continua ..]

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4. La tendenza ad ampliare l’ambito soggettivo di applicazione delle limitazioni

Nonostante i diversi profili di incertezza inerenti alla legittimazione attiva rispetto alla proposta di concordato fallimentare o liquidativo giudiziale, deve avere giocato un ruolo determinante nell’orientare chi si è occupato della questione la pacifica individuazione dell’obiettivo perseguito dal legislatore attraverso lo specifico regime vincolistico: ossia, il dato acquisito che le preclusioni contenute negli artt. 124 L. Fall. e 240 cod. crisi sono finalizzate a stimolare un mercato virtuoso delle imprese in crisi, scongiurando comportamenti opportunistici dell’imprenditore in dissesto e neutralizzandone il vantaggio competitivo, anzitutto per quanto concerne il “patrimonio informativo” di cui dispone, in quanto non ha utilizzato tempestivamente e in modo proficuo gli strumenti di composizione negoziale della crisi a lui riservati dalla legge, prima che venga aperta la liquidazione fallimentare o giudiziale [25]. Se queste sono le finalità delle restrizioni imposte al debitore per presentare una proposta di concordato una volta aperta la liquidazione concorsuale [26], assecondando una ricostruzione teleologicamente orientata, per le società potrebbe non essere sempre sufficiente il dato formale dell’imputazione dell’impresa, potendo rilevare anche altri elementi fattuali dai quali si desuma il “potere d’impresa”, tali da condurre ai reali centri di potere corporativo che si muovono dietro la struttura societaria e, quindi, a chi è il dominus effettivo della società. Allora, procedendo in questa direzione, il regime preclusivo in questione potrebbe essere riferito a chi nella sostanza sia il soggetto imprenditore, e cioè non solo a colui che ha la proprietà dei fattori produttivi, ma anche a chi detiene il potere di direzione dell’impresa (c.d. potere imprenditoriale) [27], e quindi, verosimilmente, dispone del relativo “valore conoscitivo”. Il che vuol dire che, nelle società, il soggetto titolare del potere d’impresa, da un punto di vista sostanziale, può essere identificato con il socio di maggioranza o comunque di controllo, da individuare anche sulla base della convergenza di una serie di elementi sintomatici, tra cui l’attri­bu­zione di strumenti, legali e statutari, attraverso i quali viene esercitato il governo dell’impresa sociale, che [continua ..]

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5. Le società riconducibili all’imprenditore insolvente

Partendo da quest’ultimo assunto, un aspetto centrale da considerare per stabilire se il socio debba essere equiparato o meno alla società debitrice in relazione all’i­niziativa concordataria riguarda proprio la rilevanza che, sotto il profilo in questione, viene riconosciuta ai rapporti partecipativi e di controllo. A questo proposito, come innanzi accennato, una volta comparsa la nuova disposizione nella legge fallimentare, è stato subito evidenziato come fosse poco comprensibile la scelta legislativa di estendere la limitazione temporale prevista per il debitore alle società partecipate e a quelle sottoposte a comune controllo, ma non anche alla società controllante [32], il che ha indotto buona parte della dottrina specialistica a ritenere che la mancata inclusione della società controllante fra i soggetti collegati al fallito fosse frutto di una svista, che dovesse essere colmata mediante un’interpretazione analogica o estensiva [33]. Tale approccio ricostruttivo, tuttavia, se poteva essere agevolmente prospettato all’indomani della riforma fallimentare del 2006, non sembra possa essere più proposto nei medesimi termini in relazione ai successivi sviluppi normativi. Invero, la mancanza di un’integrazione in tal senso del precetto da parte del decreto correttivo del 2007, e poi della recente riforma organica del 2019, dovrebbe costituire un decisivo argomento a sostegno di una diversa ricostruzione, secondo la quale il legislatore abbia inteso consapevolmente di non includere tra i destinatari della limitazione il soggetto che controlla la società debitrice sottoposta ad esecuzione concorsuale [34]. Si può tuttora discutere dell’opportunità di applicare il divieto in questione alla società controllante, considerando così complessivamente il fenomeno del gruppo di imprese in tutte le sue articolazioni, sulla base di un ragionamento, non privo di coerenza logica, secondo cui, una volta incluse nella norma le società sottoposte a comune controllo, non avrebbe senso non considerare anche la società controllante, che è in grado di orientare la governance della società assoggettata a liquidazione concorsuale, così come può fare per le altre società controllate. Tuttavia, a parte il dato testuale e la sua reiterata conferma nel corso del tempo, vi sono altre ragioni [continua ..]

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6. La terzietà del socio rispetto alla società in liquidazione concorsuale

Alla luce di quanto fin qui rappresentato, in base ai risultati a cui si è pervenuti, l’estensione soggettiva del divieto previsto dagli artt. 124 L. Fall. e 240 cod. crisi nei confronti di coloro che hanno investito a titolo di capitale di rischio nella società poi dichiarata insolvente non appare condivisibile per una molteplicità di ragioni che vanno ora ulteriormente approfondite [39]. Anzitutto, giova rilevare che la norma indica in modo tassativo i soggetti legittimati a presentare liberamente la proposta di concordato, così come quelli che viceversa incontrano restrizioni, per cui già per questa ragione non è consentita una diversa modulazione del suo ambito applicativo attraverso l’elaborazione esegetica, tanto analogica quanto estensiva. Pertanto, come primo corollario, ne deriva che, nonostante l’orientamento prevalente sia tuttora di contrario avviso, è da escludere l’applicazione in via interpretativa del divieto in questione alla società che controlla la società fallita o in liquidazione giudiziale, la cui mancata inclusione tra i soggetti equiparati al debitore costituisce una scelta consapevole del legislatore, e non piuttosto una dimenticanza [40], come conferma il fatto che la recente riforma ha recepito senza variazioni la precedente disposizione, che probabilmente è stata strutturata sin dall’origine in modo tale da consentire, specie in presenza di un gruppo di imprese, alla società controllante di intervenire liberamente per chiudere in via concordataria la liquidazione concorsuale della società controllata insolvente. Inoltre, in base ai principi che sono a fondamento della fattispecie societaria, si ritiene sia da escludere che possa essere negata ai soci la legittimazione a presentare una proposta di concordato fallimentare o liquidativo giudiziale, invocando le medesime limitazioni che gravano sulla società debitrice, sia in quanto i soci sono for­malmente terzi rispetto alla società [41], sia perché l’estensione normativa del divieto in questione a soggetti vicini al debitore è prevista testualmente soltanto per le società partecipate e sottoposte a comune controllo [42]. Né sembra si possa pervenire ad una diversa soluzione in base alla ratio del regime restrittivo in questione, volto ad evitare che il debitore, il quale si trova in [continua ..]

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7. Le implicazioni sistematiche e applicative della soluzione prospettata

Acquisita l’autonoma posizione giuridica del socio rispetto alle vicende in esame, è chiaro che tale ricostruzione conferisce tutt’altro spessore pratico alla proposta concordataria del socio, non solo in quanto non incorre in alcuna preclusione temporale, come per i creditori e qualsiasi terzo, ma anche perché, a differenza della società debitrice, ha la possibilità di limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che abbiano proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta, secondo quanto consentito dall’art. 124, 4° comma, L. Fall. e ora dall’art. 240, 5° comma, cod. crisi. Inoltre, sempre in base agli artt. 124, 4° comma, L. Fall. e 240, 5° comma, cod. crisi, il socio, con la proposta di concordato, può acquistare le azioni giudiziarie della massa che siano state già intraprese dal curatore o anche solo autorizzate dal giudice delegato (purché sia specificato l’oggetto e il fondamento della pretesa) [54], tra cui le azioni revocatorie [55], nonché le azioni di responsabilità nei confronti dei componenti degli organi sociali [56], pure se abbia personalmente rivestito la carica di amministratore. La soluzione proposta assume, poi, ancor maggiore importanza rispetto al nuovo assetto delle procedure concorsuali realizzato con il Codice della Crisi, tenuto conto che, tra i principi della riforma, la legge delega n. 155/2017 ha contemplato espressamente la valorizzazione del concordato quale strumento preferenziale di chiusura della liquidazione giudiziale. Sebbene, infatti, la recente riforma abbia stabilito – con una scelta opinabile e in un certo senso contraddittoria (specie se si considera il ridimensionamento dell’ambito operativo del concordato preventivo) – che la proposta concordataria del debitore debba assicurare un incremento dell’attivo offerto per il soddisfacimento dei creditori concorsuali, la relativa disposizione programmatica, così come la correlativa norma attuativa contenuta nel decreto legislativo del 2019, non sono riferibili all’ipotesi in cui la proposta di concordato, in pendenza della liquidazione giudiziale della società, provenga da uno o più soci [57]. La possibilità di riconoscere al socio la piena legittimazione a [continua ..]

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8. Ristrutturazione della società insolvente e posizione dei soci nel diritto europeo

Infine, l’opzione esegetica prescelta appare coerente con le recenti novità normative che si registrano a livello comunitario, ed in particolare con la Direttiva europea n. 1023 del 2019 in materia di ristrutturazione e insolvenza [64], la quale, proponendo un innovativo modello di giustizia redistributiva, se per un verso si è preoccupata di contrastare l’ostruzionismo ingiustificato dei soci rispetto a realistiche prospettive di risanamento della società in financial distress (v. artt. 12 e 32), per altro verso ha riconosciuto una certa rilevanza alla posizione degli originari titolari delle partecipazioni sociali, anzitutto rispetto alle ristrutturazioni preventive, ma con una potenziale propagazione a tutte le procedure concorsuali, anche di natura liquidatoria, nelle quali venga avviato un programma di ristrutturazione, come appunto può avvenire mediante un concordato [65]. In questa prospettiva, la nuova disciplina concorsuale dell’Unione europea – secondo un’impostazione che potremmo definire più marcatamente debtor-oriented – prevede la possibilità di inserire i soci in apposite classi e di adottare un sistema più elastico di graduazione delle posizioni di coloro che vantano legittime pretese sul “patrimonio responsabile” (art. 11), con il passaggio ad una sorta di relative priority rule, o quanto meno consentendo deroghe alla più rigorosa absolute priority rule [66], così da potere riconoscere un qualche vantaggio anche ai soci, purché sia assicurato ai creditori un trattamento equivalente o comunque non inferiore a quello derivante dalla liquidazione concorsuale e da qualsiasi ulteriore alternativa realisticamente praticabile (in base al best creditors interest test) [67]. Ciò acquista rilevanza specie in relazione alle ipotesi in cui si renda opportuno, per il successo del piano di ristrutturazione della società, assicurare il coinvolgimento dei soci, valorizzando il loro apporto personale, anche in termini di competenza ed esperienza, che acquista particolare importanza soprattutto con riferimento alle piccole e medie imprese (cfr. Considerando 59) [68].

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NOTE

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