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La trattazione congiunta di istanze liquidatorie e ricorsi per soluzione negoziata nel codice della crisi e dell'insolvenza

Giuseppe Rana, Presidente della Sezione fallimentare del Tribunale di Trani

La riforma organica delle procedure concorsuali presenta quale importante novità un esplicito criterio di coordinamento tra forme di regolazione negoziale dell’insolvenza come il concordato preventivo e soluzioni liquidatorie. Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza prevede ora la trattazione prioritaria delle prime, da realizzarsi però soltanto con lo strumento della riunione dei procedimenti. Tuttavia questa soluzione pone una serie di questioni teoriche e pratiche che riguardano, ad esempio, la modalità concreta di riunione tra procedimenti assai diversi per oggetto, natura, struttura e disciplina processuale, con le conseguenze in tema di autonomia dei procedimenti; le modalità di attuazione del contraddittorio; le modalità di trattazione e di istruzione dei procedimento riuniti ed i poteri delle parti; la possibilità di utilizzare istituti classici del diritto processuale come la domanda riconvenzionale e l’intervento in causa. Anche in questa materia emerge in tutta la sua rilevanza la questione di fondo dell’applicazione al diritto concorsuale delle categorie tradizionali del codice di procedura civile, mentre è evidente l’impossibilità di realizzare un vero procedimento unitario per l’accesso alla regolazione processuale della crisi e dell’insolvenza.

PAROLE CHIAVE: codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - liquidazione giudiziale - insolvenza - riunione delle procedure - domanda riconvenzionale

Joinder of proceedings, preliminary arrangements with creditors and liquidation in the crisis and insolvency code

One of the most important innovations that the organic reform of insolvency proceedings introduces is a new and explicit criterion established in order to coordinate, on the one hand, arrangements and composition agreements with creditors and, on the other hand, winding-up and liquidation. The Crisis and Insolvency Code now provides for a priority discussion on arrangements with creditors, to be realized solely through a consolidation of actions. However, such a solution entails several issues of both theoretical and practical nature: the problem of the actual system of consolidation of proceedings which might be extremely diverse as per object, nature, structure or procedural regime, thus implying further difficulties in terms of autonomy of proceedings; the effectiveness of the right of controverting among opposing parties; the way in which consolidated proceedings are examined and discussed before a court and the related powers of the parties; the operativity of legal institutions of the civil procedure such as reconventions or third party interventions. What emerges is the fundamental issue about the applicability of some traditional tools provided for by the Code of Civil Procedure in the field of insolvency proceedings; field in which, nonetheless, theres is a clear impossibility to realize a true unitary system of access to procedural regulation of crisis and insolvency.

Keywords: Crisis and Insolvency Code – mandatory liquidation – insolvency – joinder of proceedings – counterclaim

Sommario:

1. Alla ricerca di certezze: il coordinamento dei percorsi processuali di accesso alla regolazione dell’insolvenza - 2. La riunione dei procedimenti: profili generali - 3. Riunione dei procedimenti, diversità del rito e regime formale degli atti - 4. La riunione dei procedimenti e la loro autonomia - 5. Riunione dei procedimenti e contraddittorio - 6. Poteri delle parti, condivisione del materiale assertivo e istruttorio dei procedimenti riuniti e oneri probatori - 7. Riunione dei procedimenti e diversità di stato - 8. La domanda riconvenzionale (di liquidazione giudiziale o di soluzione concordata) e l’intervento - NOTE


1. Alla ricerca di certezze: il coordinamento dei percorsi processuali di accesso alla regolazione dell’insolvenza

Mentre nella vigenza della legge fallimentare del 1942 dai più non si dubitava da parte della maggioranza dei commentatori che la proposizione della domanda di concordato preventivo rendesse il giudizio per dichiarazione di fallimento «improcedibile» [1], le riforme introdotte a partire dal 2005 hanno profondamente modificato il quadro di riferimento della materia di cui ci stiamo occupando. È noto che sulla scorta di un filone della giurisprudenza di merito [2], degli orientamenti di legittimità [3] e della dottrina [4] emersero negli anni passati indicazioni che guardavano alla riunione dei procedimenti come allo strumento allo stesso tempo più utile e tecnicamente più attendibile, almeno a certe condizioni, per assicurare il coordinamento tra procedure eterogenee. Le ben note decisioni delle Sezioni Unite nel 2015 [5] affermarono, per quanto qui interessa, che tra la domanda di concordato preventivo e l’istanza di fallimento ricorre un rapporto di continenza, con conseguente riunione dei relativi procedimenti ai sensi dell’art. 273 c.p.c., se pendenti innanzi allo stesso giudice, ovvero applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 39 c.p.c., 2° comma, in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi [6]. La vicenda della emanazione del Codice della Crisi e dell’Insolvenza dimostra che l’impostazione di una regolamentazione realmente, unitaria, organica e coordinata degli istituti processuali relativi ai vari percorsi di accesso alla soluzione della crisi di impresa appare operazione ardua, se non altro per le differenze di oggetto, natura e struttura dei singoli procedimenti in gioco. Di qui nasce il sostanziale abbandono, per riconosciuta impraticabilità, della primitiva opzione del Legislatore del CCII, tesa a creare un vero contenitore processuale unico; di qui anche il ritorno all’idea di ricorrere alle categorie ed agli istituti generali che più si avvicinano al mondo del diritto concorsuale, come la riunione dei procedimenti, mirando a soluzioni volte a limitare, nella pratica, le difficoltà di interpretazione e inquadramento. Eppure la legge delega della riforma concorsuale prevedeva, accanto al noto apparato di misure di allerta e di prevenzione della crisi e dell’insolvenza, la disciplina (sul modello del diritto tedesco e spagnolo) di una procedura [continua ..]

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2. La riunione dei procedimenti: profili generali

Ciò detto, è bene chiarire subito che, non solo per l’eterogeneità dei percorsi in gioco, la riunione prevista dall’art. 7 CCII non ha poi molto a che fare con lo strumento previsto per il processo ordinario dagli artt. 273 e 274 c.p.c. Anzi, non manca chi sostiene che più che di riunione nel senso codicistico dovrebbe parlarsi semplicemente di coordinamento tra procedure, vista la profonda eterogeneità di quel che si vorrebbe appunto riunire [11]: questa asserzione lascia però qualche dubbio perché presupporrebbe la negazione di tutto il lungo ed autorevole percorso argomentativo della dottrina e della giurisprudenza fondato sulla esclusione di rapporti di pregiudizialità tra i procedimenti e sull’affermazione, invece, della sussistenza di un rapporto di continenza per specularità, più che di litisconsorzio/connessione per identità di questioni. Inoltre, una riunione formale è pur sempre necessaria: se i procedimenti non si riuniscono, restano del tutto distinti e non si comprende, allora, una volta esclusa la sospensione del procedimento per pregiudizialità, in base a quale provvedimento formale si dovrebbe ricorrere per rinviare la decisione sul procedimento “prevenuto” se non a semplici rinvii interlocutori o al recupero di quelle formule ibride che nel tempo sono state abbandonate. Indubbiamente, poi, il Codice evidenzia che la riunione non ha carattere discrezionale ma necessario, come si evince dal tenore dell’art. 7 CCII (ogni domanda sopravvenuta è riunita alla prima) e dal percorso argomentativo delle Sezioni Unite: dunque è sufficiente che siano proposte diverse domande di regolazione della crisi e/o dell’insolvenza. La mancata riunione non ha però conseguenze dirette sul piano della validità degli atti o dei motivi di impugnazione. Potrebbe avvenire che, pur rispettando il criterio di priorità nella trattazione dell’istanza concordataria, non si proceda preventivamente ad alcuna riunione: anzi, mancando allo stato un’adeguata implementazione degli attuali sistemi informativi del PCT, questa è proprio l’ipotesi più frequente nella pratica. Tuttavia l’omessa riunione non determina alcuna nullità, né impedisce la dichiarazione di fallimento, quando il tribunale abbia già disposto la revoca [continua ..]

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3. Riunione dei procedimenti, diversità del rito e regime formale degli atti

L’approdo legislativo di cui agli artt. 7 e 49 CCII semplifica e risolve molti problemi (soprattutto teorici): può però sorgere il dubbio che se il giudice non debba più preoccuparsi della differenza tra oggetti, nature e strutture dei singoli procedimenti da riunire, debba ugualmente porsi la questione del rito profondamente differente tra loro, con le inevitabili conseguenze che emergono quando si affrontano gli “incroci pericolosi” di cui agli artt. 49, 44, 47 e 106 CCII (ex artt. 162 e 173 L. Fall.), ossia quando vi è da governare l’arresto critico o la mancata ammissione alla procedura concordata e la conseguente delibazione dell’istanza liquidatoria compresente. Nella vigenza della legge fallimentare è stato sollevato in dottrina il problema della scelta delle forme da osservare nel compimento dei singoli atti, formulando l’ipo­tesi che occorresse “guardare all’oggetto e allo scopo propri del singolo atto, in modo che prevalga il regime più garantistico quando l’atto è utile a entrambe le azioni (concordataria e per dichiarazione di fallimento); e si applichi invece la disciplina propria della singola procedura per gli atti funzionali a questa soltanto” [13]. Con il CCII la codificazione della riunione come strumento per garantire il simultaneus processus ripropone l’attualità della questione. Non sembrava e non sembra utile il riferimento all’art. 40, 3° e 4° comma, c.p.c. atteso che queste disposizioni presuppongono e sembrano pensate per il caso che si debba scegliere tra due riti aventi quanto meno eguale oggetto e natura, sebbene tra loro non compatibili ed anzi confliggenti quanto alla disciplina: ad esempio per la diversa tipologia dell’atto introduttivo (citazione o ricorso), per il diverso regime delle preclusioni, per i limiti ai poteri officiosi del giudice, per la forma del provvedimento conclusivo e il suo regime di impugnazione. Quello impostato dall’art. 7 CCII è invece un simultaneus processus con caratteristiche affatto diverse, laddove procedimenti assai eterogenei tra loro anche per og­getto e natura hanno una disciplina in parte uniforme ed in parte specifica, ma pur sempre un contesto unico di trattazione, istruzione e decisione ed un unico regime di impugnazione. Muovendo dunque da questo nuovo quadro normativo [continua ..]

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4. La riunione dei procedimenti e la loro autonomia

In pratica, nel vecchio e nel nuovo sistema, una volta proposta la prima domanda di accesso alla regolazione della crisi/insolvenza, non importa di quale genere, tutte le altre domande di regolazione proposte successivamente debbono essere riunite in unico fascicolo, restando così assorbiti e superati, almeno in gran parte, tutti i precedenti dubbi sulla possibile fonte normativa della riunione (artt. 273 o 274 c.p.c.). Va anche precisato che il CCII e la legge fallimentare non si occupano espressamente del possibile cumulo originario di domande: si pensi alla proposizione di istanza dello stesso debitore per l’accesso al concordato, cumulata con una domanda subordinata di autofallimento/liquidazione giudiziale. Oppure si pensi al caso di più creditori che domandano la liquidazione giudiziale. In queste situazioni il richiamo più ovvio è alla disciplina di diritto comune degli artt. 103 e 104 c.p.c., salvo precisare che entra comunque in gioco la regola della priorità di trattazione delle soluzioni concordate rispetto alla liquidazione giudiziale. La direttiva di cui all’art. 7 CCII dispone poi sia la riunione di successivi ricorsi omogenei (in pratica quelli di apertura della liquidazione provenienti da diversi creditori) sia di ricorsi eterogenei (ad esempio ricorso per liquidazione e ricorso con riserva per concordato). La prima questione (dalla cui soluzione discendono ulteriori conseguenze) che sorge è se la riunione necessaria lasci intatta l’autonomia dei singoli procedimenti contrapposti, laddove nel processo ordinario, secondo l’opinione oggi prevalente, la riunione di cause separatamente promosse (in particolare quelle di cui all’art. 274 c.p.c.) non realizza una fusione dei procedimenti, tale da determinare il loro concorso nella definizione del thema decidendum et probandum, ma, al contrario, lascia intatta l’auto­nomia delle cause, e la sentenza che le decide contemporaneamente – pur essendo for­malmente unica – si risolve in altrettante pronunce quante sono le cause decise [18]. La profonda diversità di oggetto, natura e struttura dei procedimenti da riunione potrebbe costituire un argomento ulteriore per ribadire e rafforzare anche nella materia concorsuale il principio dell’autonomia delle procedure e dunque anche della natura complessa della decisione: anzi, delle decisioni, visto che [continua ..]

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5. Riunione dei procedimenti e contraddittorio

Si consideri intanto che una forma di trattazione unitaria opera in realtà già dal­l’origine nella vigenza della legge fallimentare quando si tratta di separate istanze di fallimento di più creditori verso lo stesso debitore: diverso è il caso di riunione di domande eterogenee (ad esempio per liquidazione e per concordato). Qui, una volta che debba operare il meccanismo di verifica della caduta dell’impedimento processuale all’apertura della liquidazione di cui all’art. 49 CCII, sorge una delicata questione sulla tecnica di attuazione del contraddittorio, tanto più importante in quanto le regole da applicare nei casi di incrocio ex art. 49 sono, come abbiamo visto, quelle contenziose. Ebbene, la precedente e piuttosto restrittiva giurisprudenza di legittimità, che addirittura tendeva a ritenere non necessaria, ai fini della dichiarazione di fallimento, una nuova e formale convocazione del debitore (cui sia stata già notificata in precedenza l’istanza di fallimento) nella camera di consiglio ex art. 162 L. Fall., merita, con il CCII, una qualche precisazione [19]. A parte il dettato normativo più chiaro, che come vedremo sembra mettere in relazione l’audizione del debitore tanto con la delibazione della caducazione del concordato quanto con la discussione sull’apertura della liquidazione, il debitore potrebbe dolersi del fatto che, essendosi nel frattempo incentrata l’attività istruttoria e difensiva nella trattazione prioritaria della domanda negoziale, il suo diritto di difesa avverso l’istanza di liquidazione giudiziale potrebbe risultarne in qualche modo compromesso laddove, caduto il concordato, si passa direttamente e contestualmente alla delibazione dell’istanza fallimentare: del resto è noto che nella prassi forense si riscontra di frequente un’eccessiva enfatizzazione delle difese del debitore volte a sostenere l’iniziativa concordataria a scapito di quelle destinate a contrastare l’av­versa iniziativa liquidatoria, spesso relegate in poche righe di stile. Potrebbe poi avvenire che, pur avendo il debitore ricevuto formale notifica, in precedenza, dell’istanza di liquidazione, abbia necessità, a distanza di tempo, di dedurre fatti nuovi quali ad esempio un sopravvenuto ridimensionamento della crisi, la sopravvenuta soddisfazione del creditore ricorrente o [continua ..]

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6. Poteri delle parti, condivisione del materiale assertivo e istruttorio dei procedimenti riuniti e oneri probatori

Quanto agli effetti della trattazione unitaria sullo svolgimento corretto dell’i­struttoria, si impongono alcune considerazioni generali. È giusto ricordare che le stesse Sezioni Unite del 2015 hanno ritenuto, sulla scorta di conformi orientamenti, che “la riunione delle procedure comporta non solo la fruibilità in ciascuna procedura del materiale probatorio raccolto nell’altra, ma anche lo svolgimento di un pieno contraddittorio tra le parti in ordine ai presupposti oggettivi e soggettivi di entrambe le procedure concorsuali, garantendo il diritto di difesa del debitore”. Anche la dottrina [22], all’indomani della nota decisione della Corte, ha ritenuto che la trattazione congiunta dei procedimenti deve servire a realizzare una visione di insieme da un lato delle asserzioni e dei documenti in base ai quali il debitore prospetta il soddisfacimento dei creditori e, dall’altro, delle analoghe prospettazioni e prove dei creditori che hanno fatto istanza per la dichiarazione di fallimento. Sulla scorta di ciò, già nell’impero della legge fallimentare si potrebbe ritenere che il tribunale può considerare contemporaneamente il fascicolo del concordato e quello del fallimento, esaminando, anche su sollecitazione di parte, tutti i profili rimessi al proprio sindacato tali da far caducare la procedura concordataria utilizzando tutti gli elementi forniti dall’attestazione, dai creditori istanti, dal (pre)commis­sario e, infine, dai creditori opponenti in sede di omologa: si pensi come già detto ai comportamenti scorretti del debitore evidenziati già nel ricorso per liquidazione i quali assurgerebbero a fatti impeditivi, dedotti in via di eccezione, dell’ammissione al concordato. Sotto altro aspetto, come detto, la dottrina [23] ritiene che nel caso di unificazione dei procedimenti deve riconoscersi ai creditori che chiedono il fallimento la legittimazione a partecipare e interloquire nella fase di ammissione al concordato, sia pure senza poteri di impulso processuale. Quanto ai creditori generici (ossia non ricorrenti per il fallimento/liquidazione), con riguardo alla fase di revoca dell’ammissione ex art. 173 L. Fall., la giurisprudenza [24] ha ritenuto che i creditori concordatari non sono portatori di un interesse immediato e diretto che possa far loro assumere la qualifica di litisconsorti necessari, neppure [continua ..]

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7. Riunione dei procedimenti e diversità di stato

Può succedere che, istruito il ricorso per liquidazione giudiziale, eventualmente anche con assunzione di informazioni o con CTU o magari anche solo con le acquisizioni documentali minime, sopraggiunga un ricorso per soluzione concordata. Al contrario, potrebbe avvenire che, istruito in gran parte o del tutto il procedimento per soluzione concordata (ad esempio al momento in cui sono esaurite le operazioni di voto o nel corso del giudizio di omologazione), sopravvenga una (o più di una) domanda di liquidazione giudiziale. A ben vedere, in queste situazioni, le questioni teoriche e pratiche da risolvere sono almeno due: la decisione circa la riunione dei procedimenti (di ufficio o su sollecitazione di una parte) e la decisione circa l’attuazione concreta della prevista priorità di trattazione del ricorso per soluzione concordata. Nel processo ordinario di cognizione è da tempo consolidata la giurisprudenza di legittimità secondo cui nel caso in cui tra due procedimenti, pendenti dinanzi al medesimo ufficio o a sezioni diverse del medesimo ufficio, esista un rapporto di identità o di connessione, il giudice del procedimento pregiudicato non può adottare un provvedimento di sospensione ex art. 295 c.p.c., ma deve rimettere gli atti al capo dell’ufficio, secondo le previsioni degli artt. 273 o 274 c.p.c., a meno che il diverso stato in cui si trovano i due procedimenti non ne precluda la riunione [29]. In sostanza la S.C. ha sempre affermato che la diversità di stato non è di per sé ostativa alla riunione ma è oggetto di una valutazione discrezionale a tal fine, salvo poi governare in concreto la conciliazione delle diverse istruttorie. Mi sembra però che nella situazione in cui il ricorso concordatario o per fallimento/liquidazione giudiziale depositati rispettivamente in una situazione di avanzato stato del procedimento contrapposto, la diversità di stato abbia una connotazione del tutto diversa dal processo ordinario, atteso che da un lato, come già detto più volte, i procedimenti in gioco sono assai diversi per oggetto, natura e struttura; dall’altro l’istruttoria dell’apertura della liquidazione è in genere (e deve essere) piuttosto celere, così come del resto lo è anche l’istruttoria della omologazione del concordato o degli accordi di ristrutturazione. Non dimentichiamo [continua ..]

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8. La domanda riconvenzionale (di liquidazione giudiziale o di soluzione concordata) e l’intervento

Negli originari artt. 44 ss. dello schema di decreto delegato del Codice l’origi­naria idea di un autentico unico contenitore processuale risultava già di molto attenuata rispetto ai primi approcci, in quanto la convergenza delle diverse istanze nel­l’unico contenitore doveva attuarsi per effetto di interventi ex art. 105 c.p.c. (ora consentiti espressamente solo nel caso di cui all’art. 41, 5° comma, da soggetti legittimati all’iniziativa e del P.M.) o della domanda riconvenzionale concordataria/di ristrutturazione dei debiti proposta dal debitore attinto da istanza di liquidazione giudiziale. In sostanza, non si è più attuato quel meccanismo secondo cui il contenitore unico doveva operare, oltre che per effetto delle possibili riunioni, soprattutto con gli strumenti della comparsa di costituzione o di intervento spiegata in presenza di iniziative altrui. Occorre a questo punto valutare quale spazio possano tuttora avere due strumenti classici del diritto e della prassi processuale come appunto la domanda riconvenzionale e l’intervento in causa, considerando ancora una volta, sullo sfondo, tutti i consueti problemi di compatibilità tra istituti del diritto processuale comune e diritto concorsuale. Quanto alla prima, sembra opportuno ricordare che sotto l’impero della legge fallimentare è raro, ma non impossibile, che all’udienza convocata per l’istruttoria prefallimentare il debitore presenti domanda per concordato, eventualmente dopo aver ottenuto un rinvio a tale scopo [32]. Se dovesse essere confermato anche per il futuro un qualche trattamento fiscale favorevole per la domanda riconvenzionale rispetto all’iscrizione a ruolo in via principale, è possibile che questa tecnica riceva un incentivo, sempre che sia compatibile con le piattaforme PCT ministeriali. Valendo con il Codice la regola del simultaneus processus tra domande tra loro anche contrapposte, non si vede alcun ostacolo di principio acché, anziché proporre separatamente domanda di liquidazione a fronte di una domanda di concordato – o quest’ultima a fronte di una già proposta domanda di liquidazione – (per poi procedere alla riunione), la domanda contrapposta sia instaurata con la costituzione di chi è evocato nel primo procedimento: appunto come si opera di solito per la domanda ex artt. 36 e [continua ..]

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NOTE

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