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La pendenza del contratto di factoring unilateralmente inadempiuto

Gianni Capobianco, Tirocinante presso il Tribunale di Siena

Con la decisione in commento, la Sezione fallimentare del Tribunale di Benevento si è pronunciata in tema di sospensione e/o scioglimento del contratto di factoring in fase pre concordataria, nel caso di cessione di crediti pro solvendo. In particolare, dopo aver ricostruito i rapporti in­tercorrenti tra la disciplina generale in materia di rapporti pendenti fissata all’art. 72 L. Fall. e quella – specifica – dettata in ambito concordatario all’art. 169-bis L. Fall., il giudice campano ha esa­minato il caso in cui il factor si renda – unilateralmente – inadempiente. Da ultimo, il Tribunale si è interrogato sulla ratio da attribuire a tale istanza concludendo sulla necessità di sviluppare una lettura funzionale, della stessa, rispetto al contenuto del piano concordatario che – qualora persegua l’obiettivo della continuità – potrebbe dirsi pregiudicato proprio dal mancato scioglimento e/o sospensione del contratto di factoring poiché, in tal modo, si precluderebbe alla società di beneficiare del cash flow indispensabile a realizzare tale continuità aziendale.

With the decision here in comment, the Bankruptcy Section of Benevento Court has pronounced on the suspension and/or dissolution of the factoring contract in the pre-agreement phase. In particular, after having reconstructed the relationships between the general discipline in matter fixed to art. 72 L.F. and that – specific – dictated for concordato preventivo to art. 169-bis L.F., the judge has examined the case in which, after the demand for dissolution, the factor makes default. Finally, the Court of First Instance questioned the rationale for such protective measures and concluded that it was necessary to develop a functionalised reading with respect to the content of the agreement plan which – if it pursues business continuity – could be said to be affected by the failure to dissolve and/or suspend the factoring contract because, in this way, the company would be prevented from benefiting from the cash flow necessary to achieve such business continuity.

TRIBUNALE DI BENEVENTO, 10 OTTOBRE 2019

Pres. M. Monteleone, Rel. M.L. d’orsi

(Artt. 169-bis e 72 L. Fall.)

L’unilateralità dell’inadempimento del factor, dopo la domanda di scioglimento, non è affatto ostativa all’applicazione dell’art. 169-bis dal momento che non è deducibile l’applicazione del requisito del reciproco inadempimento di cui all’art. 72 L. Fall. Il Tribunale, allo scopo di decidere se concedere o meno l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti pendenti, deve scrutinare la coerenza della misura richiesta con il piano di concordato prospettato; in un piano che preveda la continuità aziendale, tali misure mirano alla riduzione del fabbisogno concordatario derivante dai contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti così incrementando i margini di attivo realizzabili da destinare ad una più ampia comunità dei creditori.

(Omissis)

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

premesso che:

– a seguito delle modifiche apportate con d.l. 83/2012, il primo comma dell’art. 169 bis della Legge Fallimentare attualmente precisa che il debitore, insieme al ricorso di cui all’articolo 161 della Legge Fallimentare ovvero successivamente al me­desimo, possa domandare al Tribunale (ovvero al giudice delegato, dopo il decreto di ammissione) di essere autorizzato, con decreto motivato, sentito l’altro contraente e assunte, ove occorra, sommarie informazioni, “a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso”;

– è ormai indiscusso che la domanda di sospensione dei contratti in corso possa essere depositata anche in caso di domanda c.d. prenotativa di concordato, come da espressa disposizione normativa (art. 169 bis l.fall.), che prevede la proponibilità della domanda con il ricorso ex art. 161 l.fall. senza distinguo tra primo e sesto comma;

ritenuto che:

– l’art. 169 bis l.fall., quale norma autosufficiente, ha portata più ampia dell’art. 72 l.fall.

Ed invero: da un punto di vista strettamente letterale, l’art. 169 bis l.fall. parla di “contratti in corso di esecuzione”, sottintendendo un concetto diverso da quello espresso dall’art. 72 l.fall. (che menziona il “contratto ... ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti”) in quanto non richiede che entrambe le parti debbano ancora adempiere alle proprie obbligazioni, ma solo che almeno una delle parti debba completare la propria;

dal combinato disposto del primo e dell’ultimo comma dell’art. 169 bis l.fall., pare altresì possibile desumere che tutte le categorie di contratti, ad eccezione di quelli esclusi, possono essere oggetto di richiesta di risoluzione;

parimenti, il mancato richiamo, da parte dell’art. 169 l.fall., dell’art. 72 l.fall., impedisce di utilizzare in via di interpretazione sistematica l’art. 72 l.fall. per limitare l’area dei contratti oggetto dell’art. 169 bis l. fall. In tal senso, l’indirizzo interpretativo che qui si segue, ha ritenuto addirittura paradossale il voler eguagliare l’art. 72 l. fall. all’art. 169 bis l. fall. in quanto proprio “la mancanza dell’art. 72 tra le norme richiamate dall’art. 169 l.fall., la cui rubrica è “norme applicabili”, costituisce il più forte argomento in favore della sua inapplicabilità al concordato” (cfr. Corte di Appello di Genova, 24 aprile 2014).

– la ratio giustificatrice dell’istituto in questione trova pur sempre fondamento nella indispensabile necessità che lo scioglimento sia funzionale alla migliore realizzazione del piano concordatario. Ed invero, il tribunale, allo scopo di decidere se concedere o meno l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti pendenti ai sensi dell’articolo 169-bis l. fall., dovrà scrutinare, oltre alle condizioni di legittimità, ossia la qualificazione del rapporto da sospendere in termini di contratto in corso di esecuzione, anche “la coerenza della misura protettiva richiesta con il piano di concordato prospettato. Con riguardo a quest’ultimo profilo, l’indagine deve essere condotta avendo riguardo alla finalità, individuata secundum rationem legis, che l’istituto della sospensione/scioglimento dei contratti pendenti persegue, ovvero conseguire ad un tempo la riduzione del fabbisogno concordatario derivante da contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti e l’incremento dei margini di attivo realizzabili da destinare ad una più ampia comunità di creditori entro cui redistribuire il rischio dell’insolvenza, in attuazione della par condicio creditorum” (Trib. Massa 01.02.2016).

In ordine allo scrutinio del profilo della perdurante pendenza del contratto di factoring suindicato, può dirsi che esso sia tuttora pienamente identificabile come contratto in corso di esecuzione. A tal riguardo, occorre rilevare che il factor, Medio Credito Italiano s.p.a., non avendo provveduto ad erogare nessuna anticipazione finanziaria per i crediti ottenuti in cessione, successivamente alla domanda di scioglimento, da parte di MCI S.r.l.u., ha mancato di completare la propria obbligazione. In ragione di quanto sopra dedotto, è evidente che l’unilateralità dell’inadempi­mento non è affatto ostativa all’applicazione dell’art. 169 bis l.fall.., dal momento in cui per ragioni di ordine formale e sistematico non è affatto deducibile l’applicazio­ne del requisito, del reciproco inadempimento, di cui all’art. 72 della l.fall., ai fini dello scioglimento e/o della sospensione di un contratto durante l’espletamento delle procedure concordatarie, trovando applicazione la diversa disposizione dell’art. 169-bis l.fall.

Invero come evidenziato dai Commissari nel parere in atti, nel caso di cessioni di credito pro solvendo (“cessioni di crediti solo con la garanzia del debitore, non essen­dosi mai conclamata la condizione affinché possano essere considerati pro soluto e cioè un accordo scritto in tal senso tra factor ed imprenditore cedente “cfr. parere del 17.09.2019), quale quello di specie (a termini delle condizioni generali di contratto, Sez. IV, art. 11, del 27.09.2016), il rapporto posto in essere dalle parti può essere chiaramente ricondotto nell’alveo dei contratti pendenti, in quanto tali suscettibili di essere oggetto di richiesta di scioglimento o di sospensione a norma dell’art. 169 bis l.fall., contrariamente all’ipotesi in cui le cessioni di crediti fossero state effettuate pro soluto.

In ordine alla funzionalità dello scioglimento ex art. 169 bis l.fall. rispetto al piano concordatario, si osserva che la MCI S.r.l.u. ha depositato istanza per accedere ad una procedura di concordato c.d. in continuità. La società sul punto ha evidenziato che l’utilizzo delle somme di cui ai crediti oggetto del contratto di factoring stipulato con Medio credito, è necessario per la prosecuzione della attività di impresa. In particolare ha rappresentato che il mancato scioglimento del contratto di factor­ing, impedirebbe a MCI di beneficiare di un cash flow, di rilevante entità, determinato dai pagamenti di alcuni dei suoi più importanti clienti, oggi destinati e vincolati, per il contratto di factoring, a conti cessione, in titolarità di Medio Credito S.p.a. No­nostante manchi una dettagliata disclosure sullo sviluppo dei cash flow futuri, non si potrebbe non constatare che l’accoglimento dello scioglimento e il conseguente incasso dei crediti direttamente da parte di MCI S.r.l.u. porterebbe un importante flusso di liquidità, in prospettiva, quasi raddoppiato – come rivelato dai dati contabili del fatturato del periodo 07.03.2019-12.09.2019 (cfr. memoria della parte istante, MCI S.r.l.u., del 16.09.2019) – rispetto eventualità in cui il contratto di factoring continuasse a rimanere in vita.

Del resto i commissari giudiziali nella relazione datata 17 settembre 2019 richiamando le argomentazioni espresse da MCI circa l’utilità dello scioglimento che “consentirebbe … lo svincolo dei crediti futuri oggetto di cessione e … l’incasso delle somme che garantiranno quella liquidità che costituisce presupposto per la realizzazione del piano concordatario in continuità” non contestano specificamente tale assunto, evidenziando tuttavia che detta circostanza deve essere adeguatamente valorizzata nell’ambito del piano depositato, la cui corretta formulazione, ai fini della valutazione della sua ammissibilità, è rimessa al Tribunale in altra sede.

Ritiene il Collegio quindi che sia stata fornita adeguata rappresentazione dei risvolti funzionali da riconoscere alla formulata istanza ex art. 169 bis l.fall., in relazione alla domanda di concordato pendente, dovendosi condividere le considerazioni formulate circa la utilità della acquisizione di ulteriore liquidità nell’ottica della continuazione della attività di impresa.

L’istanza di scioglimento come formulata dalla MCI S.r.l.u. può pertanto essere accolta.

L’accoglimento dell’istanza di scioglimento del contratto di factoring implica conseguentemente che debba essere riconosciuto un equo indennizzo in favore della società che ne subisce gli effetti, ovvero in favore di Medio credito spa, in misura equivalente al danno conseguente al mancato adempimento da parte della società “scioglienda”.

In ordine alla determinazione del valore del suddetto indennizzo occorre preliminarmente rilevare che le deduzioni di rilievo per la questione, fornite dalla parti, per le ragioni che seguono, non possono trovare accoglimento.

In particolare, non può essere condivisa la prospettazione offerta da MCI S.r.l.u., secondo cui nessun indennizzo dovrebbe essere riconosciuto alla controparte dello “sciogliendo” contratto di factoring, mancando, quale presupposto della liquidazione dell’indennizzo medesimo, la residualità di un debito verso Mediocredito spa, e quindi “di un sacrificio patrimoniale conseguente all’accoglimento dell’istanza formulata”. La medesima parte istante infatti, contrariamente a quanto rilevato all’interno della memoria del 21.08.2019, nella quale disconosceva qualunque debito residuo verso Mediocredito spa, nella successiva memoria, depositata in data 13.09.2019, riepilogando quale fosse la situazione contabile in essere al 12.09.2019, in ragione del contratto di factoring, ha dichiarato sussistere un debito verso il factor del valore di euro 224.116.

Occorre altresì rilevare che non può trovare accoglimento nemmeno la richiesta avanzata da Mediocredito spa di determinare il valore dell’indennizzo, da riconoscersi in suo favore, in misura pari all’ammontare dei crediti ceduti da MCI S.r.l.u. In base alle risultanze delle memorie agli atti, emerge specificamente che la società factor, in esecuzione del contratto di factoring da essa posto in essere con la srl MCI, è già riuscita a trarre vantaggi economici, alla luce degli incassi utilmente conseguiti e delle anticipazioni non eseguite, di valore prossimo a quelli prospettati.

Di contro il Collegio ritiene corretto accogliere le osservazioni fornite dall’ufficio commissariale nel parere del 17.09.2019. In particolare, i Commissari rappresentano che Medio credito – “per effetto di crediti ceduti e anticipati a MCI” ma successivamente stornati per effetto dell’emissione di note di credito allo stesso cliente, “si troverebbe ad incamerare somme inferiori di circa 284.910,00” cosi che detta perdita potrebbe essere indicativa dell’indennizzo dovuto”.

Tanto rilevato, sulla base della quantificazione innanzi detta, tenuto conto che successivamente alla presentazione della domanda di concordato, Medio credito non ha effettuato alcuna ulteriore anticipazione in favore dei MCI mentre continua a incassare pagamenti in virtù delle cessioni oggetto del contratto sciogliendo, pare equo determinare detto indennizzo in una percentuale pari al 25% della somma sopra detta così da pervenire all’importo di euro 71.227,05.

In definitiva l’istanza deve essere accolta determinandosi l’indennizzo nella somma innanzi detta.

(Omissis)


Commento

Sommario:

1. Premessa - 2. Rapporti e contratti pendenti: l’ambito applicativo dell’art. 169-bis L. Fall. - 3. Il contratto di factoring unilateralmente inadempiuto - 4. La continuità aziendale realizzata attraverso lo scioglimento e/o sospensione del contratto pendente - 5. L’indennizzo dell’altro contraente - 6. Prospettive future nel CCII - NOTE


1. Premessa
Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio fallimentare beneventano originava da un’istanza di scioglimento (o, in subordine, di sospensione) di un contratto – ex art. 169-bis L. Fall. – depositata nell’ambito di una procedura concordataria con riserva ex art. 161, 6° comma, L. Fall. [1]. Con tale istanza, invero, il debitore ricorrente chiedeva che fosse dichiarato lo scioglimento di un contratto di factoring – o, in subordine, la sua sospensione – stipulato qualche anno prima con il Medio Credito Italiano Spa, avendone previamente accertato la pendenza. Con il decreto in commento, il Tribunale di Benevento, dopo aver ricostruito sommariamente la disciplina dettata in materia di contratti pendenti, di cui all’art. 169-bis L. Fall., ha inoltre colto l’occasione per interrogarsi sul suo ambito applicativo rispetto alla generale disciplina dettata agli artt. 72 ss. L. Fall., in tema di “rapporti pendenti” nel fallimento. I giudici si sono quindi soffermati sulla ratio da attribuire alla disciplina di cui all’art. 169-bis. Questa, invero, trova necessario fondamento nell’esigenza che lo scioglimento contrattuale sia funzionale alla migliore realizzazione del piano concordatario. Secondo i giudici, è proprio tale esigenza che deve essere valutata secundum rationem legis da parte del Tribunale nel momento in cui decide se autorizzare o meno tali misure in quanto esse devono potersi inserire armoniosamente nell’ambito del piano. Ebbene, attraverso tale prospettiva d’indagine, il Collegio è passato a scrutinare due ulteriori profili: il primo attinente alla perdurante pendenza del contratto di factoring, oggetto del suo sindacato; il secondo attinente alla valutazione – nel merito – dell’istanza di scioglimento, letta nella prospettiva della tutela della continuità aziendale. Sulla base di tali necessarie premesse di metodo, il Collegio ha quindi ri­tenuto che, nel caso de qua, il mancato scioglimento del contratto di factoring avreb­be impedito alla ricorrente di beneficiare di quel flusso di liquidità – quasi raddoppiato – necessaria a realizzare la continuità aziendale del piano concordatario. Un terzo ed ultimo tema affrontato dal Tribunale beneventano nella decisione in commento ha riguardato la tutela da riconoscere al factor pregiudicato dall’accogli­mento della [continua ..]

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2. Rapporti e contratti pendenti: l’ambito applicativo dell’art. 169-bis L. Fall.
Come già anticipato, una delle principali questioni che ha interessato la decisione in commento riguarda l’individuazione dell’esatto ambito applicativo della disci­plina dettata all’art. 169-bis e, quindi, dei suoi rapporti con la disciplina prevista agli artt. 72 ss. L. Fall. Si tratta, invero, di una questione di grande importanza in con­siderazione della centralità assunta dalla contrattazione d’impresa non solo nella sua fase fisiologica – in bonis – ma anche nella definizione dei rapporti giuridici pendenti al momento della gestione negoziata della crisi [3]. Come noto, in seguito alle modifiche apportate dal D.L. n. 83/2012, è stato introdotta una specifica disciplina in materia di “contratti pendenti” in ambito concordatario [4]. Il debitore, infatti, anche con la presentazione della domanda prenotativa di cui all’art. 161, 6° comma, L. Fall., può domandare al Tribunale – ovvero dopo l’ammissione alla procedura [5] anche al giudice delegato – l’autorizzazione a scioglier­si dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso, dopo aver instaurato un contraddittorio con l’altro contraente e – ove occorra – dopo aver assunto sommarie informazioni [6]. Purtuttavia, è da rilevare come fino alla novella del 2012 mancava una diversa disciplina per la definizione dei rapporti pendenti al momento dell’ammissione alla procedura concordataria, se non quella disposta per i rapporti pendenti in materia fallimentare ex art. 72 ss. L. Fall. [7]. Ciononostante, la dottrina aveva ben posto in luce le diverse finalità che sorreggono le suddette discipline [8]. Ebbene, mentre nella procedura fallimentare l’obietti­vo è quello della liquidazione del patrimonio dell’impresa, onde poterne soddisfare i creditori, nella procedura concordataria, al contrario, l’obiettivo può dirsi quello di conservazione di valore – se del caso incrementandolo – al fine di dare esecuzione al piano di concordato raggiunto con i creditori e – ove il piano lo preveda – in vista della realizzazione della continuità aziendale [9]. Del resto, anche la prevalente giurisprudenza – precedente alla novella del 2012 – aveva ritenuto la non applicabilità analogica della disciplina dettata [continua ..]

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3. Il contratto di factoring unilateralmente inadempiuto
Posta la distinzione tra la disciplina dettata all’art. 169-bis e quella prevista in ambito fallimentare, altro profilo di indiscussa novità è rappresentato dalla soluzione fornita dal giudicante con riferimento alla particolare fattispecie contrattuale oggetto del suo sindacato. Questo, invero, era rappresentato dalla richiesta di scioglimento di un contratto di factoring stipulato dal debitore istante con una società di factoring, appena qualche anno prima dell’approccio alla procedura concordataria. Come noto, si tratta di una tipologia contrattuale importata nel nostro ordinamento dai paesi di Common Law, già a partire dagli anni ’60 del secolo scorso [20]. È opinione pacifica, sia in giurisprudenza che in dottrina, che tale accordo non costituisca un contratto pienamente tipizzato, nonostante il legislatore sia recentemente intervenuto in materia [21]. Il contratto di factoring è un accordo con il quale un imprenditore – c.d. cedente – cede, o si impegna a cedere, la totalità o parte dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua impresa ad altro imprenditore – il cessionario – che, dietro corrispettivo, si impegna a fornire al cedente una serie di prestazioni accessorie [22]. Questione sicuramente centrale, al fine di comprendere la decisione del collegio beneventano, riguarda la natura giuridica di detto contratto. Come noto, tale accordo, seguendo uno schema di perfezionamento progressivo, consta di un accordo base – c.d. convenzione di factoring – e successive singole cessioni di credito. Tale contratto-base è generalmente considerato un contratto preliminare unilaterale che obbliga l’impresa alle singole cessioni di credito, che il factor valuterà discrezionalmente se accettare o meno [23], sia che si tratti di una cessione di crediti futuri, che produrranno effetti reali solo allorquando i crediti verranno ad esistenza o anche sospensivamente condizionati all’accettazione del factor, sia che si tratti di un accordo normativo per la conclusione di futuri contratti di cessione del credito. In verità, più che di un contratto base seguito da una serie di altri contratti di cessione, si è in presenza di un solo contratto che costituisce il titolo giustificativo delle cessioni successive. Tutto ciò preliminarmente osservato, i giudici sono stati chiamati a [continua ..]

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4. La continuità aziendale realizzata attraverso lo scioglimento e/o sospensione del contratto pendente
Un ultimo aspetto di grande interesse affrontato dal collegio attiene alla funzionalità dello scioglimento ex art. 169-bis rispetto al contenuto del piano concordatario. È qui solo il caso di osservare come il caso concreto, sottoposto all’attenzione dei giudici, fosse una domanda di concordato c.d. in bianco, volta alla successiva presentazione di un piano di concordato con continuità aziendale. Sul punto, nella domanda di autorizzazione allo scioglimento, la società aveva rappresentato come pro­prio l’utilizzo delle somme di cui ai crediti oggetto del contratto di factoring avrebbe consentito la prosecuzione dell’attività di impresa. Al contrario, il mancato scioglimento del contratto di factoring avrebbe impedito, alla ricorrente, di beneficiare di quel cash flow – di rilevante entità – determinato dai pagamenti di alcuni dei suoi più importanti clienti. Dunque, l’incasso dei crediti direttamente da parte del debitore istante, avrebbe contribuito a generare un flusso di liquidità, in prospettiva quasi raddoppiato rispetto all’eventualità in cui tale contratto di factoring continuasse a rimanere in vita [25]. Ebbene, proprio la rappresentazione dei risvolti funzionali da riconoscere all’istanza di scioglimento ha condotto il Collegio a condividere le considerazioni formulate dalla parte istante circa l’indiscussa utilità dell’acquisizione di ulteriore liquidità nell’ottica della continuazione dell’attività di impresa. Del resto, la ratio stessa dell’istituto introdotto all’art. 169-bis risiede proprio nella necessità che lo scioglimento o la sospensione del contratto pendente sia funzionale a consentire la migliore realizzazione del piano concordatario. È per tale motivo che il sindacato del Tribunale, su tale istanza del debitore, deve essere diretta a scrutinare, oltre alle condizioni di legittimità, ossia la qualificazione del rapporto da sospendere come contratto in corso di esecuzione, anche “la coerenza della misura protettiva richiesta con il piano di concordato prospettato”. Tale ultimo profilo di indagine deve essere condotto avendo riguardo alla “finalità, individuata secundum rationem legis, che l’istituto della sospensione/scioglimento dei contratti pendenti persegue, ovvero conseguire ad un tempo la riduzione del [continua ..]

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5. L’indennizzo dell’altro contraente
L’accoglimento dell’istanza di scioglimento del contratto di factoring ha comportato il conseguente riconoscimento di un indennizzo in favore della società che ne ha subito gli effetti che, secondo l’art. 169-bis L. Fall., deve essere “equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento” della società scioglienda. Il legislatore, invero, ha sul punto evidenziato come allo scioglimento del contratto consegue la caducazione della disciplina legale e convenzionale ivi inserita, facendo salva la clausola compromissoria eventualmente contenuta. A tal fine è bene subito precisare che la ratio di tale indennizzo risiede nell’opportunità di riequilibrare gli opposti interessi delle parti costituiti, da un lato, nella necessità dell’im­prenditore di ricercare le soluzioni a lui migliori per ristrutturare il proprio debito e quindi soddisfare nel migliore modo possibile i creditori e, dall’altro lato, l’esigenza di ristorare la parte che vede pregiudicarsi i propri diritti in conseguenza della scelta del debitore ex art. 169-bis L. Fall. [27]. Il legislatore giunge così a riconoscere al creditore, che subisce gli effetti dello scioglimento, un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per il caso di inadempimento. È bene poi osservare come, sul piano più prettamente giuridico, indennizzo e risarcimento non siano sinonimi. Il primo, infatti, sta ad indicare una forma di ristoro concessa dall’ordinamento nei confronti della parte che subisce un pregiudizio derivante da un atto lecito compiuto dal terzo, in ciò differenziandosi dalla configurazione dell’atto come illecito necessario ai fini risarcitori. Se così è, ne consegue logicamente che la scelta di sciogliere o sospendere un contratto pendente, essendo una facoltà che l’Ordinamento concorsuale riconosce oggi al debitore quale strumento per realizzare la ristrutturazione aziendale – oltremodo arricchita nel piano di concordato con continuità aziendale – non può che configurarsi quale actus legitimus. Ecco allora che il riequilibrio economico tra le posizioni delle parti rappresenta conseguenza ineludibile di un atto legittimo del debitore da cui origina una posta di natura indennitaria e non già risarcitoria. A ciò si aggiunga un ulteriore aspetto. Comportando lo scioglimento del [continua ..]

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6. Prospettive future nel CCII
La nuova disciplina sui contratti pendenti nel concordato preventivo è contenuta all’art. 97 CCII [31]. Tale disposizione contiene una definizione, oltre alla relativa disciplina, dei contratti pendenti definiti quali “contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambi i contraenti alla data del deposito della domanda di concordato”. Ecco allora che il debitore può, con autonoma istanza, chiedere l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione di uno o più contratti. È qui appena il caso di osservare come, secondo la nuova disciplina contenuta nel combinato disposto di cui agli artt. 97, 7° comma e 44, 1° comma, CCII, fino a quan­do non è presentato il piano di concordato, il debitore può chiedere solo la sospensione – che nel decreto attuativo non potrà superare il termine concessi ai fini del deposito della proposta e del piano – mentre solo dopo la presentazione del piano e della proposta il debitore potrà richiedere sia la sospensione che lo scioglimento [32]. Continua a vigere, pertanto, il principio di continuità contrattuale, ovvero l’automa­tica prosecuzione dei contratti pendenti in assenza di richiesta dii sospensione o scio­glimento. Elemento di grande interesse, nel senso della funzionalizzazione di tale istanza rispetto al contenuto del piano di concordato, è poi contenuta nel 1° comma della suddetta disposizione. Ebbene, l’istanza di sospensione o di scioglimento del contratto presuppone – oggi espressamente ed in via normativa – la circostanza che la prosecuzione contrattuale non possa non essere coerente con le previsioni del pia­no oltre ad essere funzionale alla sua esecuzione. A fronte di tale istanza, la controparte – a cui essa è notificata dal debitore che è onerato a fornirne la prova – può proporre opposizione entro un termine di giorni sette decorrenti da tale notifica depositando in cancelleria una memoria scritta. Decorso tale termine sull’istanza di sospensione o scioglimento, depositata prima del piano e della proposta, decide con decreto il Tribunale. Se invece l’istanza è presentata dopo il deposito del piano e della proposta, a decidere è il giudice delegato con decreto reclamabile. Per esigenza di certezza nei confronti della posizione della [continua ..]

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NOTE

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