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Riflessioni intorno all´impatto del covid-19 sulle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili

Pasquale Pirone, Dottorando di ricerca nell’Università degli Studi “Parthenope” di Napoli

Con i due decreti di seguito annotati, il Tribunale di Napoli ha ritenuto accoglibile l’istanza di modifica dei termini di adempimento delle obbligazioni assunte con il piano del consumatore, motivata sulla base della crisi di liquidità in cui sia incorso il proponente per effetto della pandemia di COVID-19, anche quando detta istanza sia stata formulata prima dell’omologazione, come nel caso della fattispecie attenzionata nel primo dei due provvedimenti. Ad avviso dei giudici partenopei, inoltre, tale richiesta, avendo ad oggetto il solo profilo temporale dell’adempimento degli obblighi dedotti nel piano da parte del consumatore, può essere processata dal magistrato senza che all’uopo si renda necessaria la convocazione dei creditori. Le due pronunce in esame sollecitano più ampie riflessioni a proposito delle ripercussioni dell’emergenza economica subentrata a quella sanitaria da Coronavirus sulle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili, siano esse ancora pendenti alla data in cui si scrive, omologate o future. L’autore del presente contributo, in quest’ottica, si propone di saggiare la capacità del reticolo di norme emergenziali e non in materia di sovraindebitamento di far fronte alle attuali contingenze, ricercando soluzioni (anche ispirate a più generali principi ordinamentali) in grado di colmare eventuali lacune normative.

PAROLE CHIAVE: Covid 19 - procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa - sovraindebitamento - debitore non fallibile

With both decrees under scrutiny, the Court of Naples considered the instance aimed to modify the deadline of fulfillment of a consumer plan as originally fixed admissible, if motivated in light of the sudden liquidity crisis caused by the COVID-19 pandemic, regardless of the moment – be­fore or after the approval of the plan – that instance has been submitted. Additionally, in the opinion of the Court, the instance at issue, concerning only the time limits of fulfillment of the obligations deducted in the plan by the consumer, does not require a new creditors’ meeting. These two pronunciations encourage wider reflections with regard to the aftermaths of Coronavirus crisis on pending, approved, as well as future over-indebtedness crisis settlement procedures. In this perspective, the author of this paper intends to test the capacity of emergency and non-emergency provisions to face the current economic hardships, trying to find potential solutions (even inspired by more general principles of the legal order) to be able to close any possible gaps in legislation.

Keywords: Covid 19 – over-indebtedness crisis settlement procedures – overindebtedness 

I TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. VOLONTARIA GIURISDIZIONE, 3 APRILE 2020

Est. N. Graziano

(Artt. 13, 4°-ter comma e 14-bis, 2° comma, lett. b), L. n. 3/2012; art. 91, D.L. n. 18/2020; artt. 1218 e 1223 c.c.)

Ricorrono, ancorché domandato nelle more del giudizio di omologazione, i presupposti per il differi­mento del termine iniziale di esecuzione del piano del consumatore a data diversa rispetto a quella ori­ginariamente proposta, dovendosi ritenere accoglibile l’istanza motivata sull’impossibilità sopravvenuta dell’esatto adempimento nei termini come dapprima fissati (fattispecie in cui il consumatore pro­ponente il piano era stato messo in cassa integrazione per effetto della normativa contenuta nel decreto c.d. “Cura Italia”).

 

II TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. VII CIVILE, 17 APRILE 2020

Est. L. De Gennaro

(Artt. 13, 4°-ter comma e 14-bis, 2° comma, lett. b), L. n. 3/2012; art. 91, D.L. n. 18/2020; art. 9, 3° comma, D.L. n. 23/2020; artt. 1218 e 1223 c.c.)

I debitori, nei confronti dei quali sia già intervenuta l’omologazione di un piano o di un accordo volto a comporre la crisi da sovraindebitamento, possono, avvalendosi dell’ausilio dell’OCC, rimodulare le tempistiche dell’esecuzione ex art. 13, 4°-ter comma, L. n. 3/2012 quando sussiste una causa so­pravvenuta impeditiva dell’esatto adempimento (nella specie, la crisi economica conseguente all’a­dozione delle misure di contenimento del COVID-19).

Sull’istanza di modifica dei termini di adempimento il giudice può decidere, sentito l’OCC, senza che sia necessario disporre la convocazione dei creditori, deponendo in tal senso anche quanto previsto dall’art. 9, 3° comma, D.L. n. 23/2020, applicabile analogicamente alla fattispecie de qua.

I

(Omissis)

L’istanza è meritevole di accoglimento per cui fin da adesso va detto che si stabilisce che la decorrenza delle obbligazioni assunte nel piano, che con questo provvedimento va omologato, viene fissata alla data del 1 ottobre 2020, impregiudicata la produzione degli altri effetti della omologazione con decorrenza immediata.

Giova però qualificare esattamente la istanza e motivarne il fondamento.

In primo luogo va subito precisato che non è del tutto conferente il richiamo al­l’art. 13, comma 4-ter della Legge n. 3/2012 perché tale norma presuppone che il piano sia stato già omologato e che nella sua fase esecutiva diventi impossibile il suo esatto adempimento (vizio funzionale del piano).

In tal caso però appare evidente che è rimesso al giudice, medio tempore riservatosi di decidere, valutare la sopravvenuta esistenza di una causa non imputabile al debitore che non rende possibile l’esatto adempimento (nel caso di specie solo in or­dine al momento della decorrenza dell’esecuzione, cioè verificandosi in tal caso una sorta di sospensione della esecuzione della prestazione promessa ai creditori da parte del consumatore).

Da questo punto di vista, anche alla luce della ratio che ispira l’insieme delle nor­me di cui si compone il decreto legge “Cura Italia”, si ritiene che la circostanza possa essere valutata dal Giudice delegato fin dal momento della omologa del piano e senza la necessità di una nuova udienza per la discussione del profilo temporale dell’adempimento con i creditori o qualunque altro interessato che ne possano trarre elemento per sollevare una eventuale contestazione.

Ispira questa interpretazione in primo luogo l’art. 91 del decreto legge sopra richiamato recante disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento che, sia pure riferito a vicende con­trattuali e non a vicende caratterizzate da profili procedurali in senso ampio come il caso del piano del consumatore (la norma così recita “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti) può essere considerata norma di carattere generale per la interpretazione delle conseguenze dell’attuazione delle misure di contenimento del Co­ronavirus e quindi anche strumento nelle mani del giudice per valutare la presente istanza di differimento del termine da cui iniziare a far decorrere l’adempimento delle obbligazioni assunte con il piano del consumatore (del resto, come detto, l’istante è stato messo in cassa integrazione ai sensi e per gli effetti proprio del decreto legge “Cura Italia” e dal decreto appena citato emergono anche una serie di altre disposizioni che confermano la direzione interpretativa assunta come, ad esempio, le norme sulla proroga fino al 30 settembre 2020, dei contratti di finanziamento erogati nelle varie forme ai fini della loro stabilizzazione e del differimento della scadenza dei relativi crediti; la moratoria, sempre fino al 30 settembre 2020, delle rate in scadenza dei mutui, prestiti, leasing; inoltre con riferimento ai crediti erariali, e precisamente per carichi iscritti a ruolo, le norme che prevedono la sospensione dei pagamenti e la sospensione dell’attività di riscossione, ivi compresi gli atti esecutivi e cautelari).

Inoltre non può tacersi il principio della economia dei mezzi processuali che in tal caso fonda la decisione di accogliere l’istanza del (omissis). L’alternativa, infatti, sarebbe quella di omologare il piano così come proposto, senza lo spostamento del tempo dell’adempimento come richiesto, e poi procedere all’esame di una istanza diretta ad ottenere la modifica della proposta del piano sotto il solo profilo temporale.

In parte qua non si può che ritenere che la istanza sarebbe certamente accoglibile stante la natura del tutto eccezionale della situazione in cui versa il (omissis) per effetto delle misure di contenimento della diffusione del Coronavirus.

Il procedimento di cui all’art. 13, comma IV ter non potrebbe che terminare con l’accoglimento della istanza dovendosi certamente ritenere (o meglio prendere atto) che il richiesto ritardo nell’adempimento da parte del consumatore è certamente derivante da una ragione a lui non imputabile, non potendo trovare prevalenza, con tutta evidenza, la disposizione di cui all’art. 14 bis, comma II, lett. b) che riconosce ai creditori di dichiarare cessati gli effetti del piano del consumatore omologato nel caso in cui l’esecuzione (e si ritiene anche l’esatta esecuzione) del piano diviene impossibile anche per ragioni non imputabili al debitore.

Il rapporto tra art. 13, comma IV ter e art. 14 bis, comma II, lett. b) va inteso nel senso che prevale la volontà del debitore di chiedere la modifica della proposta del piano rispetto a quella dei creditori di ottenere la cessazione degli effetti dell’omolo­gazione del piano del consumatore (possibilità evidentemente riconosciuta solo in pre­senza di causa non imputabili al debitore e non certo in caso di suo colpevole inadempimento).

Fin qui emerge che non è stato necessario ricorrere alle norme generali che disciplinano i modelli civilistici della rilevanza della impossibilità sopravvenuta della pre­stazione che variamente incidono sulle modalità di esecuzione delle obbligazioni assunte ma non si può tacere che, se non ci fosse stata la sopra detta disciplina speciale, proprio la ratio che ispira l’art. 91 sopra citato e le norme del codice civile che dettano la disciplina dell’inadempimento (o della impossibilità dell’esatto adempimento) da parte del debitore per causa a lui non imputabile sarebbero state utili a chiarire i termini della questione posta all’attenzione del Giudice Delegato, ed ancor prima le norme sulla buona fede, correttezza e l’equità come ulteriore fonti immanenti ogni rapporto obbligatorio (pur non derivante strettamente da una pattuizione come nel caso del piano del consumatore che non implica un elevato tasso di negozialità) e a tali principi il legislatore fa espresso riferimento anche nel Codice della Crisi laddove all’art. 4 rubricato “doveri delle parti” si disciplina l’obbligo del comportamento del debitore e del creditore secondo buona fede e correttezza e il dovere di leale collaborazione tra le parti coinvolte nelle procedure di composizione e della crisi e nella loro esecuzione.

L’interpretazione proposta trova poi conferma nelle norme del nuovo Codice della Crisi. Infatti l’art. 72 prevede che è possibile la revoca giudiziale dell’omologazio­ne del piano nel caso di inadempimento (imputabile) degli obblighi previsti nel piano mentre la revoca è possibile anche nel caso in cui il piano non sia più attuabile (rectius fattibile) e sempre che lo stesso non sia modificabile.

Non può esimersi, infine, il Tribunale da una ulteriore considerazione di carattere più generale.

Il piano del consumatore (e in parte qua anche l’accordo di composizione della crisi) sono sottoposti ad un controllo giudiziale sia nella fase della omologazione (fase genetica in senso ampio) sia nella fase della esecuzione (momento funzionale – artt. 13 e ss. della Legge n. 3/2012).

Orbene, con particolare riferimento al piano del consumatore, come è noto, il Tri­bunale è chiamato, in sede di omologa, ad una valutazione circa la meritevolezza del consumatore e la fattibilità del piano. È di tutta evidenza che tale valutazione non può che essere effettuata dal Tribunale anche nella sede in cui è chiamato a decidere sulla istanza del debitore per ottenere la modifica del piano ex art. 13, com­ma IV ter.

È chiaro che di meritevolezza nella fase della esecuzione del piano deve parlarsi, in questa ipotesi, nel senso della non imputabilità al debitore della causa che non rende possibile l’esatto adempimento mentre appare evidente che solo l’accoglimento della istanza da parte del Tribunale renderebbe ancora fattibile il piano che altrimenti se, come nel caso di specie, si richiedesse l’immediato adempimento non sarebbe più fattibile per mancanza di uno dei presupposti (nel caso in esame lo stipendio mensile non più congruo rispetto alla proposta visto la messa in cassa integrazione del proponente che è ridotto almeno fino alla data del 1 ottobre 2020).

In conclusione, accolta l’istanza del (omissis), stante anche il parere favorevole del­l’OCC, si dispone che le obbligazioni assunte nel piano del consumatore saranno adempiute dal (omissis) a far data dal 1 ottobre 2020, producendo l’omologa imme­diatamente tutti gli altri effetti previsti dalla Legge n. 3/2012.

(Omissis)

II

(Omissis)

Nella procedura nr (omissis) in oggetto, gli indicati proponenti e l’OCC designato in qualità di gestore della crisi da sovraindebitamento, hanno chiesto la sospensione della esecuzione del piano del consumatore omologato per il termine dal 15.3.2020 al 15.09.2020 (dalla rata nr 9 alla rata nr 15).

(Omissis)

Questo Giudice ritiene fondata e meritevole di accoglimento l’istanza in oggetto pervenuta a mezzo dell’OCC da parte dei proponenti.

Valga quanto segue.

Come è noto, l’art. 13 comma 4 ter della legge nr 3/2019 prevede la possibilità per il debitore o il consumatore di modificare l’accordo o il piano qualora la loro esecuzione sia divenuta impossibile per ragioni a loro non imputabili. Tale norma ha per presupposto infatti che il piano sia già stato omologato e che nella sua fase esecutiva diventi impossibile il suo esatto adempimento per cause non imputabili al debitore, accordando, in tale caso allo stesso la possibilità di modificare la proposta su cui si fondano il piano e l’accordo, con l’ausilio dell’Organismo di composizione della crisi (OCC).

Ne consegue che i debitori, nei confronti dei quali sia già intervenuta la omologazione di un piano o di un accordo, possono rimodulare le modalità e le tempistiche della esecuzione avvalendosi dell’ausilio dell’OCC cui la stessa legge nr 3/2012 attribuisce, in via generale, l’obbligo di risolvere le eventuali difficoltà insorte nella esecuzione dell’accordo e di vigilare sull’esatto adempimento dell’accordo e del piano.

In siffatta ipotesi, appare evidente che è rimesso al giudice valutare la sopravvenuta esistenza di una causa non imputabile al debitore che non renda possibile l’e­satto adempimento.

Orbene, sotto tale profilo, deve ritenersi che la gravissima crisi sociale, sanitaria ed economica provocata da Covid-19 pone senz’altro il problema della impossibilità di adempiere le obbligazioni contrattuali, non essendo improbabile che le parti contrattuali si trovino nella impossibilità di adempiere le proprie obbligazioni alla luce delle rigide restrizioni imposte dall’autorità governativa (impossibilità di uscire di casa se non nei casi di stretta e comprovata necessità, chiusura di molte attività commerciali o anche solo alla luce della necessità di esporsi il meno possibile al contagio del virus).

In questa prospettiva, deve ritenersi che l’emergenza epidemiologica da Covid-19 costituisce causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione nella disciplina delle obbligazioni atteso che tra i casi in cui potrebbe essere invocabile l’impossibili­tà sopravvenuta della prestazione rientrerebbero gli ordini ed i divieti posti in essere dalla autorità amministrativa, cd. factum principis. Invero, si tratta di disposizioni ema­nate a salvaguardia di interessi generali, come la protezione della salute pubblica, che, imponendo divieti e restrizioni, rendono di fatto impossibile l’adempimento di una obbligazione, a prescindere dal volere di chi si sia impegnato contrattualmente a farlo.

Come è noto, nel nostro ordinamento, l’inadempimento contrattuale e la responsabilità del debitore vanno valutati alla luce dell’art. 1218 c.c., secondo il quale “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile”.

L’art. 1218 è infatti strutturato in modo tale da porre a carico del debitore una presunzione di colpa ogni volta in cui ci sia un inadempimento. Il debitore per vincere questa presunzione ed evitare di dover rispondere del mancato rispetto delle obbligazioni che ha assunto tramite il contratto, deve dare prova di avere eseguito correttamente la prestazione oppure dimostrare che l’inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile, ossia un evento esterno al debitore, che questi, sebbene abbia posto in essere tutti gli sforzi necessari, non è riuscito ad evitare. I provvedimenti legislativi dettati da interessi generali e di ordine pubblico, che rendano impossibile la prestazione indipendentemente dal comportamento dell’obbligato, come quelli di recente emanazione, costituiscono infatti un’esimente della responsabilità del debitore.

Nella fattispecie in esame, ogni dubbio sulla applicabilità dei principi generali sulla responsabilità del debitore per l’inadempimento o ritardo sembrerebbe risolto dall’art. 91 d.l. 17 marzo 2020 nr 18 che così dispone «all’art. 3 del decreto legge 23.2.2020 nr 6 convertito con modificazioni dalla legge 5.3.2020 nr 13, dopo il comma 6 è inserito il seguente 6 bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini della esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 c.c. e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazio­ne di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati od omessi adempimenti».

Sebbene tale disposizione sia dettata solo per i contratti pubblici, l’eadem ratio imporrebbe di estendere il principio a tutti i contratti, indipendentemente dall’ogget­to e dalla natura dei contraenti.

Sono gli stessi articoli 1218 e 1223 c.c. che, letti combinatamente, escludono re­sponsabilità e risarcimento quando l’inadempimento della obbligazione o il ritardo della sua prestazione dipendano da causa non imputabile al debitore e tale è appunto, indubitabilmente, il rispetto delle misure di contenimento.

Da questo punto di vista, anche alla luce della ratio che ispira l’insieme delle norme di cui si compone il d.l. “Cura Italia”, si ritiene che la sopravvenuta esistenza di una causa non imputabile che non rende possibile l’esatto adempimento possa essere valutata dal Giudice delegato senza la necessità di una nuova udienza per la discussione del profilo temporale dell’adempimento con i creditori o qualunque altro interessato che possa sollevare contestazioni.

Ispira questa interpretazione in primo luogo l’art. 91 del decreto legge sopra richiamato recante disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalla attuazione delle misure di contenimento che, sia pure riferito a vicende contrattuali e non a vicende caratterizzate da profili procedurali in senso ampio come il caso del piano del consumatore può essere considerata norma di carattere ge­nerale per la interpretazione delle conseguenze della attuazione delle misure di contenimento del Coronavirus e, quindi, anche strumento nelle mani del giudice per valutare la presente istanza di differimento del termine da cui far continuare decorrere l’adempimento delle obbligazioni assunte con il piano del consumatore.

Si ritiene infatti che sulla istanza di modifica richiesta dal debitore, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, il giudice designato possa decidere sulla istanza senza necessità di disporre la convocazione dei creditori.

Valga evidenziare che nel decreto liquidità, il legislatore, riconosce la possibilità di rivolgere direttamente istanze al Tribunale se motivate con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto della emergenza epidemiologica Covid-19 così facendo entrare nel diritto della crisi di impresa come rilevante, tipizzandolo, il fatto sopravvenuto non imputabile ad una delle parti coinvolte nella esecuzione degli accordi e nelle procedure di regolazione della crisi e della insolvenza.

Sul punto l’art. 9 comma 3 del decreto fa riferimento alla ipotesi in cui il debitore intenda solo modificare i termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo. Il presupposto di operatività della norma è la pendenza di un procedimento di omologa di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione alla data del 23.2.2020. In tale caso si fa riferimento non ad una modifica sostanziale del piano ma ad una modifica unilaterale del termine di adempimento come originariamente prospettato e sempre che nella nuova istanza siano indicati i nuovi termini che non possono essere superiori a sei mesi e venga data prova documentale della necessità della modifica. In questo caso, il Giudice è chiamato ad una valutazione solo sui tempi dell’adempimento per cui l’istanza dovrà vertere essenzialmente su tale circostanza dovendo il proponente giustificare i motivi che stanno a base della richiesta di modifica dei tempi.

La disciplina relativa alla moratoria sino a sei mesi secondo una modifica unilaterale e previo parere del commissario va ritenuta estensibile ai piani del consumatore tenuto conto della ratio sottesa al decreto richiamato che è quella di sostenere il sistema da una spaventosa crisi di liquidità; tale sforzo rischierebbe di essere vanificato in mancanza della possibilità di ridimensionare i debiti già contratti da chi è in difficoltà apportando una modifica unilaterale del termine di adempimento, intervenendo sui debiti pregressi, sospendendone l’esazione.

Sotto il medesimo profilo va rilevato che l’esigenza di concedere ai debitori la possibilità di apportare celermente modifiche ai piani è funzionale a quella di semplificazione richiesta dalla attuale fase emergenziale nella gestione dei procedimenti pendenti e futuri: con riferimento agli accordi di composizione della crisi, l’avvio di un ulteriore iter finalizzato al raggiungimento di un nuovo accordo coi creditori, rischierebbe di dilatarne eccessivamente la durata e tanto anche in considerazione dei nuovi carichi di lavoro che ricadranno sugli uffici giudiziari a seguito delle sospensioni delle udienza, dei termini, delle attività.

La modifica unilaterale suddetta trova poi la sua ratio nel principio di buona fede contrattuale che è principio tipizzato dal legislatore anche come diritto del contraente di introdurre in via unilaterale modifiche vincolanti per le parti del contratto, funzionali alla tutela del suo specifico interesse e non lesive degli interessi della controparte. Ciò vuol dire che non deve mai trattarsi di modifiche sostanziali, qualitative e quantitative ma solo di una modifica (come nel caso de quo) che incide sui termini dell’adempimento originariamente proposti per fare fronte ad una ritenuta impossibilità (temporanea) che incide sull’esatto adempimento.

Le norme sulla buona fede, sulla correttezza ed equità costituiscono fonti di ogni rapporto obbligatorio e a tali principi il legislatore fa espresso riferimento anche nel codice della crisi laddove all’art. 4 rubricato “doveri delle parti” si disciplina l’obbli­go del comportamento del debitore e del creditore secondo buona fede e correttezza e secondo il dovere di leale collaborazione tra le parti coinvolte nelle procedure di composizione della crisi di impresa e nella loro esecuzione.

Appare evidente che in tali termini si giustifica la mancata partecipazione del ceto creditorio compensata dal parere espresso dall’OCC.

In definitiva e alla stregua di quanto sopra argomentato, deve ritenersi che il debitore, con l’ausilio dell’OCC possa chiedere al Giudice in via telematica la sospensione della esecuzione dell’accordo o del piano omologato, ricorrendo una ipotesi di impossibilità sopravvenuta all’adempimento derivante da ragione a lui non imputabile. Non può trovare, invero, prevalenza la disposizione di cui all’art. 14 bis, comma II lett. B) che riconosce ai creditori di dichiarare cessati gli effetti del piano del con­sumatore omologato nel caso in cui l’esecuzione del piano diviene impossibile anche per fatti non imputabili al debitore.

Deve infatti ritenersi che il rapporto tra art. 13 comma IV ter ed art. 14 bis, comma II lett b) va inteso nel senso che prevale la volontà del debitore di chiedere la modifica della proposta del piano rispetto a quella dei creditori di ottenere la cessazione degli effetti della omologazione del piano del consumatore.

Va considerato che il piano del consumatore è sottoposto ad un controllo giudiziale sia nella fase di omologazione che in quella di esecuzione: la valutazione circa la fattibilità del piano e la meritevolezza dello stesso va effettuata anche nella sede in cui il giudice è chiamato a decidere sulla istanza del debitore per ottenere la modifica del piano ex art. 13 comma IV ter.

Questa considerazione appare tanto più fondata in considerazione del fatto che nella fase di esecuzione il requisito della meritevolezza viene in rilievo sul presupposto della non imputabilità al debitore della causa che non rende possibile l’esatto adem­pimento e quello della fattibilità assume rilievo considerato che se venisse richiesto l’immediato adempimento, il piano non sarebbe più fattibile.

In questo senso, l’istanza va accolta.

(Omissis)


Commento

Sommario:

1. Note introduttive - 2. L’art. 9, D.L. n. 23/2020 e la gestione del fatto sopravvenuto - 3. La legge sul sovraindebitamento nel contesto emergenziale - 4. Procedure concorsuali e comunanza di principi. Il ricorso all’analogia - 5. Piani e accordi già omologati tra D.L. n. 23/2020 e L. n. 3/2012. Il ruolo della buona fede - 6. Meritevolezza del consumatore ed emergenza pandemica: un falso pro­blema - 7. Emergenza pandemica, differimento dell’entrata in vigore del Codice della crisi e procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento - 8. Considerazioni finali - NOTE


1. Note introduttive
I due provvedimenti riportati in epigrafe, il cui contenuto sarà ripercorso nelle pagine che seguono, si prestano a più ampie considerazioni in ordine all’impatto del­l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e della crisi di liquidità generalizzata che ne è derivata sulle procedure di composizione del sovraindebitamento, inducendo l’interprete a meditare sulla congruità di talune scelte del legislatore (emergenziale e non) e ad investigare soluzioni capaci di sopperire a lacune di non poco momento. Al fine di contenere la propagazione del contagio, la decretazione d’urgenza, oltre che limitare la libertà di circolazione degli individui, ha disposto la sospensione di gran parte delle attività produttive: factum principis, questo, che ha determinato l’a­blazione della sovente unica fonte di reddito di un cospicuo numero di famiglie. Il legislatore, per l’effetto, è stato chiamato ad uno sforzo ragguardevole, consistente nel ricucire le profonde ferite lasciate dalla pandemia su un tessuto socio-economi­co che rischia di collassare. Ciò, tuttavia, non è sempre avvenuto all’insegna di un approccio organico, l’unico realmente idoneo ad assorbire nel lungo periodo l’onda d’urto del lockdown. In tale prospettiva, infatti, appare singolare che l’art. 9, D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. decreto Liquidità), conv. con modific. dalla L. 5 giugno 2020, n. 40, si sia limitato, nell’intento di porre rimedio alle ricadute del fatto sopravvenuto rappresentato dal forzato immobilismo, a fornire soluzioni che scongiurino inopinati naufragi delle procedure di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione [1], senza, però, nulla disporre circa le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento se non per quelle già omologate alla data del 23 febbraio 2020. Non si intuisce, invero, la ragione di circoscrivere di fatto la disciplina di sostegno alle sole imprese maggiori, attesa la “democraticità” di una pandemia che ha interessato e continuerà ad interessare debitori di ogni tipo. Nell’attuale frangente, infatti, procedure concorsuali dirette all’esdebitazione si lasciano quanto mai preferire alle esecuzioni individuali, e, perciò, andrebbero favorite, costituendo la cancellazione dei debiti (segnatamente) degli incapienti civili un [continua ..]

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2. L’art. 9, D.L. n. 23/2020 e la gestione del fatto sopravvenuto
Principiando dall’art. 9, D.L. n. 23/2020, coglie nel segno il secondo dei provvedimenti in annotazione nella parte in cui afferma questo avrebbe dato ingresso nel diritto della crisi d’impresa, tipizzandolo, al fatto sopravvenuto non imputabile a nessuna delle parti; secondo, tra l’altro, una «logica-manifesto di rassicurazione generale» [2], esordendo con un comma dedicato a procedure già omologate, per poi passare ad occuparsi di quelle in corso di svolgimento. Ai sensi del 1° comma, «i termini di adempimento dei concordati preventivi, degli accordi di ristrutturazione, degli accordi di composizione della crisi e dei piani del consumatore omologati aventi scadenza in data successiva al 23 febbraio 2020 sono prorogati di sei mesi» [3]. Essi, dunque, sono ope legis procrastinati di un semestre, non necessitandosi in altre parole di alcun vaglio giudiziale circa la relazione tra pandemia di COVID-19 e omesso rispetto delle scadenze da parte del debitore. Il 2° comma prosegue sancendo che nei procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione pendenti alla data del 23 febbraio 2020, il debitore può, fino all’udienza fissata per l’omologazione, presentare istanza al Tribunale per l’assegnazione di un termine non superiore ai tre mesi per il deposito di un nuovo piano e proposta di concordato ovvero di accordo di ristrutturazione. Detta istanza è inammissibile se i creditori si siano già espressi a sfavore dell’ap­provazione del piano concordatario, onde evitare che riconvocandoli al voto nella stessa procedura il debitore persegua lo scopo (dilatorio) di profittare degli effetti della sua pendenza, anziché limitarsi a sopperire all’imprevedibile mutamento delle sue condizioni economiche riprogettando il contenuto del piano [4]. I creditori, d’al­tronde, difficilmente sarebbero propensi a votare a favore di un piano già rigettato e alle cui previsioni il debitore non potrebbe che aver apportato delle modifiche per essi peggiorative. Diversa, invece, è l’ipotesi in cui il ceto creditorio abbia pronunciato parere favorevole al piano, poiché, in tal caso, non è affatto scontato che le modifiche introdotte alle iniziali previsioni condannino la procedura ad un esito inesorabilmente abortivo; a fronte dell’istanza di cui al 2° [continua ..]

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3. La legge sul sovraindebitamento nel contesto emergenziale
Si passino ora in rassegna le disposizioni della L. n. 3/2012 invocabili per rimediare alla lacuna normativa del decreto Liquidità, che, si è anticipato, accanto alle procedure di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, all’art. 9 ha preso in considerazione la sola incidenza dello shock esogeno sulle procedure del sovraindebitamento già omologate, serbando, tuttavia, il silenzio in riferimento a quelle attualmente pendenti. Per quanto concerne la fase antecedente all’ammissione alle diverse procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, mette conto richiamare l’art. 9, 3°-ter comma, a norma del quale il giudice può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta – di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore – e produrre nuovi documenti. Tale disposizione consente al debitore di ricalibrare la proposta revisionando le originarie previsioni e stime alla luce della crisi che nel frattempo lo ha travolto [5]. Quanto al periodo successivo all’omologazione del piano del consumatore o del­l’accordo di composizione della crisi, si è testé avvertito che l’art. 9, 1° comma, D.L. n. 23/2020 concede al debitore un differimento di sei mesi dei termini di adempimento. Decorso tale semestre, egli, se ancora sotto l’effetto dei contraccolpi della crisi economica dipesa dalla pandemia, potrebbe appellarsi alla lettera dell’art. 13, 4°-ter comma, L. n. 3/2012, secondo cui «quando l’esecuzione dell’accordo o del piano del consumatore diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore», quest’ultimo, con l’ausilio dell’Organismo di composizione della crisi, «può modificare la proposta […]». È appena il caso di interrogarsi in ordine al rapporto intercorrente tra l’antescrit­ta disposizione e quelle di cui agli artt. 14 e 14-bis: le quali, quante volte l’esecuzio­ne della proposta omologata sia divenuta impossibile anche «per ragioni non imputabili al debitore», riconoscono ai creditori la facoltà di domandare rispettivamente la risoluzione dell’accordo di composizione della crisi e la revoca e cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore. Allorché si assista alla [continua ..]

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4. Procedure concorsuali e comunanza di principi. Il ricorso all’analogia
Va ora verificata l’applicabilità in via analogica del 2° e 3° comma dell’art. 9, decreto legge Liquidità alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Ciò per testare, innanzitutto, se, nei termini che saranno appresso illustrati, l’art. 9, 3° comma, D.L. n. 23/2020 possa forgiare l’applicazione dell’art. 13, 4°-ter comma, cit.; nonché per stabilire se possa ricorrersi all’art. 9, commi 2 e 3, decreto legge Liquidità – da applicare alla stregua delle coordinate ermeneutiche poc’anzi tracciate – per gestire le ripercussioni dell’emergenza su una procedura di sovraindebitamento aperta ma non già omologata, dato che, a ben vedere, al governo dei fatti occorsi tra l’ammissione e l’omologazione la L. n. 3/2012 non dedica disposizione di sorta. Proprio con quest’ultima criticità ha dovuto confrontarsi il Tribunale di Napoli nel primo decreto qui annotato, riguardando la fattispecie un’istanza ex art. 13, 4°-ter comma, L. n. 3/2012 irritualmente formulata nelle more del giudizio d’o­mologazione da un consumatore che era stato frattanto messo in cassa integrazione ai sensi e per gli effetti del decreto legge Cura Italia [8]. Almeno per quanto pertiene alla procedura volta all’omologazione degli accordi di composizione della crisi, argomenti a favore dell’analogia – legis così come iuris – si ricavano dal suo essere sostanzialmente un allotropo del concordato preventivo: tanto ciò è vero che essa è stata ribattezzata “Concordato minore” dal D.Lgs. n. 14/2019 (recante il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), assoggettato, questo, giusta il disposto dell’art. 74, 4° comma, CCII, alle norme disciplinanti il concordato preventivo in quanto compatibili e non espressamente derogate. Nella stessa direzione muove l’art. 80, 3° comma, CCII, che, ancora con riferimento al concordato minore, riconosce al giudice poteri sostitutivi dell’amministrazione finan­ziaria dissenziente al pari di quanto previsto per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. La contiguità, inoltre, tra le procedure di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e composizione delle crisi da sovraindebitamento, che darebbe ragione del ricorso all’analogia, è [continua ..]

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5. Piani e accordi già omologati tra D.L. n. 23/2020 e L. n. 3/2012. Il ruolo della buona fede
L’art. 9, 3° comma, decreto legge Liquidità contempla una moratoria la cui ratio va ricercata nel principio di buona fede contrattuale, che, come osservato dalla giurisprudenza di merito, viene tipizzato dal legislatore quale diritto del contraente ad introdurre in via unilaterale modifiche vincolanti al contenuto del contratto – nel solco, del resto, di quanto previsto anche dagli artt. 88 e 88-bis del decreto legge Cura Italia, derogatori della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta malgrado il richia­mo all’art. 1463 c.c. –, funzionali alla tutela di un suo specifico interesse e non lesive di quello della controparte [11]. In questo senso, allora, come osservato dal Tribunale di Napoli nel decreto del 17 aprile 2020, l’art. 9, 3° comma, decreto legge Liquidità, quale proiezione di un più generale principio, potrebbe, mediante il viatico dell’analogia iuris, forgiare l’appli­cazione dell’art. 13, 4°-ter comma, L. n. 3/2012. Esso, in altri termini, potrebbe mettere fuori gioco l’ultimo periodo dell’art. 13, 4°-ter comma, cit. («[…] e si applicano le disposizioni di cui ai paragrafi 2 e 3 della presente sezione»), consentendo al Tribunale di provvedere sull’istanza che incida solo sui tempi dell’adempi­mento senza necessità di disporre una nuova convocazione dei creditori e ri-omo­logare l’accordo di composizione della crisi, o, quanto al piano del consumatore, senza doverlo ri-omologare [12]. Trattasi di una soluzione particolarmente caldeggiata nell’ambito delle procedure di accordo di composizione della crisi, rispetto alle quali l’avvio di un iter diretto al raggiungimento di un nuovo accordo ne dilaterebbe eccessivamente la durata, ad onta di un deflazionamento del contenzioso in questo frangente irrinunciabile [13]. Quale che sia la pro­cedura di regolazione del sovraindebitamento che viene in considerazione, ad ogni modo, la finalità protettiva del D.L. n. 23/2020 – che coinciderebbe con il salvataggio del sistema «da una spaventosa crisi di liquidità» – verrebbe gravemente frustrata se non fosse possibile per il debitore modificare unilateralmente gli originari termini d’adempimento. L’opportunità della prospettata soluzione, inoltre, pare suggerita dall’art. 91 D.L. n. 18/2020 e [continua ..]

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6. Meritevolezza del consumatore ed emergenza pandemica: un falso pro­blema
Ai sensi dell’art. 12-bis, 3° comma, L. n. 3/2012, il giudice omologa il piano «quando esclude che il consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colposamente determinato il sovra­indebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali». Ci si è, allora, domandati se la circostanza che il consu­matore siasi indebitato per fare fronte alla crisi economica post-pandemia – con ogni probabilità, perciò, contraendo debiti nella consapevolezza della quasi certa futura incapacità di ripianarli – sarà o meno in grado di menomare la sua aspettativa di vedere omologato il piano da lui presentato. Il rapporto, però, tra shock esogeno, sovraindebitamento (necessariamente) consapevole e immeritevolezza del consumatore costituisce un falso problema. L’art. 12-bis, L. n. 3/2012, difatti, andrebbe interpretato nel senso che ostativa all’omologazione del piano sia solo la colpa del consumatore nell’aver ingenerato il proprio stato di sovra indebitamento, poiché, se la consapevolezza che egli abbia al momento del ricorso al credito della futura impossibilità di ripianare la sua esposizione debitoria fosse realmente impeditiva dell’omologa, la disciplina in questione colliderebbe vistosamente con la finalità di tutela cui attende la legge sul sovraindebitamento. Come testimoniato dalle norme in materia di prestiti feneratizi ed estorsione con cui essa prende le mosse, la L. n. 3/2012 mira alla salvaguardia di quanti abbiano nella stretta dell’indigenza fatto disperato ricorso al credito: i quali, il più delle volte, domandano finanziamenti consci della mancanza attuale e probabilmente futura di mezzi di restituzione del debito; sicché non permettere loro di accedere al beneficio dell’esdebitazione vorrebbe dire restringere sensibilmente la latitudine applicativa della legge. L’opportunità di una lettura teleologicamente orientata dell’art. 12-bis, L. n. 3/2012 trova conforto anche nel Codice della crisi. A mente dell’art. 69, 1° comma, invero, il debitore non può accedere alla procedura di ristrutturazione se ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode. Non solo, dunque, ad ostare all’ammissione alla procedura è [continua ..]

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7. Emergenza pandemica, differimento dell’entrata in vigore del Codice della crisi e procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento
Accogliendo l’appello di buona parte della comunità scientifica, l’art. 5 del decreto Liquidità ha differito dal 16 agosto 2020 al 1° settembre 2021 l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [15]. Ad opinione dell’autore del presente contributo, tuttavia, sarebbe il caso che alcune norme dedicate al sovra­indebitamento entrino in vigore fin da subito. Considerato, invero, che il panorama de­gli operatori economici italiano si compone soprattutto di soggetti esclusi dalle procedure concorsuali maggiori, l’immediata operatività di talune disposizioni sul sovraindebitamento recate dal nuovo Codice costituirebbe un utile strumento per fronteggiare i riverberi del COVID-19 sul tessuto socio-economico. L’art. 66 CCII, ad esempio, autorizza i membri della stessa famiglia a confezionare un unico progetto di risoluzione della crisi da sovraindebitamento quando sono conviventi o quando il sovraindebitamento ha un’origine comune. L’anticipata applicabilità di questa disposizione consentirebbe verosimilmente una riduzione nel nu­mero di procedimenti che ci si attende saranno incardinati, sì da semplificare l’ap­parato giustizia nell’interesse di coloro che ad esso si rivolgono. Auspicabile, altresì, sarebbe l’anticipazione dell’entrata in vigore dell’art. 283 CCII, disciplinante l’inedita procedura volta all’esdebitazione della persona fisica nullatenente in assenza di atti di frode e di dolo o colpa grave nella formazione dell’in­debitamento. La norma prevede un modello procedimentale snello e semplificato, in cui la discharge del debitore non passa per alcuna procedura liquidatoria né concordataria [16].

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8. Considerazioni finali
La tendenza che va profilandosi negli ultimi anni è quella di favorire il buon esito delle procedure di composizione del sovraindebitamento. Lo conferma l’art. 69, 1° comma, CCII, che, relegando le condizioni soggettive preclusive dell’ammissione del consumatore alla relativa procedura entro le strettoie di un sovraindebitamento provocato con colpa grave, malafede o frode, gli spiana la strada dell’esdebitazione. Parimenti è a dirsi con riguardo al 2° comma dell’art. 69 e all’art. 80, 4° comma, CCII, i quali escludono il diritto del creditore che abbia colpevolmente determinato o aggravato la situazione di sovraindebitamento di opporsi anche se dissenziente al­l’omologa, e, pertanto, rimuovono un potenziale ostacolo alla parziale ma definitiva liberazione del sovvenuto. La filosofia che anima le procedure concorsuali è, ormai, quella tesa promuovere una second chance – principio, questo, che trova compiuta enunciazione nel Con­siderando 10 del Regolamento (UE) n. 848/2015 relativo alle procedure d’insol­venza – e, talvolta, persino un fresh start del debitore meritevole. Il pensiero corre, ad esempio, alla già menzionata procedura di cui all’art. 283 CCII rivolta al debitore incapiente [17]. Andrebbero, perciò, salutate con favore soluzioni che propizino l’omologazione delle proposte formulate dai debitori non fallibili in vista della loro esdebitazione, quali l’applicazione analogica dei 2° e 3° comma dell’art. 9, decreto legge Liquidità anche al sovraindebitamento, oltre che una lettura delle norme della L. n. 3/2012 ispirata a più generali principi dell’ordinamento giuridico, come quella offerta dalle due pronunce del Tribunale di Napoli in annotazione. Tutto ciò, lo si è dianzi anticipato, soprattutto alla luce delle implicazioni economiche e sociali dell’esdebita­zione, le quali, vieppiù nell’attuale congiuntura, a causa della loro dirompenza non possono andare trascurate. In assenza, infatti, di una procedura che gli consenta di accedere al beneficio dell’esdebitazione, il consumatore rischierebbe di essere sopraffatto da un eccessivo indebitamento e di non poter più provvedere alle proprie esigenze di vita (né a quelle della sua famiglia), talché, come da taluno acutamente evidenziato, l’esdebitazio­ne [continua ..]

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NOTE

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