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Le misure di prevenzione della crisi e i controlli nel sistema dell´allerta

Sabrina Masturzi, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università di Ferrara

È opinione oramai comune che la novità più dirompente del Codice della crisi e dell’in­solvenza sia rappresentata dal sistema dell’allerta, la cui introduzione era da tempo sollecitata anche a livello internazionale e comunitario. Nonostante l’entrata in vigore degli early warning tolls, come della disciplina concorsuale del Codice, sia stata differita a settembre 2021, la procedura è già oggetto di numerose critiche che hanno talora condotto a prefigurarne l’insuccesso nel sistema economico e giuridico nazionale. Alla luce degli obblighi e delle regole che ne presidiano il funzionamento, il contributo esamina i presidi che condizioneranno l’esito del sistema dell’allerta, tracciandone i profili di criticità e di forza: gli assetti organizzativi codificati nell’art. 2086, 2° comma, c.c., e il regime dei controlli, interni ed esterni all’impresa.

It is now commonly agreed that the most disruptive new feature of the Crisis and Insolvency Code is the introduction of the alert system, which has long been called for at international and EU level. Although the entry into force of the early warning tolls, as well as the insolvency rules of the Code, has been postponed to September 2021, the alert procedure is already the subject of numerous criticisms that have sometimes led to prefigure its failure in the national economic and legal system. Considering the obligations and rules that govern the alert procedure, the contribution pays particular attention to the regulatory tolls that will condition the outcome, outlining the criticality and strength profiles: the organizational structures codified in art. 2086, par. 2, Civil Code, and the system of controls, both internal and external to the company.

Sommario:

1. Le misure di allerta tra sollecitazioni internazionali ed esigenze interne - 2. L’ambito applicativo del sistema - 3. Le misure di prevenzione della crisi: i presidi organizzativi - 4. … e i controlli interni - 5. (Segue): la relazione tra segnalazioni all’OCRI e denunzia all’autorità giudiziaria ex art. 2409 c.c. - 6. La gestione dell’allerta: l’Organismo di composizione della crisi - NOTE


1. Le misure di allerta tra sollecitazioni internazionali ed esigenze interne

L’inserimento del sistema di allerta nell’ordinamento concorsuale, da tempo sollecitato da vari provvedimenti comunitari [1] in parte trasfusi nella Direttiva (UE) 2019/1023 del 20 giugno 2019 [2], origina dalla constatata debolezza del sistema economico italiano [3] che, come la Relazione evidenzia richiamando alcuni studi empirici [4], si connota per l’incapacità delle imprese di piccola e media dimensione a promuovere autonomamente e tempestivamente processi di ristrutturazione. In tale con­testo, nel quale gli strumenti concorsuali vigenti si sono dimostrati inadeguati a favorire la precoce emersione della crisi e la tempestiva ricerca di soluzioni concordate con i creditori [5], sarebbe stato inutile continuare ad affidare la regolazione anticipata della crisi all’iniziativa dell’imprenditore senza alcun intervento esterno volto a incoraggiare l’adozione di comportamenti virtuosi e decisioni appropriate [6]; appariva, piuttosto, necessario prevedere un sistema di allerta che potesse essere in certo qual modo imposto all’imprenditore e comunque avanzare pur in assenza di un suo comportamento collaborativo. Il sistema, il cui avvio è rimesso anche all’iniziativa di soggetti, interni ed esterni, all’impresa, è infatti scandito in un complesso di meccanismi e procedimenti di tipo stragiudiziale, pre-concorsuale ed, eventualmente, concorsuale che il debitore, alla luce di un composito impianto di incentivi premiali e misure sanzionatorie, è chiamato a intraprendere al manifestarsi di taluni indici rivelatori dello stato di crisi, allo scopo di scongiurare la progressiva dispersione del valore aziendale. Nell’ottica di massimizzare o almeno conservare quel valore, la disciplina offre strumenti di so­stegno diretti ad una rapida analisi delle cause del malessere dell’impresa destinati a individuare, unitamente al debitore, le misure più opportune per il superamento della crisi. Il tutto, in una logica: a) di mediazione e composizione assistita da organismi professionalmente preparati che assolvono un ruolo propulsivo e consultivo, mai coercitivo, per l’imprenditore, con tutti i riflessi che ne possono derivare anche in termini deflattivi del contenzioso civile e commerciale; b) di confidenzialità e riservatezza, dal momento che le procedure di allerta sono collocate al di fuori del tribunale per evitare il [continua ..]

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2. L’ambito applicativo del sistema

Il sistema dell’allerta, che si articola nell’obbligo di dotare l’impresa di adeguati presidi organizzativi, nei doveri di segnalazione incombenti su organi di controllo e creditori pubblici qualificati e nei poteri di mediazione e assistenza riservati all’OCRI, ha un ambito applicativo che comprende tutte le attività imprenditoriali (e, quindi, anche gli ETS che svolgano tali attività, ancorché non lucrative [17]), ad eccezione di grandi imprese (come definite dall’art. 2, lett. g), CCI), società azionarie c.d. aperte, gruppi di imprese di rilevante dimensione, imprese bancarie, assicurative, di interme­diazione immobiliare e fondi comuni di investimento (art. 12, 5° comma, CCI). Com­prende, quindi, anche: le imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa, come le imprese sociali e le cooperative (escluse quelle di cui al 4° e 5° comma del medesimo art. 12), salva in questo caso l’integrazione del procedimento di allerta con l’art. 316 CCI, che affida all’autorità di vigilanza il compito di ricevere le segnalazioni dei fondati indizi di crisi e di svolgere le funzioni attribuite agli organismi di composizione; nonché le imprese agricole e quelle c.d. minori, seppure “com­patibilmente con la loro struttura organizzativa”, ferma la competenza dell’OCC (regolato dalla L. n. 3/2012 e dal relativo regolamento attuativo) per la gestione della fase successiva alle segnalazioni e la soggezione alle procedure del sovraindebitamento in vece che della liquidazione giudiziale e del concordato preventivo. Cosa voglia significare il vincolo di compatibilità da ultimo menzionato con la struttura organizzativa delle imprese minori non è ben chiaro, salvo il fatto che, dati i requisiti dimensionali descritti all’art. 2, lett. d), CCI, tali imprese normalmente non rispondono ai requisiti per la nomina obbligatoria dell’organo di controllo o del revisore, con l’esito che in tali realtà imprenditoriali le segnalazioni dello stato di crisi potranno pervenire esclusivamente dal debitore e dai creditori qualificati, coi ri­schi di attivazione tardiva della procedura legati all’assenza di un adeguato assetto contabile-amministrativo, all’eventuale inerzia del primo e alla fissazione di soglie indicative della crisi, eccessivamente alte, per i secondi [18]. La scelta di [continua ..]

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3. Le misure di prevenzione della crisi: i presidi organizzativi

Richiamando obblighi organizzativi già sanciti a carico di amministratori di società azionarie (art. 2380-bis c.c.), enti collettivi (L. n. 231/2001), società a partecipazione pubblica (artt. 6, 13 e 14, D.Lgs. n. 175/2016) [40], il CCI ha modificato l’art. 2086 c.c. sia nella rubrica (da “Direzione e gerarchia nell’impresa” a “Gestione del­l’impresa”) che nel testo, inserendo a carico dell’imprenditore che operi in forma so­cietaria o collettiva [41] il dovere di istituire assetti organizzativo, amministrativo e contabile adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della tempestiva rilevazione della crisi e dell’adozione e attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento. L’art. 3 CCI pone un analogo dovere a carico dell’im­prenditore individuale, prescrivendo l’adozione di “misure idonee” a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte [42], alludendo ad una diversa articolazione e conformazione dell’organizza­zione, invero già implicite nella formula che correla il principio di adeguatezza alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Sebbene la disciplina degli assetti organizzativi non faccia parte del sistema dell’allerta [43], l’idoneità di quest’ultimo a realizzare gli obiettivi che ambiziosamente gli sono assegnati dipenderà dalla capacità delle imprese di dotarsi e di fruire di adeguati presidi organizzativi. Codificando un principio generale, già desumibile dall’ordinamento [44] che alle clausole generali impone di attingere in funzione interpretativa, integrativa e normativa [45], la norma impone di dotarsi di uffici, competenze e persone in grado di monitorare le condizioni economico-finanziarie, nonché patrimoniali, dell’impresa: allude, pertanto, a un protocollo organizzativo e di rilevazione contabile che spetta agli amministratori o all’imprenditore definire sotto la propria responsabilità, e – se esistente – all’organo di controllo, verificare in termini di adeguatezza e di efficienza. Tali presidi devono consentire di registrare costantemente i risultati raggiunti e l’evoluzione dei fattori necessari a operare previsioni, in modo che sia possibile misurare la [continua ..]

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4. … e i controlli interni

Nell’impianto del CCI, l’organo di controllo e, se esistente, il revisore o la società di revisione sono tenuti a: 1) verificare che l’organo amministrativo abbia dotato l’impresa di un adeguato assetto organizzativo; 2) avvisare immediatamente gli am­ministratori dell’esistenza di fondati indizi di crisi, dando loro un termine non superiore a trenta giorni entro il quale dovranno riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese (art. 14 CCI); 3) segnalare all’OCRI l’eventuale omessa o inadeguata risposta degli amministratori o anche la mancata adozione delle misure ritenute necessarie a fronteggiare la crisi, nei sessanta giorni successivi. I doveri di verifica dei presidi organizzativi e di segnalazione agli organi sociali, già insiti nella disciplina legale del collegio sindacale (art. 2403 ss. c.c.) [65] come integrata e chiarita dai Principi di comportamento del CNDCEC [66], nonché nella disciplina che regola l’attività di revisione (art. 14, D.Lgs. n. 39/2010, ma anche ISA Italia, nn. 250 B e 570), implicano che, anche avvalendosi delle informazioni ricevute dal revisore legale e dai competenti uffici contabili/amministrativi, l’organo di controllo debba prendere atto dei segnali che facciano emergere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa di continuare a operare come un’entità in funzionamento. A tal fine, del tutto coerentemente con la previsione (art. 2409-septies c.c.) che dispone lo scambio tempestivo delle informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti, le Norme richiamate regolano il rapporto tra il Collegio sindacale e il Revisore chiarendo che, in presenza di entrambi, il primo non è tenuto a esprimere un giudizio sulla continuità aziendale e che deve esservi un’efficace interlocuzione tra i due organi in modo che quello sindacale possa poi compiere i doveri informativi e reattivi che gli competono [67]. Allorquando un revisore non sia stato nominato (o non esegua la propria funzione), negli obblighi di vigilanza dell’organo sindacale, oltre che nella disciplina che presiede la redazione del bilancio, rientra quello di rilevare il venir meno della continuità aziendale onde assumere informazioni e chiedere chiarimenti all’organo amministrativo in ordine alle azioni correttive intraprese o da intraprendere, monitorandone [continua ..]

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5. (Segue): la relazione tra segnalazioni all’OCRI e denunzia all’autorità giudiziaria ex art. 2409 c.c.

Non è, dunque, revocabile in dubbio che la violazione del dovere di istituire ade­guati assetti organizzativi [93] e/o di attivarsi per il superamento della crisi che quei presidi hanno consentito di rilevare, integrino il presupposto delle gravi irregolarità nella gestione pregiudizievoli per la società, di cui all’art. 2409 c.c. [94]. Tale conclusione non solo è conforme a quanto sancito con riguardo alle società, per azioni e a responsabilità limitata, a partecipazione pubblica (artt. 13 e 14, 3° comma, TUSPP) [95], nonché alle associazioni e fondazioni operanti nel terzo settore (art. 29, D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117, con la previsione della legittimazione alla presentazione della denunzia di gravi irregolarità anche del P.M.), ma è coerente con la rivalutazione del­l’istituto del controllo giudiziario, testimoniata dalla riassegnazione della legittimazione alla denunzia all’organo sindacale e, per le società cooperative, all’autorità di vigilanza (art. 2545-sexiesdecies, c.c.), nonché dall’estensione dell’istituto al modello delle s.r.l. Al di là di quanto espresso nella Relazione di accompagnamento al Progetto Rordorf [96], il rafforzamento del sistema dei controlli nelle società di capitali anche in tal modo realizzato dal Codice della crisi esprime la consapevolezza che le ragioni che inducono a richiedere l’attivazione del procedimento giudiziario sono con frequenza connesse a momenti di crisi dell’impresa, o che impongono l’efficace fun­zionamento del sistema informativo e di vigilanza; e che al procedimento sia affidabile anche il compito di proteggere l’interesse dei creditori di società in crisi, coerentemente alla sempre più diffusa opinione per cui quello stato produce una divergenza degli interessi dei soci rispetto ai creditori, indotta o comunque favorita dal particolare regime di responsabilità [97], che impone una gestione dell’impresa invece orientata alla tutela dei primi. Mancando una regolazione dei rapporti tra le procedure di allerta, l’istituto del controllo esterno e gli altri poteri reattivi dell’organo sindacale, occorre tentarne un coordinamento tenendo conto che le possibilità di intervento dell’organo di controllo sulla base dei poteri ad esso attribuiti dal Codice civile [continua ..]

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6. La gestione dell’allerta: l’Organismo di composizione della crisi

Preso atto, ed evidentemente condivise, le perplessità che autorevole dottrina [114] aveva manifestato in ordine all’introduzione di procedure di allerta che realizzassero interventi diretti a tradursi in forme di esproprio dei poteri e dei diritti del debitore, e nella violazione del diritto alla riservatezza e alla libertà economica in assenza di manifestazioni esterne della crisi, la riforma riconosce un ruolo centrale all’OCRI [115] nella gestione dell’allerta, assegnandogli una funzione consultiva. Ricevute le segnalazioni dei soggetti legittimati, o l’istanza del debitore, esso infatti ha il delicato compito di verificarne la fondatezza alla luce delle notizie e dei documenti che il debitore è chiamato a esibire, e delle altre informazioni che l’Organismo potrà acquisire autonomamente. Le modalità di gestione di questa fase devono essere tali da garantire che i terzi non vengano a conoscenza della procedura, allo scopo di evitare il diffondersi di inutili allarmismi che potrebbero pregiudicare l’immagine commerciale dell’impresa e la possibilità di accedere al credito: a tal fine è previsto (art. 17, 3° comma, CCI) che la nomina dei tre esperti che comporranno il Collegio non debba contenere alcun riferimento idoneo alla sua identificazione, salva l’indica­zio­ne del settore merceologico di appartenenza e delle dimensioni dell’impresa. La circostanza che, anche dopo l’audizione, il debitore cha abbia presentato istanza di composizione concordata della crisi [116] possa richiedere il riconoscimento delle misure volte a evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte, può tuttavia vanificare lo scopo della norma, tenuto conto della natura giudiziale dell’organo chiamato a vagliare la richiesta e dell’iscrivibilità della domanda di sospensione nel Registro delle imprese. Il primo accertamento richiesto all’Organismo, per il tramite del Referente, consiste nel valutare i presupposti soggettivi di applicazione degli strumenti di allerta: se, quindi, l’impresa sia “minore”, nel quale caso dovrà convocare il debitore direttamente dinanzi all’OCC; e, per quanto non espressamente previsto, se sia esclusa dall’applicazione della procedura dell’allerta per [continua ..]

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