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Note critiche sui piani attestati tra nuove opportunità,direttiva UE 2019/1023 e inadeguatezza del codice della crisi *

Elena Frascaroli Santi, già Professore ordinario di Diritto fallimentare nell’Università Alma Mater Studiorum di Bologna

I piani attestati di risanamento, inquadrati tra gli strumenti stragiudiziali di regolazione della crisi e dell’insolvenza presentano interessanti opportunità per l’imprenditore nella situazione di emergenza economico-finanziaria scaturita a seguito della pandemia Covid-19 e consentono una significativa aderenza ai principi dettati dalla Direttiva UE 2019/1023 in materia di quadri di ristrutturazione preventiva. In rilievo le disarmonie e le criticità dell’impianto normativo del CCI retto dalle logiche di mercato.

The certified recovery plans, framed among the out-of-court instruments for regulating the crisis and insolvency, present interesting opportunities for the entrepreneur in the situation of econo­mic and financial emergency that arose following the Covid-19 pandemic and allow a significant ad­herence to the principles dictated by the Directive (EU) 2019/1023 on preventive restructuring fra­meworks. Highlights on disharmonies and critical issues of the CCI’s regulatory framework conditio­ned by the market logic.

Sommario:

1. I piani attestati di risanamento nel CCI e nei successivi aggiornamenti - 2. La tutela dell’interesse al risanamento dell’impresa: un principio di portata generale nel nuovo sistema concorsuale di regolazione della crisi e dell’insolvenza - 3. Rivisitazione degli strumenti stragiudiziali di regolazione della crisi - 4. I presupposti. Il piano. L’attestazione - 5. I piani attestati tra esigenze di mercato nell’emergenza Covid-19 e ina­deguatezza del Codice della crisi. Gli esiti prevedibili nelle strategie di regolazione della crisi in raffronto con altri istituti - 6. Prospettive di armonizzazione con la Direttiva UE 2019/1023 - NOTE


1. I piani attestati di risanamento nel CCI e nei successivi aggiornamenti

Gli strumenti negoziali stragiudiziali, disciplinati nel Titolo IV dedicato agli stru­menti di regolazione della crisi, nella Sez. I, all’art. 56 sotto la rubrica “Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento”, da tenere distinti dagli “Accordi di ri­strutturazione dei debiti”, soggetti ad omologazione e disciplinati nella Sez. II (art. 57 ss.) del medesimo Titolo IV, costituiscono senza dubbio un tema che offre molti spunti di riflessioni sulle logiche, a cui si è ispirata la riforma attuata con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 [1]. Una riforma, peraltro, in perenne divenire. Difatti, con la suc­cessiva delega al Governo emessa con L. 8 marzo 2019, n. 20 si è prevista “l’ado­zione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insol­venza, di cui alla legge 19.10.2017, n. 155”. L’esercizio della delega di cui alla L. 8 marzo 2019, n. 20, viene, dunque, a interferire con l’iter di approvazione dello schema di decreto legislativo attuativo (del D.Lgs. n. 14/2019), che nella sua ultima versione, contenente importanti modifiche, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 febbraio 2020, e trasmesso alle com­missioni parlamentari. Approvazione, peraltro, che sembra oramai essersi inevitabilmente bloccata per il sopravvenire del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (definito “Decreto liquidità o omnibus”, convertito con modifiche in L. 5 giugno 2020, n. 40) emanato a seguito della pandemia Covid-19 e contenente varie disposizioni da applicarsi in via temporanea (artt. 6-11). Tra queste, il rinvio dell’entrata in vigore del CCI al 1° settembre 2021, la proroga dei termini di adempimento in materia di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti e la possibilità di richiesta di un termine non superiore a novanta giorni per la presentazione di un nuovo piano o di una nuova proposta, ex art. 161 L. Fall., o di un nuovo accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall. Si aggiungano, poi, le disposizioni sulle diverse ipotesi di improcedibilità dell’istanza di fallimento e il blocco per sei mesi delle pro­cedure esecutive [2]. Non si esclude, tuttavia, che nel corso di approvazione dello schema del decreto attuativo del 13 febbraio 2020, [continua ..]

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2. La tutela dell’interesse al risanamento dell’impresa: un principio di portata generale nel nuovo sistema concorsuale di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Ebbene, riguardo all’inquadramento e alla disciplina di questo nuovo istituto non ci si può esimere dal considerare come, in prima battuta, sia sembrato singolare e di­somogeneo dal punto di vista sistematico il fatto che la riforma con il CCI abbia allargato i confini delle modalità di regolazione della crisi e dell’insolvenza dell’impresa, tradizionalmente demandate alle procedure concorsuali, per ricomprendervi, invece, un istituto inquadrato come strumento esclusivamente negoziale stragiudiziale e, come tale, privo dei caratteri propri della concorsualità. Ebbene, si tratta, tuttavia, di perplessità che possono essere superate alla luce di una più attenta ed approfondita rilettura dell’intero nuovo impianto normativo della riforma introdotta con il Codice della crisi, rispetto alla quale questo istituto con le sue peculiarità non appare affatto come un’anomalia o addirittura come un paradosso nel nuovo sistema di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Non è un’anomalia in un sistema che si è avviato verso una c.d. nuova concorsualità, così come viene definita la risposta ai segnali da tempo presenti di una lenta e costante erosione delle finalità e delle modalità di attuazione dell’originario principio del concorso dei creditori [6]. Basti pensare a come si è ristretto il campo di applicazione di una delle basilari modalità di attuazione del concorso: la par condicio creditorum, ridimensionata a seguito dell’aumento delle cause di prelazione, della prededuzione o, di converso, nei casi di declassamento come nelle procedure concor­datarie. Un principio, questo ultimo, definito variamente derogabile, operante, cioè, solo in assenza di interessi ritenuti meritevoli di maggiore tutela [7]. Una riforma, quindi, quella del CCI, come ampiamente dichiarato anche nella Relazione illustrativa, svincolata dai principi fondanti del sistema concorsuale tradizionale, a cui si è ispirata la legge fallimentare del ’42, per la tutela del credito e, quindi, del soddisfacimento dei creditori, rispetto alla quale, invece, nell’odierna im­postazione, quel che rileva è la finalità di tutela di un interesse collettivo diretto vuoi alla conservazione dell’attività dell’impresa, vuoi alla liquidazione in maniera ordinata dei beni, vuoi [continua ..]

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3. Rivisitazione degli strumenti stragiudiziali di regolazione della crisi

Sta di fatto che in questa nuova logica, maturata nell’economia globale, in questo cambio di prospettiva, si colloca nel sistema riformato la rivisitazione di strumenti antichi di regolazione della crisi, che nel passato sistema concorsuale ne erano tenuti fuori, come i ben noti concordati stragiudiziali. Strumenti che appartengono alla cultura e alla tradizionale prassi imprenditoriale propensa a gestire la crisi del­l’impresa al di fuori di schemi giudiziali troppo rigidamente prefissati [23]. Una rivisitazione che riguarda anche i piani attestati di risanamento, a cui in modo del tutto indiretto si fa riferimento nell’art. 67, 3° comma, lett. d), L. Fall., a seguito della riforma del 2005. Una modalità di accordi tra debitore e creditori, che peraltro nei primi commenti, fu considerata l’ipotesi di regolazione della crisi più problematica ed inquietante dal punto di vista della garanzia di tutela degli interessi dei creditori, per la mancanza di ogni controllo giudiziario e di disciplina circa le modalità e la trasparenza del contenuto del piano. Inconvenienti ai quali nel Codice della crisi si è tentato di ovviare codificando l’istituto e regolandolo con alcune rigorose disposizioni, dirette in­nanzitutto a migliorare la trasparenza e, quindi, i livelli di tutela dei creditori. Nella sostanza, tuttavia, l’istituto disciplinato dall’art. 56, ha mantenuto molte peculiarità dei vecchi piani attestati di risanamento, di cui all’art. 67, 3° comma, lett. d), L. Fall. [24]. Il testo dell’art. 56 non può dirsi, tuttavia, definitivo. Difatti, nello schema del de­creto attuativo del 13 febbraio 2020 non ancora approvato, sono state introdotte, co­me si è già accennato, alcune sostanziose integrazioni dirette ad ampliare, come emer­ge dalla Relazione accompagnatoria, il contenuto del piano sottostante agli accordi. Con la modifica del 4° comma, si è inoltre colmata una lacuna con la previsione che anche l’attestazione e gli accordi conclusi con i creditori, su richiesta del debitore possono essere pubblicati nel registro delle imprese. Più in dettaglio, in base all’art. 8 dello schema del decreto attuativo, il piano deve, inoltre, contenere: “l’elenco dei creditori estranei con l’indicazione delle risorse destinate all’integrale soddisfacimento dei loro crediti [continua ..]

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4. I presupposti. Il piano. L’attestazione

La generica formulazione dell’art. 56 CCI ha dato adito ad alcuni dubbi interpretativi in particolare riguardo ai presupposti soggettivo ed oggettivo. Quanto al presupposto soggettivo, l’art. 56 dispone che il piano “può essere presentato dall’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza”. Al riguardo, si reputa in­certa la possibilità di includere tra i legittimati anche gli imprenditori non commerciali. Le opinioni sono divergenti e qualche perplessità sorge anche dal fatto che i dati da inserire nel contenuto del piano e i documenti da allegare al medesimo, essendo di tipo aziendale economico finanziario, possono essere in possesso solo da chi esercita attività commerciale. Né è prevista, d’altro canto, la possibilità di presentazione di documenti equipollenti. In prevalenza si tende, tuttavia, a dare rilievo al dato normativo riferito, genericamente, all’imprenditore [27]. Quanto al presupposto oggettivo, come previsto dall’art. 56 non si può escludere che possa accedere all’istituto anche l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza. Tuttavia, le opinioni sono discordanti. In generale va detto che si tratta di uno strumento che sembra più idoneo alla regolazione di una situazione di crisi o insolvenza recuperabile nell’ottica di un risanamento finalizzato alla continuità aziendale. Finalità che, in base a quanto prevede l’art. 56, il piano deve essere idoneo a conseguire, anche se presuppone il rischio dell’insolvenza e della liquidazione giudiziale [28]. Non si può tuttavia non concordare con chi osserva che l’istituto è utilizzato e meglio utilizzabile soprattutto in situazioni di crisi non anche sfociate in inadempimenti significativi [29]. Fulcro dell’istituto è, dunque, il piano intorno al quale si giocano le prospettive di realizzazione delle finalità di risanamento e di riequilibrio della situazione finanziaria e nel quale confluiscono tutte le scelte operative poste in essere ai fini del risanamento [30]. L’art. 56 ne stabilisce, come si è detto, il contenuto minimo obbligatorio, ma nel complesso può variare da caso a caso a seconda della situazione in cui versa l’impresa che intende attuarlo, a seconda del settore in cui opera. Si reputa che il riequilibrio della situazione finanziaria, [continua ..]

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5. I piani attestati tra esigenze di mercato nell’emergenza Covid-19 e ina­deguatezza del Codice della crisi. Gli esiti prevedibili nelle strategie di regolazione della crisi in raffronto con altri istituti

Ebbene, non vi è dubbio che fino ad ora vigente la legge fallimentare non si potevano prevedere larghi margini di operatività per questo istituto. Non solo per l’im­pegno di risorse economico-finanziario e per il necessario accesso a nuova finanza che comporta, ma anche per le modifiche che si possono rendere necessarie nel corso dell’attuazione del piano per le conseguenze di eventuali episodi negativi che si producono a livello economico nel mercato globale. Eventi che possono indurre a mutamenti di strategie e di modalità di impiego delle risorse [42]. Nel momento imprevedibile di emergenza Covid-19, in cui stiamo vivendo, si è, tuttavia, messo in luce in dottrina la positività ancorché vigente la legge fallimentare dell’accesso al­l’istituto dei piani attestati di risanamento, sia per le imprese in difficoltà per mancanza di fatturati e di incassi, sia per le imprese già con situazioni problematiche non ancora censite. Al riguardo, si osserva nei recenti commenti che tale istituto, an­corché vigente la legge fallimentare, si può presentare come “strumento versatile e leggero non soggetto a omologa”, più economico dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e conveniente per la rinegoziazione del debito pregresso. Le facilitazioni derivano dalla disponibilità di risorse del Fondo, di cui all’art. 13, lett. d) del D.L. n. 23/2020, che consentirà erogazioni di nuova finanza garantita alle imprese che entrano in crisi solo a causa del Covid-19 anche solo con la copertura di un piano ex art. 67, 3° comma, lett. d), L. Fall. Note critiche sul piano interpretativo ha, tuttavia, suscitato in dottrina l’avvenuto inserimento nell’art. 9, in sede di conversione del citato D.L. n. 23/2020, di un nuovo comma (5°-bis comma), nel quale si dispone che il debitore, che entro la data del 31 dicembre 2021, abbia ottenuto la concessione dei termini di cui all’art. 161, 6° comma, o all’art. 182-bis, 7° comma, L. Fall., possa rinunciare alla procedura di concordato o di omologazione dell’accordo ex art. 182-bis L. Fall., dichiarando di aver predisposto un piano ex art. 67, 3° comma, lett. d), L. Fall. ed esibendo la documentazione relativa alla pubblicazione nel registro delle imprese [43]. Al riguardo e senza alcuna pretesa di approfon­dimento, non si [continua ..]

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6. Prospettive di armonizzazione con la Direttiva UE 2019/1023

Ed, infine, un punto di forza di questo istituto è costituito dal fatto che sembra essere in linea con i principi dettati dalla recente Direttiva UE 2019/1023. Va premesso che nella normativa europea non si sono fatti rientrare nell’ambito dell’appli­cazione del Regolamento europeo (n. 2015/848) sulle procedure di insolvenza gli accordi di natura contrattuale definiti “confidenziali”, a cui l’imprenditore può ricorrere in situazioni di pre-insolvenza e che, non essendo soggetti a specifiche norme di pubblicità, non consentono di avere conoscenza della loro pendenza o conclusione. Ne consegue che il carattere “confidenziale” delle trattative non rende conoscibili i relativi effetti al di fuori del contesto nel quale si sono svolte, per cui, a maggior ragione non sarebbero conoscibili negli altri Stati il cui ordinamento è soggetto al Regolamento europeo n. 2015/848 [46]. Ebbene, l’istituto disciplinato nell’art. 56 dal Codice della crisi, prevedendo che il piano, l’attestazione e gli accordi conclusi possano essere sottoposti alla registrazione nel Registro delle imprese (secondo la modalità introdotta nello schema del decreto attuativo 13 febbraio 2020) non può essere assimilato agli accordi di natura contrattuale definiti “confidenziali”. Tanto più che gli atti unilaterali e i contratti posti in essere in esecuzione del piano devono essere provati per iscritto e devono avere data certa. Ciò premesso, e senza alcuna pretesa di entrare nel merito in via esaustiva, la disciplina dei piani attestati sembra consentire, invece, una significativa aderenza ai principi dettati dalla Direttiva UE 2019/1023 ai quali i quadri di ristrutturazione pre­ventiva dell’impresa con probabilità di insolvenza devono attenersi. Nella Direttiva, si dispone, infatti, che si dia all’imprenditore che si trova in uno stato di probabile insolvenza la possibilità di accedere ad uno o più procedure, ma anche soltanto a “misure idonee”, che gli consentano di ristrutturare i propri debiti ed evitare l’insol­venza. Si attribuisce, inoltre, ai singoli Stati la facoltà di limitare l’intervento del giu­dice ai soli casi in cui esso sia necessario e proporzionato per la tutela dei diversi interessi coinvolti. La Direttiva, inoltre, non ritiene sempre necessario un provvedimento [continua ..]

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