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Insolvenza e strumenti di risoluzione bancaria: convergenze e parallelismi

Pierre De Gioia Carabellese

Professor (full) of Business Law and Regulation (Edith Cowan University),
Solicitor and Notary Public (Edinburgh), Avvocato (Rome)

La Direttiva sulle ristrutturazioni e riorganizzazioni bancarie, la 2014/59, la quale prevede gli strumenti di risoluzione e, in particolare, la ricapitalizzazione bancaria interna (o bail-in), ha fatto il suo debutto nella legislazione europea cinque anni addietro. Malgrado ciò, con le crisi delle istituzioni creditizie che vanno ancora “rifiorendo” in Europa, non è totalmente chiara la linea di demarcazione fra tale testo legislativo italiano e la Direttiva 2001/24 sulla insolvenza bancaria. In questa prospettiva, il contributo vuole analizzare la interazione esistente fra i due corpora iuris, in particolare esaminando come la crisi è disegnata nell’uno e nell’altro. In relazione a questi obiettivi si accenna anche alla recente normativa europea (la Direttiva 2019/879), che ha modificato la BRRD, in particolar modo con riguardo alla circostanze al ricorrere delle quali le azioni di risoluzione sono escluse, essendo in tali ipotesi la liquidazione l’unico sbocco della crisi della banca.

PAROLE CHIAVE: crisi bancaria - strumenti di risoluzione - insolvenza - Direttiva 2001/24 - Direttiva 2014/59

 The Bank Recovery and Resolution Directive, encompassing the resolution tools and, more notably, the “infamous” bail-in (or internal recapitalisation), made its debut in the EU legislation five years ago. Yet, after what is already a significant time, with crises of credit institutions still “blossoming” across Europe, it is still unclear and nebulous as to where the demarcation line lies between this piece of legislation and Directive 2001/24, the latter being concerned with bank insolvency. Against such a background, the paper discusses and analyses the interaction existing between the two EU statutes, and how the crisis, conceptually, is moulded (or should be!) in each of them. In connection with this, emphasis is also placed on the latest EU legislation (Directive (EU) 2019/879), the purpose of which is to amend the BRRD, specifically as regards the circumstances where resolution actions are ruled out, as the only and, sadly, inevitable outcome of the crisis in this case will be the winding-up of the credit institution.

Keywords: bank crisis – resolution tools – insolvency – Directive 2001/24 – Directive 2014/59

Keywordsbank crisis, resolution tools, insolvency, Directive 2001/24, Directive 2014/59, demarcations line.

Sommario:

1. Introduzione - 2. L'inquadramento generale della recente legislazione della crisi bancaria - 3. Risoluzione della banca e regole generali di insolvenza - 4. Risoluzione bancaria e 'insolvenza bancaria' - 5. Strumenti di risoluzione e insolvenza civilistica - 6. Resolution tools, insolvency e bank crisis: linguistica ed ontologia di con­cetti giuridici - 7. Strumenti di risoluzione e insolvenza: una possibile linea di demarcazione - 8. Conclusioni - NOTE


1. Introduzione

La Direttiva 2014/59 [1] (di seguito: “BRRD”) ed il Regolamento n. 2014/2013 [2] (di seguito: “SRM Regulation”) hanno introdotto in Europa un quadro normativo che interagisce, e non sostituisce, le leggi nazionali dell’insolvenza delle banche. Molta parte della dottrina concorda sul fatto che il tema dell’insolvenza necessiti di un allineamento ulteriore della normativa vigente nelle diverse legislazioni UE con quella relativa alla risoluzione delle banche nel contesto dell’Unione; in realtà tale allineamento non si è finora realizzato, né tutti sono concordi in dottrina che tale allineamento sia finanche possibile. Il presente contributo si sforza di esaminare in quali termini le regole della risoluzione bancaria potranno essere allineate alle norme sull’insolvenza, particolarmente a quelle in tema di insolvenza bancaria. Il contributo dimostra che, con riguardo agli specifici aspetti della interazione fra regole della risoluzione e diritto dell’insolvenza, il bail-in si atteggia, o quanto meno dovrebbe atteggiarsi, a figura atipica, al di fuori dell’alveo della vera e propria crisi dell’impre­sa bancaria.

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2. L'inquadramento generale della recente legislazione della crisi bancaria

Una parte della dottrina [3] ritiene che, in ragione degli eventi conseguenti alla crisi finanziaria del 2007-2008, le regole che disciplinavano l’insolvenza delle istituzioni creditizie avrebbero dovuto essere riformate con l’adozione di uno schema legislativo pienamente armonizzato e conformato alla “singola” banca (in crisi), prospettiva ad oggi fondamentalmente inesistente [4], anche in relazione al contrasto con il complesso delle attività bancarie, divenute ormai internazionali ed interconnesse [5]. Per di più, il regime dell’insolvenza della banca era, nella gran parte dei Paesi membri, sostanzialmente omologata al regime dell’insolvenza ordinaria, mentre, in altri, addirittura mancava del tutto una specifica disciplina della crisi dell’impresa bancaria [6]. Si osserva poi che se da un lato le misure di intervento preventivo si sono rivelate insufficienti a ripristinare la normalità dell’attività finanziaria della banca, dal­l’altro le leggi vigenti in tema di insolvenza applicabili alla banca in dissesto, prevedono una procedura di riorganizzazione ovvero di liquidazione nella quale viene tradizionalmente attribuito alle corti nazionali un ruolo decisivo, se non esclusivo, nella regolazione del fenomeno [7]. La circostanza che, a seguito della crisi finanziaria, le Autorità di vigilanza abbiano deciso di realizzare il salvataggio esterno delle banche attraverso l’uso di denaro del taxpayer in luogo di seguire la normale procedura di insolvenza [8], risulta essere in contrasto con l’idea che il dissesto di una società, inclusa una banca, debba essere gestito secondo le leggi sull’insolvenza [9]. Concettualmente, la legge (generale) sull’insolvenza risponde, nella economia di mercato, alla cruciale e necessaria funzione di gestione delle conseguenze del fallimento finanziario e commerciale, nell’osservanza di chiare regole di priorità che definiscono anche le responsabilità dell’organo di gestione e degli stessi soci (per quanto riguarda la perdita del capitale), i quali non sono al riparo dalle conseguenze delle decisioni (altamente) rischiose [10]. Più sottile è stabilire quale tipo di “regola” dell’insolvenza si debba applicare [11]. Sebbene vi fosse, e vi sia ancora, un quadro armonizzato sul [continua ..]

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3. Risoluzione della banca e regole generali di insolvenza

In letteratura si sostiene che il nuovo regime di risoluzione della banca costituisce un corpo di regole separate dalla tradizionale legislazione sull’insolvenza: in particolare la procedura di risoluzione ai sensi della BRRD e della SRM Regulation [29] è considerata come alternativa alla normale procedura liquidatoria, quale tipico effetto dell’insolvenza [30]. In sostanza, nel riferirsi agli interessi pubblici sottesi al dissesto della banca (il “failure of the bank”, nella terminologia della BRRD), l’applicazione dei nuovi strumenti e poteri di risoluzione sembra rappresentare un percorso alternativo a quello riferito all’impresa (in quanto tale); per contro, non sem­bra che l’applicazione degli strumenti di risoluzione possa (immediatamente) comportare l’inizio di una procedura di liquidazione [31]. Anzi, nel caso di vera e propria insolvenza, gli strumenti di risoluzione, inclusa la famigerata ricapitalizzazione interna, non dovrebbero essere affatto applicati. Tuttavia, è utile sottolineare che gli strumenti di risoluzione, de facto, costituiscono o comunque sono visti dai creditori quale evento liquidatorio, in quanto i resolution tools, da un lato, preservano l’a­zienda bancaria (e dunque le sue funzioni pubbliche di pagatore), ma, dall’altro, determinano un haircut o una “conversione” (nel senso di un peculiare regime di tutela) delle ragioni dei creditori, particolarmente di quelli non protetti. Eppure, la distinzione fra regole di risoluzione della banca e legge generale sul­l’insolvenza diviene meno chiara una volta che il dissesto (il failure), disciplinato dalla BRRD, è inquadrato nella valutazione di un interesse generale, che non riguarda solo la struttura patrimoniale e finanziaria (statica) dell’impresa, ma si estende all’apprezzamento, da parte dell’autorità di supervisione, circa l’adeguata capitalizzazione della banca e dunque la sua idoneità a continuare ad operare sul mercato [32]. In generale, si può osservare che gli obiettivi ultimi delle regole di risoluzione sono per certi versi differenti da quelli tradizionali della legge sull’insolvenza, anche se è innegabile che molti dei principi sottesi agli strumenti di risoluzione si ispirano ai primi [33]. [continua ..]

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4. Risoluzione bancaria e 'insolvenza bancaria'

La speciale posizione delle banche nella legislazione UE sulla insolvenza è stata oggetto di attenta disamina da parte della dottrina [44], e, in particolare, è stato eviden­ziato che la BWuD non costituisce una vera e propria normativa transnazionale della insolvenza bancaria. La direttiva in parola è ritenuta, piuttosto, uno strumento di diritto internazionale privato. La BWuD è stata oggetto di dibattito circa la sua interazione con un altro strumento legislativo della UE in tema di insolvenza transfrontaliera di entità non strettamente bancaria, di cui al Regolamento n. 1346/2000: la Insolvency Regulation [45] (di seguito: “IR”). Il dilemma epistemologico è pertanto abbastanza evidente: da un lato si può affermare che le norme di questa direttiva e del regolamento sono parte di un coerente schema legale per cui “all form the ‘hermeneutic circle’ within which the interpretations should be made” [46]; dall’altro, è innegabile che il dissesto della banca è una procedura sui generis [47]. In questa prospettiva, può ritenersi che la legislazione UE svolge un ruolo importante nel salvaguardare la coerenza del suo corpus legislativo in materia di insolvenza, incluso il reciproco allineamento della BWuD con la IR e viceversa [48]. La BRRD e la SRM Regulation sono oggetto di un dibattito che si focalizza sulla relazione fra le regole armonizzate di risoluzione della banca e più generali aree di diritto nazionale sull’insolvenza. Per diversi autori, il quadro auspicabile di uno sche­ma legislativo di risoluzione di una banca richiede: l’implementazione di regole chiare; la puntuale definizione di un ordine di priorità; una coerente politica di risoluzione [49]. Questa visuale sembra in linea con la stessa struttura della SRM Regulation, il cui scopo è quello di evitare incoerenze di tipo sostanziale nell’applicazione di regole di risoluzione della banca, nonché differenti politiche nell’ambito dei diversi Paesi che partecipano alla UE [50]. Allo stato, anche a fronte del fenomeno Brexit, che presenta aspetti di grande criticità, si riconosce nelle discussioni accademiche, [continua ..]

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5. Strumenti di risoluzione e insolvenza civilistica

Il presente scritto è finalizzato ad analizzare le diverse relazioni fra le regole del più discusso e controverso meccanismo di risoluzione disponibile per le Autorità di vigilanza (bail-in) e quello tradizionale dell’insolvenza [53]. Il bail-in mechanism è considerato nella letteratura giuridica tedesca, come ricordato recentemente da un Autore [54], un “innovative Herzstück” [55] ovvero un “Wunderwaffe” [56]; a questa impostazione fa eco la dottrina di lingua inglese, in cui si afferma la definizione di “most controversial weapon among the guns” [57] e “the most significant regulatory achievement in post-crisis efforts to end ‘Too Big To Fail’ ” [58]. In altre parole, il bail-in consente all’Autorità di ridurre il valore nominale del capitale, ovvero di annullare le passività e convertire le passività nel capitale della banca. La presente analisi riguarda l’esame delle regole della BRRD, come stabilite a livello europeo, in relazione al concetto di insolvenza. Tuttavia, in questo specifico paragrafo, l’analisi giuridica è specificamente focalizzata: a) sulle regole del bail-in; b) sui suoi principi e sui suoi soggetti, per come previsti dalla SRM Regulation, provvedimento quest’ultimo che, per definizione, si applica direttamente a livello naziona­le; c) sulla BRRD, per come implementata a livello nazionale, in particolare in Italia. In questa prospettiva, verrà esaminata la coerenza a livello nazionale della normativa implementata dalle regole UE, per verificare quali aspetti sono stati considerati di particolare importanza nel contesto delle regole che derivano dagli strumenti legislativi predisposti dalla UE, posto che questi, come evidenziato in dottrina [59], deviano dalla terminologia e dalle interpretazioni tradizionalmente utilizzate a livello nazionale [60]. L’analisi si incentra in particolare sul diritto italiano, ma la disamina può essere rilevante anche per altri Paesi membri [61]. Sebbene in letteratura [62] possano essere attribuiti diversi significati al concetto di coerenza linguistica, questa analisi in tema di rapporto fra risoluzioni bancarie e insolvenza è [continua ..]

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6. Resolution tools, insolvency e bank crisis: linguistica ed ontologia di con­cetti giuridici

Il capitale sociale assolve, in generale, ad una triplice funzione [66]: è finalizzato a finanziare le attività quotidiane della società; costituisce la base per definire le quote di partecipazione di ciascun socio; per i creditori, forma una “misura” idonea a garantire che la società può onorare i propri impegni, fino ad un certo limite [67]. A differenza di altre imprese organizzate in forma collettiva, alle istituzioni creditizie è richiesto di presentare un adeguato livello di capitale, che si compone di una parte di capitale regolamentare, nonché di una certa combinazione di debito subordinato e di capitale ibrido [68]. In teoria, un cospicuo livello di capitale assicura che in una procedura formale di insolvenza le perdite di una banca sono coperte dai soci e dagli investitori in debiti subordinati, piuttosto che dai depositanti della banca e dalla economia nel suo complesso. Al di fuori di una procedura di insolvenza formale, la mera subordinazione del debito potrebbe, però, non risultare sufficiente ad assorbire perdite inaspettate [69]. Per un debitore societario non finanziario, un accordo con i suoi creditori sulla riduzione del valore nominale del debito – dunque un hair cut e/o una conversione di una parte dell’esistente debito in una o più classi di capitale – può essere una soluzione valida ove i soci non siano disponibili ad iniettare capitale aggiuntivo in una società che versi in uno stato di difficoltà. Per una banca, un accordo privato può non essere possibile se i soci e creditori non sono disponibili a cooperare per la soluzione della crisi, in considerazione del fatto che i tempi a disposizione per una soluzione della crisi bancaria sono alquanto ristretti [70]. Di conseguenza, negli ultimi anni, un importante aspetto delle riforme legislative della UE è stato quello di limitare gli strumenti che si qualifichino come interventi (volontari) sul capitale regolamentare di una banca, preferendo strumenti che sono dotati di una più elevata capacità di assorbimento delle perdite, in uno stadio che precede significativamente il verificarsi del suo stato di insolvenza e nel quale la banca dispone verosimilmente di adeguati attivi per pagare i suoi debiti [71]. Gli strumenti di capitale contingente, che [continua ..]

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7. Strumenti di risoluzione e insolvenza: una possibile linea di demarcazione

In una prospettiva di mera insolvenza [82], gli strumenti di risoluzione, e particolarmente di ricapitalizzazione interna, in quanto applicati da Autorità amministrative, creano per le banche una speciale tipologia di ristrutturazione del debito. In tal senso, come sottolineato dalla dottrina giuridica internazionale, il concetto di bail-in può evocare quello della “chameleon equity firm”, che fu proposto anni addietro dagli economisti [83]. In breve, la “società camaleontica” emetterebbe titoli in diverse tranches, e, in presenza di “financial distress”, con la conseguenza che quelli delle classi (di creditori) che godono di priorità resterebbero soddisfatti solo nella misura in cui il relativo debito potrà essere onorato; gli altri verrebbero convertiti in capitale e quindi le tranches rimanenti con rango più basso – inclusa la classe di capitale di rischio – resterebbero prive di tutela satisfattoria [84]. In modo simile, l’applicazio­ne del bail-in mechanism replica la procedura di ristrutturazione del debito regolata dalla società ordinaria e dalla legge sull’insolvenza, con la quale il valore nominale del capitale ed i crediti nei confronti della società sono ridimensionati e i crediti dei titolari di obbligazioni subordinate convertiti in titoli rappresentativi del capitale della società [85]. I creditori possono ricevere azioni della società o warrants o altre opzioni in cambio della dismissione delle loro pretese [86]. Come in genere riscontrabile nel caso di debt-to-equity swap ovvero di scambio di debito con capitale, ai sensi del diritto societario o dell’insolvenza, anche nell’applicazione del bail-in mechanism si consegue l’obiettivo della capitalizzazione della società esistente ovvero della nuova entità che acquisisce attività e passività di quest’ultima [87]. Per di più, le regole del bail-in creano una sorta di procedura predefinita (pre-packaged procedure) [88], per cui la ristrutturazione del debito è basata sulla strategia di risoluzione concordata ex ante dalle competenti autorità di risoluzione e recepita nei piani di risoluzione [89]. Pertanto, mentre nella legge [continua ..]

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8. Conclusioni

Gli strumenti di risoluzione sono stati introdotti nel 2014 e la relativa legislazione è stata salutata quale strumento finalizzato a preservare le funzioni essenziali della banca ovvero la sua capacità di rimanere un pagatore affidabile (il reliable paymaster), specie con riferimento alle banche di grandi dimensioni, il cui dissesto può fi­nanche pregiudicare la stabilità dell’intero sistema finanziario. Al di là delle intenzioni del legislatore dell’Unione Europea [97], la BRRD e la BWuD coesistono in quanto discipline che operano su piani differenti [98]. Va anche detto che più recentemente la Direttiva 2019/879, nel modificare la BRRD, in poche ma significative parti, sembra aver meglio chiarito l’essenza degli strumenti di risoluzione, in rapporto con l’insol­venza vera e propria. Più precisamente, la banca dovrà essere liquidata, ove non ci sono misure alternative alla risoluzione idonee a prevenire l’insolvenza, ma può rinvenirsi il principio secondo cui non v’è interesse pubblico prevalente alla risoluzione [99]. Tra gli strumenti di risoluzione, il bail-in – lungi dall’essere uno strumento di governo insolvenza, in quanto ad esempio difetta dell’elemento essenziale della par condicio creditorum – rimane uno strumento sui generis, con due fondamentali caratterizzazioni: una di tipo concettuale, in quanto strumento ontologicamente macro-prudenziale; una di tipo operativa, in quanto meccanismo di natura amministrativa, con un ipotetico intervento giudiziale, che dovrebbe garantire la correttezza del modus operandi delle autorità amministrative [100]. Alla luce del fatto che la gamma di poteri attribuiti all’autorità di vigilanza sia così ampia, la nuova regolamentazione UE in questa area del diritto può essere affetta da una certa vaghezza, anche per i profili concernenti la sua eventuale violazione [101]. Nella prospettiva della ricerca di “stabilità” delle norme, va rimarcato che i poteri dell’autorità di vigilanza possono incidere sul principio di gerarchia che governa le pretese creditorie [102], pur ammettendo che la BRRD è stata accorta nel congegnare uno strumento di risoluzione (in particolare, [continua ..]

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NOTE

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