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Atto di scissione societaria, azione revocatoria e principio di tipicità ristretta dei rimedi

Edoardo De Chiara, Dottore di ricerca nell’Università di Salerno

Il presente scritto è il frutto del tentativo di riportare a sistema, prendendo come spunto di riferimento la sentenza oggetto di commento ma senza disattendere alla necessità di una ricognizione ragionata delle tendenze evolutive presenti nella giurisprudenza ed in dottrina, le argomentazioni giuridiche e logiche poste a sostegno della tesi della tipicità ristretta dei rimedi al­l’illiceità degli atti di scissione societaria. Muovendosi, quindi, nel rispetto dello schema dialettico triadico, si tenterà di sottoporre a prova di resistenza le argomentazioni poste a dimostrazione del­l’assunto di partenza, al fine di verificarne l’effettiva sostenibilità.

PAROLE CHIAVE: scissione societaria - azione revocatoria

The present paper is focused on a recent court decision of an Italian tribunal in the area of demergers. Behind this backdrop, the commentary attempts to analyse and rationalise both the legal and the logical arguments which currently support the theory of the numerus clausus of the remedies set forth under Italian corporate law as far as the illegal corporate demergers are concerned. In doing so, adequate attention will be paid to the trend existing in this area among both the judiciary (particularly the lowers courts) and scholars. Ultimately, via a dialectical approach hinged upon concept of thesis, antithesis and synthesis, an attempt will be made in order to challenge the arguments in favour of the initial assumption (i.e. numerus clausus), in order to assess its actual sustainability.

Keywords: demerger of companies, actio pauliana.

 

TRIBUNALE DI NAPOLI 26 NOVEMBRE 2018

Pres. G.U. FUCITO

Fallimento – Azione revocatoria – Atto di scissione societaria – Opposizione – Risarcimento del danno – Responsabilità solidale – Azione revocatoria ordinaria – Ammissibilità – Esclusione

(Artt. 66, 67 L. Fall.;artt. 2506-ter, 2506-quater e 2901 c.c.)

Non è configurabile l’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c. là dove essa miri a recuperare il patrimonio originariamente posto dalla società scissa a garanzia delle proprie obbligazioni e trasferito alla società beneficiaria a tutela dei creditori della prima società perché destinata a sovrapporsi con il rimedio specifico di cui all’art. 2506-quater.

(Omissis)

Ragioni di fatto e motivi di diritto

Con atto di citazione regolarmente notificato l’attore chiedeva a questo tribunale di pronunciare contro i convenuti: 1) Dichiarare la nullità e/o pronunciare la annullabilità o l’inefficacia, perché compiuta dal Presidente del Cda in carenza di poteri e perché contrario al perseguimento dell’oggetto sociale, dell’atto di compravendita intercorso tra “G. Srl” e “R. Group Srl”,

(Omissis)

Si costituivano i convenuti con unica difesa, i quali chiedevano il rigetto della domanda attorea.

In applicazione del principio della ragione più liquida, preliminare, e risolutivo, ai fini della decisione del presente giudizio, è verificare se, ed in che misura, l’atto di scissione, una volta regolarmente iscritto per gli effetti di cui agli artt. 2506 ter e 2504 quater c.c., possa essere travolto con rimedi diversi da quelli previsti dalla legge, ossia l’opposizione ex art. 2503 c.c., il diritto al risarcimento del danno ex art. 2504 quater c.c., la responsabilità solidale tra le due società, scissa e scissionaria, nei limiti del patrimonio netto assegnato o rimasto, per i debiti della società scissa che non fossero soddisfatti dalla società scissa cui fanno carico.

Infatti, nel caso per cui vi è lite, il compendio oggetto dell’atto di trasferimento, asseritamente viziato secondo l’attore, come avvenuto tra la società in bonis poi fallita e la R., è stato poi, a sua volta, trasferito nuovamente dalla R. alla S., la quale poi realizzava una scissione conferendo nella F. gli asset di cui al primo atto dispositivo tra la G. in bonis e la R. Ragione per cui, essendo tutte le domande attoree volte ad aggredire gli originari asset diventa indispensabile verificare quanto sopra espresso, prima ancora di verificare l’eventuale fondatezza delle altre domande.

In altri termini, ai fini della decisione, è necessario prendere posizione sulla questione della ammissibilità della domanda revocatoria proposta ai sensi dell’art. 2901 c.c. degli atti di scissione, questione controversa in punto di decisioni di merito.

Senza volere in questa sede riprendere presupposti noti, è sufficiente rammentare, in modo pacifico, che la riforma del diritto societario che si è avuta agli inizi del XXI secolo, di ispirazione comunitaria, aveva, ed ha, tra i suoi capisaldi la promozione del principio di conservazione degli atti giuridici della vita societaria, al fine di assicurare una maggiore certezza degli atti fondamentali delle società di capitale a tutela dei terzi operatori del mercato e dell’affidamento incolpevole di questi circa la solidità giuridica degli atti delle imprese organizzate in forma societaria. Ciò è una necessità evidente dell’ordinamento al fine di consentire che le società di capitale possano contribuire allo sviluppo dell’economia, senza che coloro che interagiscono con esse debbano temere di vedere i propri interessi travolti da decisioni giurisdizionali, magari giunte dopo tempo, per ragioni rispetto alle quali gli stessi terzi sono estranei. In questo senso è sufficiente ricordare la riduzione delle ipotesi di nullità degli atti statutari con l’introduzione delle nullità relative e sanabili; la riduzione delle ipotesi di annullamento delle delibere delle S.p.A. anche con la previsione di maggioranze; l’introduzione in diverse ipotesi di principi compensativi del danno, al fine di tutelare vicende giuridiche già stabili e produttive di effetti verso terzi.

Ed in questo senso, con riferimento alle operazioni di riorganizzazione societaria straordinarie, fusioni e scissioni, il legislatore ha ritenuto di disciplinare le fasi dei procedimenti secondo un sistema chiuso per il quale, perfezionatasi la vicenda societaria modificativa con l’iscrizione camerale e consumato un tempo per proporre opposizione avverso la stessa, art. 2503 c.c., l’invalidità dell’atto di fusione non può più essere pronunciata, art. 2504 quater c.c. che vale anche per la scissione per effetto del rinvio dell’art. 2506 ter c.c.

Evidente è la volontà di assicurare un tempo contingentato, nell’interesse dei soci e dei creditori delle società coinvolte ed eventualmente pregiudicati dalla vicenda modificativa, durante il quale costoro possono reagire ed impedire il perfezionamento e l’efficacia degli atti pregiudizievoli, tempo che il legislatore fa coincidere con le singole fasi del processo modificativo e che, decorso il quale, vede prevalere, in seguito, l’interesse dei terzi a non vedere i propri affari eventualmente posti in essere con le società beneficiarie travolti, dopo che gli atti di fusione e scissione sono divenuti definitivi.

Le disposizioni normative tuttavia non esauriscono le garanzie al solo strumento, che potremmo definire di tutela in forma specifica, dell’opposizione alla scissione/fusione, perché venuta meno la ragione temporale per una tutela idonea a travolgere l’atto di fusione e scissione, esistono forme di ristoro a carattere patrimoniale che attingono ai principi della responsabilità civile e della garanzia generale del credito.

Si ha riguardo al rimedio risarcitorio di cui all’art. 2504 quater, 2° comma, c.c., che, affermata l’intangibilità della fusione iscritta al registro delle imprese, fa salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci ed ai terzi danneggiati dalla fusione, nonché alla disciplina, in punto di effetti della scissione, della responsabilità di ciascuna società di natura solidale per i debiti della società scissa che non trovassero soddisfazione presso l’obbligata principale, responsabilità che in ogni caso vale nei limiti del patrimonio netto assegnato alla beneficiaria ovvero rimasto alla scissa, art. 2506 quater c.c.

A ben vedere, mentre l’art. 2504 quater è un’applicazione specifica di responsabilità civile da fatto illecito (es. la scissione in violazione dei principi di legge), che non esclude ad esempio altre ipotesi di responsabilità specifiche come l’art. 2395 c.c. verso gli amministratori che avessero posto in essere l’atto pregiudizievole, l’art. 2506 quater è una chiara applicazione del principio della garanzia generale del credito, art. 2740 c.c., cui è destinato il patrimonio del soggetto che assume l’obbli­gazione, là dove prevede il mantenimento della garanzia natìa seppure nella forma della solidarietà tra due enti, in ragione della modifica organizzativa, per quei debiti ante scissione che non dovessero trovare soddisfazione verso l’ente rimasto obbligato dopo la modifica societaria; e ciò assicurando ai debiti pregressi capienza sul patrimonio netto attribuito alla beneficiaria, ovvero a quello rimasto alla scissa.

Se così è, appare chiaro che il sottosistema elaborato per disciplinare le ipotesi di modifica degli assetti societari sia un sistema completo che disciplina compiutamente le ipotesi di invalidità dell’atto, di responsabilità civile e patrimoniale, individuando i rimedi specifici, nel rispetto dei principi ispiratori il diritto societario nonché le peculiarità dei casi di specie, senza particolari deviazioni rispetto a quanto fatti in altri capi del libro delle società.

In questo senso appare non configurabile l’azione revocatoria ordinaria di cui al­l’art. 2901 c.c. là dove essa miri a recuperare il patrimonio originariamente posto dalla società scissa a garanzia delle proprie obbligazioni e trasferito alla società beneficiaria a tutela dei creditori della prima società perché destinata a sovrapporsi con il rimedio specifico di cui all’art. 2506 quater, che appare addirittura più snello e pratico perché operante sul piano dell’adempimento forzoso del condebitore solidale e non sul piano della garanzia del credito nella fase patologica dell’inadempi­mento, seppure con il meccanismo della sussidiarietà.

Questa interpretazione che fa leva sul dato letterale e sistematico delle disposizioni esaminate bene si declina anche con alcune considerazioni più estese che coinvolgono la natura degli stessi atti di fusione e scissione, senza nulla togliere in punto di tutela ai creditori della società scissa che vedono ridursi la propria garanzia in favore di altra società, rispetto ad un’eventuale ammissibilità di un’azione 2901 c.c.

Non sfugge, infatti, che la dottrina sia divisa circa la natura strettamente modificativa statutaria degli istituti in esame e la valorizzazione dell’aspetto dispositivo-attributivo, dove in realtà la struttura negoziale complessa ha la sua essenza nella vicenda modificativa, mentre la causa concreta si atteggerà secondo i rispettivi spostamenti patrimoniali cui seguono i mutamenti dei diversi valori delle partecipazioni societarie, secondo il progetto di fusione/scissione. In questo senso, chi ritiene ammissibile l’azione di cui all’art. 2901 c.c. rispetto alla scissione tende a valorizzare il solo momento dispositivo in esso contenuto, trascurando che questo è solo un momento strumentale alla realizzazione della modificazione organizzativa dell’azienda tra diversi enti societari e che apparirebbe fortemente distonico travolgere il momento attributivo senza curarsi degli effetti che ciò produrrebbe sull’alterazione della modificazione organizzativa realizzata con la scissione/fusione, anche con riferimento al valore delle partecipazioni societarie che risulterebbe nuovamente travolto dalla vicenda revocatoria, e tutto ciò contro il dato normativo inequivoco che vuole la stabilità nell’ordinamento degli atti di fusione e scissione dopo l’iscrizione degli stessi nel registro delle imprese.

Può così concludersi l’esame della questione a monte, nei limiti del devoluto, (non ponendosi nel caso di specie la necessità di esaminare la diversa ipotesi della configurabilità della revocatoria ex art. 67 l.f. rispetto all’atto di scissione, la quale meriterebbe un diverso approccio in ragione della diversa natura e funzione della revocatoria fallimentare, né della ammissibilità dell’azione ex art. 2901 c.c. per i debiti sorti dopo la scissione in capo alla società scissa con preordinazione del debitore per le finalità di bancarotta nell’atto di scissione) dovendosi negare la configurabilità di un’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c. di un atto di scissione, e con esso di qualsiasi altro atto volto ad invalidarlo all’infuori di quelli strettamente previsti nell’ambito delle norme dettate specificamente nelle disposizioni specifiche.

Ciò determina anche il rigetto della domanda attorea, non potendo mai questa trovare accoglimento a valle, là dove mira al recupero dei beni confluiti nella società scissionaria/beneficiaria.

Le S.e. seguono la soccombenza, ma si compensano nella misura del 75%, in ragione della natura controversa della questione nella giurisprudenza di merito e nell’assenza di arresti di legittimità.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, VII sezione civile, definitivamente pronunciando nella causa avente r.g. 4853/2015, in persona del giudice unico dott. Mario Fucito, pendente tra le parti come in epigrafe individuate, rappresentate e difese:

1) Rigetta la domanda;

2) Liquida quali compensi di causa euro 12500,00 che si compensano nella misura del 75% e si pongono per il residuo a carico dell’attore in favore delle convenute. (Omissis)


Commento

Sommario:

1. Premesse generali - 2. Il – presunto – principio di tipicità ristretta dei rimedi (la tesi) - 3. Il rimedio revocatorio avverso l’atto di scissione (l’antitesi) - 4. Osservazioni conclusive: l’interpretazione che assicura un corretto bilanciamento tra interessi sostanziali (la sintesi) - 4.1. (Segue): la natura dell’operazione di scissione - 4.2. (Segue): l’equivalenza degli strumenti - 4.3. (Segue): l’assenza del rapporto di specialità - 4.4. (Segue): la nozione di invalidità - NOTE


1. Premesse generali
Il dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, degli ultimi anni sta producendo una intensificazione dei contributi teorici e dei provvedimenti giudiziali inerenti al tema della compatibilità (rectius: sovrapponibilità o cumulabilità) strutturale, teleologica ed assiologica degli strumenti di tutela previsti dalla disciplina commercialistica rispetto alle scissioni societarie, con quelli riconosciuti dalla disciplina generale delle obbligazioni del diritto civile ed in particolare con l’actio pauliana [1]. La rilevanza, non esclusivamente teorica, della questione è puntualmente testimoniata non solo dalla prolificità, sul tema oggetto di disamina, di commenti dottrinali autorevoli [2] e dalla numerosità delle sentenze di merito, oltre che da un recente intervento da parte dei giudici di legittimità [3], ma anche dalla qualità delle argomentazioni addotte a sostegno delle opposte ricostruzioni, nonché dal dato derivante dall’ana­lisi comparata con altri ordinamenti [4]. Volendo, fin da subito, puntare l’attenzione nel vivo della tematica, si anticipa sin da ora che il nocciolo teorico, da cui dipende la soluzione della questione, è sintetizzabile in una singola domanda che è più generalmente riconducibile alle dinami­che sistemiche sottese ai rapporti tra diritto civile e commerciale. La domanda alla quale si tenterà di rispondere è quindi se la disciplina commercialistica detti una costruzione normativa positiva autonoma ed autosufficiente, quindi insensibile alle interferenze civilistiche, o se viceversa trovino spazio, in un’ottica di effettività e pienezza delle tutele, anche gli strumenti del diritto generale delle obbligazioni.

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2. Il – presunto – principio di tipicità ristretta dei rimedi (la tesi)
Dall’esame della giurisprudenza e dei contributi dottrinali sono individuabili una pluralità di ragioni a sostegno dell’assunto della tipicità ristretta dei rimedi avverso le scissioni societarie e sinteticamente compendiabili nell’argomento teleologico, nell’argomento logico e sistematico, nell’argomento letterale, nell’argomento dogmatico oltre che nel richiamo ad un principio generale dell’ordinamento giuridico. Assecondando l’ordine precedentemente articolato si procede con l’analisi dell’ar­gomento teleologico, in virtù del quale, in materia di scissione, la disciplina societaria designerebbe un complesso normativo idoneo ad assorbire i rimedi riconosciuti dal diritto generale delle obbligazioni poiché per i creditori della società scissa lo strumento dell’opposizione garantirebbe un maggior livello di tutela, rendendo pres­soché inutile il ricorso all’azione revocatoria [5]. L’opposizione, infatti, a differenza del­l’azione revocatoria, inciderebbe sull’operazione nella sua dimensione complessiva, non solo sul profilo delle conseguenze patrimoniali ma anche su quello organizzativo dell’operazione, cosa che non accade invece in caso di esperimento dell’azione revocatoria ordinaria, la quale al più permetterebbe di neutralizzare il profilo patrimoniale dell’operazione escludendone l’efficacia nei confronti del creditore procedente. La finalità di protezione raggiunta dalla previsione societaria, renderebbe quindi superfluo l’utilizzo dell’azione revocatoria. Passando all’analisi dell’argomento logico e sistematico, dal compendio normativo dedicato alla scissione societaria si evincerebbe la necessità di considerare anche l’interesse dei soci, dei creditori e degli investitori delle società beneficiarie e non solo quelli della società scissa. Come sottolineato da autorevolissima fonte dottrinale [6], questi soggetti, a differenza dei creditori della società scissa – titolari di tre forme di tutela, che costituiscono altrettanti strumenti di reazione – non solo non sono dotati di tali rimedi, ma ove si ammettesse anche l’esperibilità, per i creditori della società scissa, dell’ulteriore rimedio revocatorio, si determinerebbe una [continua ..]

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3. Il rimedio revocatorio avverso l’atto di scissione (l’antitesi)
Altra linea di pensiero ammette, invece, l’esperibilità dell’actio pauliana. Tale im­postazione è caratterizzata, in via preliminare, dalla configurazione, necessaria per ritener ammissibile in astratto l’azione revocatoria, della scissione societaria come atto patrimoniale dispositivo e non solo meramente organizzativo [12]. Solo sostenendo, infatti, che la dimensione dispositiva non venga annichilita dalla dinamica riorganizzativa è possibile concepire l’utilizzabilità del rimedio revocatorio. Tale premessa viene poi corroborata con l’argomento letterale, anche in tal contesto scomponibile in una duplice declinazione. In primis osservando che l’art. 2506-ter richiamando l’art. 2504-quater c.c., prevede che l’invalidità non potrà essere fatta valere dopo l’espletamento degli adem­pimenti pubblicitari di iscrizione, il che significherebbe che l’inefficacia resta fuori dalla previsione normativa. L’inefficacia, secondo questo ragionamento, non dovrebbe trovare come ostacolo il limite posto per l’invalidità, il che si giustificherebbe anche in chiave dogmatica per l’evidente difformità esistente tra le nozioni in commento. L’invalidità è infatti categoria generale del diritto, mentre l’inefficacia, in senso lato è una mera carenza di effetti, concetto per tal motivo non del tutto corrispondente e sovrapponibile a quello di cui prima, invece in senso stretto è addirittura una nozione opposta che presuppone la validità. L’inefficacia in senso lato può, infatti, dipendere non soltanto da invalidità, benché sia senza dubbio incontrovertibile che un negozio invalido sia, di regola, caratterizzato da inefficacia (sebbene con diverse declinazioni a seconda che si tratti di ipotesi di nullità o annullabilità, che differiscono perché in un caso l’inefficacia è ab origine e non a caso la relativa sentenza è meramente dichiarativa, mentre nell’altro solo con la sentenza si costituisce e si produce l’inefficacia). Quanto detto, non significa, però, che l’inefficacia abbia come unica fonte di origine l’invalidità, spesso un contratto o negozio perfettamente valido risulta inefficacie cioè privo di [continua ..]

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4. Osservazioni conclusive: l’interpretazione che assicura un corretto bilanciamento tra interessi sostanziali (la sintesi)
Benché non si ritengano del tutto condivisibili alcune delle argomentazioni a sostegno della tesi della tipicità ristretta, deve comunque premettersi che si considera preferibile proprio quest’ultima impostazione, sulla base dell’assunto che l’antitesi pecchi di formalismo e che, come dimostra la sensibilità crescente della giurisprudenza di legittimità [17], la giustizia sostanziale e le relative esigenze di tutela sottese, richiedono un’opera di mediazione logico giuridica del dettato normativo, secondo un’ottica, che seppur ossequiosa al tenore positivo delle norme e alle logiche dogmatiche e formali, non si appiattisca sulle stesse, rivendicando l’esigenza di un corretto bilanciamento tra gli interessi sostanziali, che costituiscono il vero tema nevralgico della questione. Il substrato normativo in commento rende opportuno, infatti, analizzare gli interessi sottesi alle logiche giuridiche del dettato positivo. L’interesse dei creditori, non costituisce, non a caso, un blocco monolitico, essendo scomponibile, in chiave di analisi teorica, da un lato nell’interesse dei creditori sociali della scissa e dall’al­tro nell’interesse dei soci, dei creditori e degli investitori delle società beneficiarie. Il che impone di interpretare il compendio di disposizioni, massimizzando, per quanto consentito dalla dato letterale e teleologico – senza cedere ad intenti di puro distacco dalla voluntas legi, quindi, senza andare al di là dei possibili significati rinvenibili dal contesto formale – l’equilibrio dei contrapposti interessi in campo. L’interesse dei creditori sociali della scissa pare già ampiamente tutelato dai rimedi positivi, i quali, invece, apparentemente sembrano non considerare gli interessi dei creditori, dei soci e degli investitori delle società beneficiarie [18], ma che sono altrettanto rilevanti in un’ottica di certezza dei rapporti e dei traffici. Riconoscere la possibilità di esperire l’azione revocatoria, benché garanzia di una maggior tutela per i creditori delle società scisse, essendo così tutelabili anche i creditori susseguenti all’operazione, non operando il relativo limite presente invece per l’opposi­zione, significherebbe però ulteriormente inasprire il “deificit di tutele” [19], in [continua ..]

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4.1. (Segue): la natura dell’operazione di scissione
Altro argomento caldeggiato ai fini dell’esclusione dell’azione revocatoria è rappresentato dalla tesi, dottrinale e giurisprudenziale, fortemente condivisa dal ceto notarile per ragioni anche prettamente pratiche [21], della dimensione meramente riorganizzativa [22] della scissione, la quale precluderebbe in radice l’actio pauliana, per assenza del presupposto oggettivo cioè del compimento da parte del debitore di un atto traslativo [23]. Ritengo che la tesi della impraticabilità del rimedio per assenza di contenuto traslativo non sia da condividersi perché, come confermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, a rilevare è solo la dimensione dispositiva, la quale non è però riducibile alla sola logica traslativa ma anche a quella conformativa, all’interno della quale potrebbe, ad avviso di chi scrive, ricollocarsi anche l’effetto riorganizzativo-dispositivo derivante dalla scissione, che potrebbe considerarsi come una particolare declinazione della dimensione conformativa delle sfere giuridiche, derivante da una modifica del contratto sociale che, però, presenta riflessi patrimoniali. Ancora, dovrebbe aggiungersi, che pur a non voler condividere il ragionamento così articolato, non potrebbe comunque assecondarsi la ricostruzione, proposta da parte della giurisprudenza [24], secondo cui sarebbe possibile la revocatoria perché dovrebbero scindersi gli effetti organizzativi irretrattabili da quelli patrimoniali retrattabili, riconducendo l’operazione di scissione ad una fattispecie a formazione progressiva composta da due negozi autonomi ma collegati, il primo rappresentato dall’atto deliberativo dell’operazione, ed il secondo dall’atto di assegnazione qualificabile come atto di gestione. Questa tesi, benché di grande impatto suggestivo, non pare cogliere pienamente nel segno, infatti, la divaricazione prospettata, rappresenta un artificio linguistico ben congegnato, ma che rischia di tradursi, in una argomentazione autopoietica priva di legame con la realtà empirica e fattuale conseguente ad una operazione di scissione. In tal conteso si colloca autorevole dottrina [25], la quale afferma che, nonostante la lettura più recente dell’operazione di scissione fornita dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione [26], questa dicotomica visione [continua ..]

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4.2. (Segue): l’equivalenza degli strumenti
Sulla base della premessa metodologica contenuta nella conclusione del precedente paragrafo, si deve osservare come non sia del tutto sostenibile che l’opposizione e la responsabilità solidale, nonché il risarcimento del danno, non realizzino una tutela del tutto equivalente [33] a quella assicurata dalla revocatoria, almeno sotto il profilo della portata degli effetti. A parere di chi scrive, infatti, non è del tutto convincente e condivisibile, l’idea secondo la quale la responsabilità solidale, in combinato disposto con il rimedio oppositivo, non assicuri un livello di tutela degli interessi dei creditori sociali analogo a quello dell’azione revocatoria. Costituisce una mera petizione di principio astratta l’affermazione secondo cui l’esperibilità del rimedio nei confronti di un soggetto diverso dall’originario creditore determini ex se una maggiore difficoltà per il creditore nella soddisfazione della sua pretesa. L’inconsistenza dell’assunto, dal quale di­scenderebbe l’esperibilità dell’azione revocatoria, pare confortata dall’analisi delle dinamiche fondanti il diritto commerciale. Una dinamica giuridica fondamentale del diritto commerciale è, infatti, quella contenuta nell’art. 2560 c.c. in tema trasferimento di azienda [34], la quale consente di dedurre che ove sia normativamente imposta, in via d’eccezione, una posizione di garanzia o più in generale obbligatoria dell’acquirente nei confronti del creditore del dante causa, viene meno la funzione della revocatoria [35]. Tutto questo è analogicamente valido anche per la scissione, il che consente di considerare, anche in tal contesto normativo, neutralizzata l’esigenza di riconoscere la revocatoria. La revocatoria è infatti funzionale all’esecuzione forzata, operando come presupposto per recuperare concretamente il bene, attraverso la ricostituzione della garanzia patrimoniale, per questo, nei casi in cui la normativa riconosce forme di responsabilità solidale, il rimedio revocatorio diviene, di regola, sostanzialmente inutile. Il microsistema societario di tutele rispetto alla scissione, nella sua complessità, rende, quindi, superflua la revocatoria, oltre che potenzialmente lesiva delle posizioni dei creditori anteriori delle società [continua ..]

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4.3. (Segue): l’assenza del rapporto di specialità
In ogni caso, però, pur a voler tralasciare la constatazione di raffronto sistemico con le dinamiche generali del diritto commerciale e civile, non si conviene, nemmeno, sulla tesi della “specialità non assorbente” [39] dei rimedi societari, la quale, con una brillante intuizione, tenta di mediare tra premesse e conseguenze, dando una soluzione mediana alla questione. Si afferma, infatti, che in astratto non vi sarebbero preclusioni tra disciplina della scissione e revocatoria, salvo constatare che se in concreto si è già proceduto al­l’opposizione, non sarà possibile poi esperire l’azione revocatoria per assenza di pre­supposti [40]. La non condivisibilità dell’intuizione, non pare solo legata alle premesse di cui sopra, cioè alla superfluità del rimedio, nonché per ragioni di tutela dell’assetto più complessivo di interessi, ma soprattutto per l’assenza di alcun rapporto di specialità tra le normative. Si deve, infatti, considerare che oltre ad essere assolutamente pacifico, in teoria generale del diritto, che la specialità non implichi necessariamente la deroga della norma generale, potendo i due aspetti scindersi, in ogni caso, in tal contesto positivo, non pare rinvenibile alcuna relazione di tal fatta tra le norme, e ciò per le stesse ragioni per le quali non può assecondarsi nemmeno la diversa tesi dell’applicazione del principio riconducibile al brocardo lex specialis derogat generali. Le premesse, tanto della tesi della specialità non derogante o non assorbente, quanto quelle della specialità derogante, non trovano nell’empirica analisi dei compen­di normativi alcun appiglio, non tanto per ragioni di topografia normativa, cioè perché la normativa societaria è comunque contenuta nel codice civile e non in leggi speciali e settoriali [41], quanto, piuttosto, perché non pare potersi rinvenire, almeno in senso tec­nico, alcun rapporto di specialità tra le fattispecie esaminate. In teoria generale del diritto si afferma che la relazione di specialità richieda una implicazione stretta, cioè che tra due norme debba esservi una relazione di conseguenzialità logica, sicché una delle due deve costituire antecedente necessario, sul piano logico, [continua ..]

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4.4. (Segue): la nozione di invalidità
Infine, incidenter tantum, si segnala anche la recente remissione alla CGUE [43], che era stata da tempo caldeggiata da illustre dottrina [44], la quale aveva già sottolineato che l’affermazione secondo la quale l’art. 2504-quater c.c. faccia riferimento solo all’invalidità e non alla inefficacia, non può essere considerata come argomento dirimente per poter escludere che l’azione revocatoria sia impedita dall’assetto normativo societario, poiché l’interpretazione richiede non solo l’analisi del dato letterale e formale ma anche del profilo sostanziale degli interessi coinvolti e della dimensione teleologica della disposizione. Affrancandosi da interpretazioni meramente letterali si comprende come l’in­tento del legislatore nella predisposizione di quella previsione normativa, anche alla luce dell’analisi della disciplina unionale di riferimento, sia rinvenibile nella volontà di assicurare certezza e stabilità all’operazione di scissione, che deve cristallizzarsi in modo definitivo dopo il decorso del termine legale, indipendentemente dalla modalità concreta con cui la rimessa in discussione avvenga, il che trova piena giustificazione seguendo un approccio economico all’analisi del diritto, essendo fattore di disincentivo allo sviluppo economico dei mercati l’instabilità delle operazioni societarie, specie se straordinarie. L’artificio dogmatico della identificazione e riduzione della ratio del divieto alla sola invalidità, nasconde una incomprensione dei più complessivi assetti di interessi nonchè una visione parziale delle problematiche connesse alle operazioni di scissione. Questo aspetto è messo in evidenza dalla remissione della Corte di Appello di Napoli alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale, previsto dall’art. 267 TFUE, ha richiesto la risoluzione di un quesito interpretativo relativo agli artt. 12 e 19 della Direttiva 17 dicembre 1982, n. 891, abrogata dall’art. 166 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, n. 1132 [45], la quale con gli artt. 146 e 153 ha sostituito i precedenti riferimenti. La remissione ha posto, quindi, il quesito circa l’esperibilità, alla luce delle predette coordinate normative contenute [continua ..]

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NOTE

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