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L'incerta delimitazione della portata applicativa delle esenzioni da revocatoria previste dall'art. 67, 3° comma, l. fall.

Simone Francesco Marzo, Avvocato in Lecce e Roma

Con l’ordinanza in commento la Corte di Cassazione interviene sul tema, già oggetto di un articolato dibattito dottrinale, dell’ambito operativo delle esenzioni da revocatoria previste dall’art. 67, 3° comma, L. Fall., con particolare riguardo all’ipotesi di un atto esecutivo di un accordo di ristrutturazione omologato ex art. 182-bis, L. Fall. La Corte assume sul punto una posizione restrittiva, limitando la portata dell’esenzione alla sola revocatoria fallimentare ed escludendo per contro che gli atti indicati dal menzionato terzo comma possano ritenersi esentati anche dalla revocatoria ordinaria esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall. e dalle azioni di inefficacia di cui agli artt. 64 e 65 L. Fall. Tale posizione, più che sugli opinabili argomenti di carattere testuale addotti dalla Corte, sembra trovare fondamento su considerazioni di carattere più generale, collegate alle avvertite necessità di contenere gli effetti del drastico depotenziamento dello strumento revocatorio (conseguente proprio alla novella del 2005, con cui fu introdotto l’attuale terzo comma dell’art. 67 L. Fall.) e di evitare che le ipotesi di esenzione dalla revocatoria collegate all’attuazione di strumenti di regolazione concordata della crisi possano prestarsi ad abusi ai danni dei creditori (o di parte di essi). L’ordinanza offre infine lo spunto per alcune riflessioni sulla corrispondente previsione del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza (art. 166, 3° comma), che proprio con riguardo alla questione in esame presenta alcune rilevanti novità.

PAROLE CHIAVE: azione revocatoria - esenzioni - accordo di ristrutturazione dei debiti

With the order in question, the Supreme Court of Cassation intervenes on the subject of the operational scope of the exemptions from revocatory action provided for in art. 67, paragraph 3 of the Italian bankruptcy code, a theme that is already object of a complex doctrinal debate, specifically on the hypothesis of an executive deed containing an approved restructuring agreement pursuant to art. 182-bis of the bankruptcy code (b.c.). The Court assumes a restrictive position on the point, limiting the scope of the exemption only to bankruptcy revocatory action and, on the other hand, excluding that the acts indicated in the aforementioned third paragraph can be considered also exempted from the ordinary revocatory action exercised pursuant to art. 66 of the b.c. and from the inefficacy actions provided for in articles 64 and 65 b.c. This position, more than on the questionable textual arguments put forward by the Court, seems to be based on considerations of more general nature, linked to the perceived need to contain the effects of the drastic disempowerment of the revocatory institute (consequent to the 2005 novella, with which the current third paragraph of article 67 b.c. was introduced) and to prevent that the hypotheses of exemption from revocatory actions connected to the implementation of instruments of agreed regulation of the crisis may lend themselves to abuses against creditors (or part of them). Finally, the order provides the starting point for some reflections on the corresponding provision of the new Code of the crisis and insolvency (art. 166, paragraph 3), which presents some important news with regard to the issue raised.

Keywordsrevocatory action, bankruptcy, ordinary, exemptions, restructuring agreement.

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, SEZ. I, ORD. 8 FEBBRAIO 2019, N. 3778

Pres. DI VIRGILIO, Rel. P. VELLA, P.M. PATRONE

Fallimento – Azione revocatoria – Esenzioni da revocatoria nel fallimento – Ambito di applicabilità – Revocatoria ordinaria in sede fallimentare – Non operatività dell’esenzione – Ammissibilità della revocatoria ordinaria in sede fallimentare.

(Artt. 64, 65, 66, 67 e 182-bis, L. Fall.; artt. 2901 e 2904 c.c.)

L’esenzione da revocatoria per gli atti indicati dall’art. 67, 3° comma, L. Fall., ed in particolare per gli atti esecutivi del piano attestato di risanamento, dell’accordo di ristrutturazione e del concordato preventivo di cui alle lett. d) ed e) di detto comma, riguarda solo l’azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due precedenti commi del medesimo art. 67 L. Fall., e non anche l’azione revocatoria ordinaria esercitata in sede concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall.

 

(Omissis)

Svolgimento del processo

1. Con il decreto impugnato, il Tribunale di Milano ha accolto l’opposizione allo stato passivo della Amministrazione Straordinaria di Nuova Pansac S.p.a. in Liquidazione, proposto dalla Banca Popolare di Milano Soc. Coop. a r.l. contro l’ammissio­ne al chirografo del credito prelatizio di Euro 650.992,01 (derivante dallo scoperto di due c/c della debitrice), ritenendo infondata sia l’eccezione di nullità degli atti costitutivi di pegno e ipoteca del 13/12/2010, per indeterminatezza del credito garantito, sia l’eccezione di revocatoria in via breve, L. Fall., ex art. 67, comma 1, n. 3).

2. Avverso detto decreto l’Amministrazione Straordinaria di Nuova Pansac ha proposto ricorso affidato a quattro motivi, cui la Banca Popolare di Milano ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale condizionato per far valere la tardività della domanda di revocatoria ordinaria L. Fall., ex art. 66. Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

(Omissis)

3. Con il terzo motivo si lamenta la “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e), L. Fall., artt. 182 bis e 66 (art. 360 c.p.c., n. 3)” per avere il Tribunale erroneamente ritenuto che “l’esenzione dalla revocabilità comprende anche la revocatoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa e per la considerazione che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c., non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei”.

3.1. Il motivo merita accoglimento, previo rigetto del correlato motivo di ricorso incidentale condizionato proposto dalla Banca controricorrente ai fini della correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c., comma 2, con declaratoria di “inammissibilità della domanda di revocatoria L. Fall., ex art. 66, tardivamente proposta ... soltanto in sede di comparsa di costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo”.

3.2. Invero, alla stregua della consolidata giurisprudenza di questa Corte la proponibilità dell’eccezione revocatoria (c.d. revocatoria incidentale) non è condizionata né al promovimento della corrispondente azione – potendo anzi essere proposta, ai sensi della L. Fall., art. 95, comma 1, “anche se è prescritta la relativa azione” – né alla sua tempestiva formulazione in sede di verifica dello stato passivo, poiché, alla stregua di quanto previsto dalla L. Fall., art. 99, comma 7, il curatore può sempre proporre, in sede di costituzione nel successivo giudizio di opposizione L. Fall., ex art. 98, quelle eccezioni che non abbia precedentemente sollevato in sede di verifica (Sez. 1, 14/12/2016 n. 25728; conf. Sez. 1, 04/04/2013 n. 8246; v. anche Cass. n. 7918 del 2012). Ciò in quanto l’eccezione de qua non è intesa ad ottenere la pronuncia di inefficacia, ma solo a paralizzare la pretesa creditoria, sicché il suo accoglimento giudiziale non comporta né declaratorie di inefficacia né restituzioni, ma solo l’esclusione del credito o della prelazione fatta valere, in ragione della revocabilità del titolo su cui si fonda la corrispondente pretesa del creditore con effetti limitati all’ambito della verifica dello stato passivo al quale la richiesta del curatore è strettamente funzionale (Sez. 1, 27/11/2013 n. 26504; conf. Sez. 1 23/01/2013, n. 1533).

3.3. Correttamente, quindi, il giudice a quo ha preso in esame l’eccezione subordinata di revocatoria ordinaria, pacificamente formulata dal curatore con la memoria di costituzione in giudizio L. Fall., ex art. 99, comma 7; tuttavia, la relativa decisione – nel senso che “l’esclusione dalla revocabilità comprende anche la revocatoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa e per la considerazione che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c., non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei” – non è condivisibile.

3.4. Quanto alla prima parte della statuizione del tribunale, afferente l’ambito di applicazione della L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e) – per cui “non sono soggetti al­l’azione revocatoria” (tra gli altri) “gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione ... dell’accordo omologato ai sensi dell’art. 182-bis” – l’interpretazione letterale e sistematica delle norme implicate induce a ritenere che l’esenzione di cui al predetto terzo comma della L. Fall., art. 67, si riferisca solo all’azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due commi precedenti, e non anche all’azione revocatoria ordinaria contemplata dalla L. Fall., art. 66 – espressamente disciplinata “secondo le norme del codice civile” tanto che, nell’ipotesi opposta, il legislatore ha fatto diverso ed esplicito riferimento omnicomprensivo alle “azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione” (L. Fall., art. 69-bis).

3.5. Appare poi significativo che il legislatore, nel disciplinare l’analogo "accordo di ristrutturazione dei debiti" contemplato nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla L. 27 gennaio 2012, n. 3, abbia previsto chiaramente nell’art. 12, comma 5, che “Gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti all’azione revocatoria di cui del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67”, restando perciò ordinariamente soggetti all’azione revocatoria ordinaria (cd. pauliana) di cui all’art. 2901 c.c., richiamata dalla L. Fall., art. 66.

3.6. Altrettanto significativo è che con il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, stesso art. 18 (convertito dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221) che ha così modificato il suddetto della L. n. 3 del 2012, art. 12, il legislatore abbia contestualmente esteso le “Esenzioni dai reati di bancarotta” previste dalla L. Fall., art. 217-bis (bancarotta fraudolenta per distrazione L. Fall., ex art. 216, comma 3 e bancarotta semplice L. Fall., ex art. 217) a quello stesso “accordo di composizione della crisi omologato ai sensi della L. 27 gennaio 2012, n. 3, art. 12”, così corroborando la tesi della piena autonomia dei due ambiti di tutela, civilistico e penalistico, afferenti i pagamenti effettuati in violazione della par condicio creditorum (cfr. ex multis Cass. pen. 26/01/2018, n. 3797).

3.7. Del resto, un diverso trattamento è ampiamente giustificato dalla nota diversità dei due tipi di azione revocatoria – ordinaria e fallimentare – in discussione, in quanto dirette: la prima, a tutelare (ricostituendola) la garanzia patrimoniale generica del debitore, ex art. 2740 c.c. (ex plurimis, Cass. n. 22915 del 2016), avendo perciò come presupposto soggettivo la cd. scientia damni da parte di debitore e terzo (ovvero il consilium fraudis del debitore e la partecipatio fraudis del terzo, in caso di atto anteriore dolosamente preordinato al pregiudizio delle ragioni creditorie); la seconda, più specificamente, a salvaguardare il rispetto del principio della par condicio creditorum ed avente perciò come diverso presupposto soggettivo la cd. scientia decoctionis, ovvero la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza del debitore, a prescindere dalla consapevolezza del concreto pregiudizio cagionato dall’atto (cd. eventus damni) – anche in termini di mero aggravamento dell’insuffi­cienza del patrimonio del debitore a soddisfare i creditori invece necessario nella prima (cfr. ex plurimis Cass. n. 1366 del 2017, n. 22915 del 2016, n. 19234 del 2009); tanto da potersi suggestivamente dire che mentre la revocatoria ordinaria colpisce atti idonei ad indurre l’insolvenza del debitore, quella fallimentare colpisce gli atti compiuti quando questi era già insolvente. Per non dire, poi, del diverso ambito temporale coperto dalle due azioni e del ben più gravoso onere probatorio che caratterizza quella ordinaria rispetto alla fallimentare, ove il curatore a certe condizioni può avvalersi anche di presunzioni iuris tantum (L. Fall., art. 67, comma 1).

3.8. Le considerazioni svolte rendono fondate anche le censure condotte con il terzo motivo avverso la seconda parte della statuizione in esame, laddove esclude in astratto la configurabilità del consilium fraudis, per essere “gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei”; invero, a prescindere dal fatto che al caso concreto sembra attagliarsi piuttosto il requisito della scientia damni (trattandosi di atti posti in essere in epoca posteriore al sorgere dei crediti che si assumono pregiudicati), l’indagine sull’esistenza dei presupposti dell’eccezione revocatoria ordinaria andava condotta in concreto, sia pure tenendo conto dell’esistenza – quale condizione per l’omologazione dell’accordo – di apposita attestazione “sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei” (L. Fall., art. 182-bis, comma 1, nel testo vigente ratione temporis prima delle modifiche apportate dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), la quale potrebbe in ipotesi anche rivelarsi falsa (v. il reato di “Falso in attestazioni e relazioni” L. Fall., ex art. 236-bis, introdotto dal citato D.L. n. 83 del 2012), fermo restando l’evidente aggravamento dell’onere probatorio che ne discende a carico della curatela fallimentare.

3.9. In sede di rinvio il giudice di merito dovrà ovviamente valutare le caratteristiche concrete dell’operazione posta in essere, alla luce delle finalità perseguite con lo strumento della ristrutturazione del debito L. Fall., ex art. 182-bis, che consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti ed anche attraverso l’allestimento di apposite garanzie reali, tenuto conto delle caratteristiche del rischio di credito assunto dalla banca (cfr., in termini, Cass. 13/04/2016 n. 7321 e 29/02/2013 n. 3955).

(Omissis)

5. Il decreto impugnato va quindi cassato con rinvio.

(Omissis)


Commento

Sommario:

1. Premessa - 2. Il dibattito dottrinale sull’ambito applicativo delle esenzioni di cui al­l’art. 67, 3° comma, L. Fall. - 3. Il caso esaminato dalla Cassazione e le questioni controverse - 4. La portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. secondo la Cassazione - 5. (Segue): e le perplessità suscitate dalle argomentazioni addotte - 6. L’astratta compatibilità tra l’attestazione dell’accordo ed i presupposti soggettivi richiesti per la revocatoria ordinaria - 7. Le residue incertezze sulla portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. e delle corrispondenti previsioni del Codice della crisi e dell’in­solvenza - NOTE


1. Premessa
Con l’ordinanza che ci si accinge a commentare la Corte di Cassazione interviene per la prima volta in merito ad uno dei principali dubbi interpretativi emersi in ordine ad una disposizione inserita nel tessuto della legge fallimentare con la “miniriforma” del 2005 [1], rimasta invariata all’esito della riforma organica del 2006/2007, ed infine confluita con minime (ma, come meglio si vedrà di seguito, non irrilevanti) variazioni nel corpo del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14; si tratta dell’attuale 3° comma dell’art. 67 L. Fall. [2], con cui il legislatore del 2005 introdusse ex novo un lungo catalogo di atti esonerati dall’azione revocatoria. L’introduzione di detta norma ha rappresentato senza dubbio la più rilevante modifica al sistema revocatorio proprio della disciplina dell’insolvenza fin dall’e­manazione della legge fallimentare del 1942; la pervasività delle cause di esenzione introdotte è infatti così imponente da indurre ad affermare che, paradossalmente, si sarebbe quasi rovesciato il rapporto di regola ed eccezione configurabile tra l’am­bito applicativo generale dell’istituto revocatorio e le relative esenzioni [3]. Al tempo stesso, la previsione di cui si discute ha immediatamente dato luogo a molte incertezze ermeneutiche, la cui soluzione è stata resa ancor più complicata dalla difficoltà di individuare una ratio unitaria alla base delle diverse fattispecie di esenzione introdotte, dalle incoerenze sistematiche e dalla non felice tecnica legislativa con cui la novella è stata attuata [4]. Uno dei più gravi profili di incertezza ha riguardato l’individuazione dell’ambito applicativo delle esenzioni ivi contemplate. Si è cioè posto il problema di verificare se, nella parte in cui stabilisce che gli atti di cui all’elenco “non sono soggetti al­l’azione revocatoria”, il 3° comma dell’art. 67 L. Fall. intenda riferirsi alla sola azione revocatoria fallimentare prevista dallo stesso articolo (e, ancora più nello specifico, se alla sola azione revocatoria degli atti “normali” di cui al 2° comma o anche alla revocatoria di quelli “anomali” contemplati nel 1° comma del medesimo [continua ..]

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2. Il dibattito dottrinale sull’ambito applicativo delle esenzioni di cui al­l’art. 67, 3° comma, L. Fall.
Fin dai primi commenti alla novella del 2005 il tema dell’esatta individuazione della portata applicativa dell’art 67, 3° comma, L. Fall. è stato al centro degli sforzi interpretativi della dottrina, con risultati assai disomogenei. Da un lato, la collocazione della norma nel corpo dell’art. 67 L. Fall. ha indotto alcuni autori a ritenere che le esenzioni ivi previste siano state concepite come eccezioni rispetto alla sola revocatoria fallimentare prevista dal medesimo articolo [6]; anzi, secondo una lettura ancor più restrittiva, le esenzioni da revocatoria non potrebbero in nessun caso riguardare gli atti “anomali” di cui al 1° comma dell’art. 67, L. Fall., proteggendo soltanto gli atti “normali” di cui al 2° comma del medesimo articolo [7]. Per altri, la genericità del riferimento all’“azione revocatoria”, senza ulteriori specificazioni, farebbe sì che alla norma possa essere riconosciuta una portata più ampia, tale cioè da sottrarre gli atti ivi elencati certamente all’azione revocatoria fallimentare di cui al medesimo articolo, ma anche all’azione revocatoria ordinaria esercitata nell’ambito di una procedura concorsuale [8]. Anche secondo tale impostazione, tuttavia, il campo di applicazione della norma non potrebbe ricomprendere le azioni di cui agli artt. 64 e 65 L. Fall., che non prevedono fattispecie revocatorie propriamente dette [9], mentre resterebbe dubbia la soluzione da accogliere con riguardo all’azione revocatoria esercitata al di fuori di una procedura concorsuale [10]. Queste considerazioni hanno suggerito ad altra parte della dottrina l’opportunità di affrontare il problema basandosi non tanto sull’equivoco dato letterale, ma piuttosto sulla ratio e sul grado di compatibilità tra ciascuna delle fattispecie di esenzione ed i rimedi in senso lato “revocatori” contemplati dalla disciplina fallimentare [11]. Da tale diverso approccio interpretativo, non affidato esclusivamente al canone letterale, è peraltro scaturita anche la rinuncia alla ricerca di una risposta necessariamente unitaria alla problematica in esame, in conseguenza della già riferita difficoltà che si incontra nel ricondurre ad unità le rationes delle eterogenee fattispecie di esenzione previste dalla [continua ..]

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3. Il caso esaminato dalla Cassazione e le questioni controverse
L’ordinanza in commento [17] si colloca nel frastagliato panorama dottrinale appena tratteggiato ed esamina, nell’ambito del più ampio problema riguardante la portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall., il tema della eventuale operatività dell’esenzione prevista per gli atti di cui alla lett. e) del menzionato articolo con riferimento all’azione revocatoria ordinaria esercitata in sede concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall. Prima di esaminare il contenuto della pronuncia è però opportuno descrivere sinteticamente la fattispecie concreta dalla quale la stessa è scaturita. Dando esecuzione ad un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182-bis L. Fall., una società concedeva garanzia in favore di un proprio creditore chirografario per debiti preesistenti; dichiarata l’insolvenza ed intervenuta l’amministrazione straordinaria a carico della medesima società, gli organi della procedura ammettevano il credito in questione con rango chirografario e, nel successivo giudizio di opposizione allo stato passivo, eccepivano l’inopponibilità dell’atto di costituzione della garanzia da cui scaturiva il titolo di prelazione vantato dal creditore opponente, formulando eccezione revocatoria ai sensi degli artt. 66 L. Fall. e 2901 c.c. [18]. Il Tribunale respingeva l’eccezione revocatoria sollevata dall’organo della procedura sul presupposto secondo cui “l’esenzione dalla revocabilità (ai sensi dell’art. 67, 3° comma, lett. e), L. Fall.; n.d.a.) comprende anche la revocatoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa”, e, inoltre, “per la considerazioni che, in ogni caso, della fattispecie di cui all’art. 2901 c.c. non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei” [19]. Il rigetto dell’eccezione revocatoria da parte del Tribunale, quindi, si fondava su due concorrenti rationes decidendi. In primo luogo, per il Giudice di merito la previsione secondo cui gli atti elencati nel menzionato 3° comma dell’art. 67 L. Fall. “non sono soggetti all’azione revocatoria” era da interpretare nel senso che [continua ..]

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4. La portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. secondo la Cassazione
Come visto, il Tribunale di Milano aveva mostrato di condividere l’orientamen­to dottrinale secondo cui l’esenzione da revocatoria sancita dall’art. 67, 3° comma, L. Fall. dovrebbe riguardare, oltre certamente alle fattispecie revocatorie di cui ai pri­mi due commi del medesimo articolo, anche l’azione revocatoria ordinaria esercitata dagli organi della procedura ai sensi del precedente art. 66 L. Fall., e tanto “per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa”. La Cassazione si discosta tuttavia da tale orientamento, affermando che l’esenzione in oggetto riguarderebbe soltanto le azioni revocatorie di cui all’art. 67 L. Fall. e ritenendo conseguentemente che l’eccezione revocatoria proposta dagli organi della procedura nel caso di specie non potesse essere respinta senza una verifica in concreto circa la sussistenza dei presupposti di revocabilità di cui all’art. 2901 c.c. A conforto del primo assunto vengono addotti diversi argomenti, tra i quali innanzitutto due di carattere letterale: il primo è relativo alla formulazione testuale dell’art. 66 L. Fall., secondo cui l’azione revocatoria ordinaria può essere esercitata dal curatore (o dall’omologo organo di altra procedura cui la previsione sia applicabile) “secondo le norme del codice civile”; il secondo richiama invece l’art. 69-bis, 1° comma, L. Fall. che, nel dettare la disciplina in tema di decadenza dall’azione, fa espresso riferimento alle “azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione”. Secondo i Giudici di legittimità, la prima disposizione confermerebbe che l’azione revocatoria ordinaria, anche se esercitata ai sensi dell’art. 66 L. Fall., resterebbe assoggettata interamente alla disciplina codicistica, con conseguente non operatività delle fattispecie di esenzione di cui al successivo art. 67, 3° comma, L. Fall.; anche la seconda previsione dimostrerebbe, a contrario, l’inapplicabilità delle esenzioni in parola all’azione revocatoria ex art. 66 L. Fall., considerato che nelle ipotesi in cui il legislatore ha inteso dettare una disciplina speciale applicabile anche a tale azione lo ha espressamente previsto. La Cassazione, inoltre, fa notare come anche l’ambito di operatività dell’esen­zione da [continua ..]

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5. (Segue): e le perplessità suscitate dalle argomentazioni addotte
Come si è visto, la questione relativa all’ambito di operatività dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. non era di banale soluzione e, d’altro canto, il principio sancito nel­l’ordinanza in commento si pone in linea con le conclusioni cui era già pervenuta parte della dottrina. Le motivazioni esposte dalla Corte a sostegno della propria decisione, però, destano alcune perplessità, che è opportuno mettere in luce. In ordine agli argomenti di carattere letterale, si è già visto come gli stessi non sembrino decisivi nell’orientare la decisione nell’uno o nell’altro senso [21]. Innanzitutto, è quanto meno dubbio che la formulazione letterale dell’art. 66 L. Fall. sia davvero in grado di dimostrare la limitazione dell’ambito applicativo delle esenzioni di cui al 3° comma del successivo art. 67 L. Fall. È vero infatti che l’art. 66 L. Fall. richiama la disciplina codicistica, ma è altrettanto vero che l’art. 2904 c.c. (cioè la disciplina codicistica richiamata dal citato art. 66 L. Fall.) fa espressamente “salve le disposizioni sull’azione revocatoria in materia fallimentare e in materia penale”. In un simile contesto di rinvii normativi reciproci, il richiamo alla disciplina codicistica contenuto nel menzionato art. 66 L. Fall. sembra dunque funzionale ad individuare la disciplina dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’eventuale azione revocatoria ordinaria esercitata nell’ambito del fallimento o di altra procedura concorsuale; se tale azione possa o meno essere concretamente esercitata avverso uno specifico atto, però, sembrerebbe integrare una questione distinta, che si pone più a monte della prima e che dovrebbe essere risolta in base alla disciplina concorsuale, ivi compreso l’art. 67, 3° comma, L. Fall., quale lex specialis rispetto agli artt. 2901 ss., c.c. In tal senso, il richiamo al codice civile contenuto nell’art. 66 L. Fall. dovrebbe ritenersi neutrale rispetto al problema esaminato dalla Cassazione, che riguarda invece il significato da attribuire al successivo art. 67, 3° comma, L. Fall. Quanto all’argomento a contrario tratto dalla formulazione dell’art. 69-bis, 1° comma, L. Fall., vi sono due considerazioni da fare. Occorre innanzitutto notare co­me [continua ..]

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6. L’astratta compatibilità tra l’attestazione dell’accordo ed i presupposti soggettivi richiesti per la revocatoria ordinaria
Si è detto in precedenza come, nella vicenda processuale da cui è poi scaturita l’ordinanza in commento, il Giudice dell’opposizione allo stato passivo avesse rigettato l’eccezione revocatoria sollevata dalla procedura sulla base di un altro concorrente motivo, connesso alla funzione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall. ed all’esistenza dell’attestazione circa l’attuabilità dello stesso. Il Tribunale aveva infatti escluso finanche l’astratta possibilità di ipotizzare la sussistenza dei presupposti soggettivi richiesti dall’art. 2901 c.c. per la revocatoria ordinaria in relazione ad un atto pacificamente qualificato come esecutivo di un accordo di ristrutturazione omologato, cioè di uno strumento negoziale già valutato come idoneo ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. La Corte ha preliminarmente chiarito che, trattandosi di un atto successivo al sorgere del credito pregiudicato, nel caso di specie l’art. 2901 c.c. avrebbe richiesto la sussistenza della mera “scientia damni” [31], e non il “consilium fraudis” erroneamente richiamato dal Tribunale [32]. Posta tale precisazione, la Corte ha respinto la tesi del Tribunale, affermando che “l’indagine sull’esistenza dei presupposti dell’eccezione revocatoria ordinaria andava condotta in concreto, sia pure tenendo conto dell’esistenza – quale condizione per l’omologazione dell’accordo – di apposita attestazione ‘sull’attuabilità dell’ac­cordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei’ […] la quale potrebbe in ipotesi anche rivelarsi falsa […] fermo restando l’evidente aggravamento dell’onere probatorio che ne discende a carico della curatela fallimentare”. Sul punto, dunque, la Corte è molto chiara: la circostanza che l’atto di cui si discute fosse esecutivo di un accordo di ristrutturazione omologato (e dunque corredato di attestazione circa la sua attuabilità) non fa venir meno del tutto l’eventualità che lo stesso potesse ritenersi pregiudizievole per i creditori e che tanto il debitore quanto il terzo (nel caso di specie, il creditore che ha beneficiato [continua ..]

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7. Le residue incertezze sulla portata applicativa dell’art. 67, 3° comma, L. Fall. e delle corrispondenti previsioni del Codice della crisi e dell’in­solvenza
Sia pure sulla base di motivazioni non del tutto convincenti, con l’ordinanza in commento la Cassazione ha sciolto il nodo riguardante l’operatività delle esenzioni previste dall’art. 67, 3° comma, L. Fall. con riguardo all’azione revocatoria ordinaria esercitata in sede concorsuale ai sensi dell’art. 66 L. Fall. Alla luce del decisum della Cassazione, si dovrebbe a fortiori escludere che le esenzioni di cui alla norma in esame possano riguardare l’azione revocatoria ordinaria esercitata dai creditori al di fuori di una simile procedura. Quanto alle azioni per la dichiarazione dell’inefficacia ai sensi degli artt. 64 e 65 L. Fall., dall’ordinanza in commento sembrerebbe trarre vigore l’opinione (in passato già avanzata in dottrina) secondo cui gli atti previsti dall’art. 67, 3° comma, L. Fall. non potrebbero ritenersi esentati dalle azioni di inefficacia ex artt. 64 e 65 L. Fall., che non sono propriamente azioni revocatorie. Ed in effetti, ancorché la fattispecie esaminata riguardasse soltanto l’operatività o meno dell’esenzione ex art. 67, 3° comma, lett. e), L. Fall. con riferimento alla revocatoria ordinaria, nell’ordinanza in commento si afferma testualmente che “l’interpretazione letterale e sistematica delle norme implicate induce a ritenere che l’esenzione di cui al predetto terzo comma dell’art. 67 legge fall. si riferisca solo all’azione revocatoria fallimentare disciplinata dai due commi precedenti”. Alla luce di tale precisa affermazione, dunque, sembrerebbe doversi escludere che le esenzioni in oggetto possano riguardare anche le azioni di inefficacia di cui agli artt. 64 e 65 L. Fall. Ciò detto, sembra opportuno rivolgere uno sguardo alle previsioni del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza approvato con il D.Lgs. n. 14/2019 e destinato ad entrare in vigore decorso il previsto periodo di vacatio legis. Salvo alcune differenze che non assumono rilevanza ai fini in discussione, le ipotesi di esenzione attualmente previste dal 3° comma dell’art. 67 L. Fall. trovano corrispondenza in quelle enunciate dall’art. 166, 3° comma, c.c.i., ed anche l’incipit di tale comma è analogo a quello del terzo comma dell’art. 67, 3° comma, L. Fall., disponendo che gli atti ivi [continua ..]

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NOTE

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