Lo scritto analizza la nuova disciplina dell’omologazione del concordato preventivo contenuta nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), confrontandola con quella dettata dalla legge fallimentare. L’articolo si sofferma su alcuni profili di criticità della riforma e ipotizza possibili soluzioni interpretative. Particolare attenzione viene dedicata al­l’analisi della compatibilità delle nuove regole in tema di omologazione del concordato preventivo con i principi fissati dalla Direttiva (UE) n. 2019/1023 del 20 giugno 2019 sui “Quadri di ristrutturazione preventiva”.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La disciplina del giudizio di omologazione nel Codice della crisi - 3. Natura del giudizio di omologazione del concordato preventivo - 3.1. Il “ritorno” alla sentenza in luogo del decreto - 3.2. Le possibili ragioni della scelta del legislatore - 3.3. Le conseguenze della scelta: dalla forma alla sostanza - 4. Oggetto del giudizio di omologazione - 5. La contestazione della convenienza della proposta da parte dei creditori dissenzienti - 6. Mancato raggiungimento delle maggioranze e diniego dell’omologazione - 7. Il conflitto di interessi dei creditori e l’abuso del diritto di voto - NOTE

1. Introduzione

Nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCI) (con scelta normativa che, come si vedrà – infra n. 3 – non è neutra sul piano sistematico), il procedimento di omologazione del concordato preventivo è stato disciplinato, in parte, nel Titolo III, Capo IV, Sezione II, dedicata al «Procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza» (art. 48 CCI); in parte, nel Titolo IV, Capo III, Sezione VI, rubricata «Omologazione del concordato preventivo» (artt. 112 ss. CCI). Le modifiche normative introdotte dalla nuova legislazione concorsuale alla fase finale del procedimento di concordato preventivo possono, a prima vista, apparire prive di incisiva portata innovativa, soprattutto alla luce degli approdi cui negli ultimi anni era giunta la giurisprudenza di legittimità, la quale aveva esteso l’ampiez­za dello scrutinio dell’autorità giudiziaria anche alla verifica della fattibilità (prima) giuridica e (poi anche) economica del piano. In realtà, alcune delle opzioni del legislatore rispondono a scelte di vertice, basate su una sistemazione concettuale del concordato preventivo che lo affranca definitivamente dallo schema disegnato dal legislatore del 1942. Con riguardo al giudizio di omologazione e, più in generale, alla fase che segue la votazione dei creditori, tuttavia, l’opera riformatrice attuata con il Codice della crisi presenta ancora – come di seguito si cercherà di illustrare – alcune aporie, che richiederebbero, nel periodo di vacatio legis di diciotto mesi fissato dall’art. 389, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, interventi correttivi e di chiarimento. Vi sono, poi, alcune norme che, ancor prima di entrare in vigore, sembrano già in contrasto con alcuni principi fissati dalla Direttiva (UE) n. 2019/1023 del 20 giugno 2019 sui “Quadri di ristrutturazione preventiva” e che, pertanto, sarebbe opportuno ricondurre al rispetto del precetto “comunitario” prima che, in giurisprudenza, venga in rilievo il primato di quest’ultimo sulla legislazione domestica. Scopo di questo scritto è, in primo luogo, descrivere, nei suoi tratti essenziali, la “nuova” disciplina del giudizio di omologazione – anche con riguardo all’introdu­zione di una regolamentazione espressa [continua ..]

2. La disciplina del giudizio di omologazione nel Codice della crisi

Analogamente a ciò che è previsto nella legge fallimentare, anche nel Codice della crisi il giudizio di omologazione si apre all’esito della votazione dei creditori sulla proposta di concordato. Al riguardo, l’art. 110 CCI prevede che il commissario giudiziale debba redigere una relazione in cui sono inseriti i voti favorevoli e quelli contrari con l’indicazione nominativa dei votanti e di coloro che non hanno esercitato il voto e dell’ammontare dei rispettivi crediti. La relazione è depositata in cancelleria il giorno successivo alla chiusura delle operazioni di voto. Se nel termine stabilito dal giudice delegato con il decreto previsto dall’art. 107, 2° comma, CCI non si raggiungono le maggioranze richieste dall’art. 109, l’art. 111 prevede che il giudice delegato deve riferire immediatamente al tribunale, il quale, a norma dell’art. 49, 1° e 2° comma, CCI, su ricorso di uno dei soggetti legittimati e accertati i presupposti di cui all’art. 121, dichiara con sentenza l’apertura della liquidazione giudiziale. Nel caso di mancato raggiungimento delle maggioranze, l’art. 179, 1° comma, L. Fall. prevedeva, in prima battuta, l’attivazione del procedimento ex art. 162, 2° comma, L. Fall., volto alla declaratoria di inammissibilità della proposta e, contestualmente, ma in via solo eventuale (e, comunque, previa verifica della sussistenza dei requisiti di fallibilità del debitore), la dichiarazione di fallimento su istanza di uno o più creditori o del pubblico ministero. Nella disciplina del CCI manca, invece, l’espressa previsione di un provvedimento con cui si chiude la procedura di concordato in caso di mancato raggiungimento delle maggioranze e in assenza di istanze di apertura della liquidazione giudiziale ovvero in difetto dei presupposti di cui all’art. 121 CCI (sul punto, v. infra, n. 6). Nell’ipotesi in cui, invece, si siano raggiunte le maggioranze previste dall’art. 109, viene dato impulso al procedimento di omologazione, oggi disciplinato dall’art. 48 CCI. Il primo comma della richiamata norma ricalca, quasi pedissequamente, la corrispondente disposizione dell’art. 180 L. Fall., con la differenza che, quanto alle regole in tema di pubblicità del provvedimento di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti, non si fa più, [continua ..]

3. Natura del giudizio di omologazione del concordato preventivo

3.1. Il “ritorno” alla sentenza in luogo del decreto

Una delle novità più evidenti della nuova disciplina del giudizio di omologazione del concordato preventivo consiste nella previsione che – con un apparente “ritorno al passato” – il tribunale deve pronunciarsi con sentenza e non più con decreto. Com’è noto, prima della modifica introdotta con D.L. 14 marzo 2005, n. 35 (conv. con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80), l’omologazione del concordato preventivo veniva pronunciata con sentenza, così come forma di sentenza aveva il provvedimento di rigetto dell’omologazione o di accertamento del mancato raggiungimento delle maggioranze richieste per l’approvazione della proposta. Nel­l’originario sistema della legge fallimentare, questa opzione si giustificava sulla base di due ragioni. Da un lato, in ragione della rigida struttura processuale della cognizione ordinaria (in particolare, dopo l’entrata in vigore della L. 26 novembre 1990, n. 353) che caratterizzava il giudizio di omologazione e che presupponeva una analitica scansione dei tempi procedimentali, una predeterminazione delle forme degli atti, il sistema delle preclusioni di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c., la garanzia della piena attuazione del principio del contraddittorio e il rispetto del principio di disponibilità delle prove. Questa strutturazione del procedimento di omologazione, prima delle modifiche subite dalla disciplina del concordato nei primi anni duemila, faceva da pendant al rilievo delle valutazioni in questo àmbito demandate all’au­torità giudiziaria: il tribunale doveva pronunciarsi sulla convenienza economica del concordato, anche in relazione alla percentuale realizzabile, ai tempi di liquidazione, al presumibile esito delle azioni revocatorie, alla consistenza del patrimonio dei soci a responsabilità illimitata e alle azioni di responsabilità contro i componenti degli organi; accertare il raggiungimento delle maggioranze; operare una prognosi in ordine all’esito favorevole del concordato, eventualmente anche, in ipotesi di concordato con cessione dei beni, disponendo una consulenza tecnica volta ad accertare l’am­montare delle attività e la loro idoneità a “coprire” il fabbisogno concordatario; verificare la sussistenza del requisito di meritevolezza del debitore (art. 181, nn. 1-4, L. Fall., nel testo anteriore al D.L. n. [continua ..]

3.2. Le possibili ragioni della scelta del legislatore

Per indagare sul significato della enunciata modifica normativa sembra opportuno prendere le mosse da una considerazione. Nel Codice della crisi, le disposizioni che regolano il procedimento di omologazione del concordato preventivo sono state collocate nell’àmbito del «Procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza», disciplinato – come si è detto – nel Titolo III, Capo IV, Sezione II del Codice. In tale procedimento unitario rientrano – e ciò è non solo comprensibile, ma anche coerente con la formulazione letterale della rubrica della Sezione II – sia la fase di avvio della liquidazione giudiziale, sia quella di ammissione al concordato preventivo. Vi rientra, però, anche la disciplina generale del giudizio di omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione. È infine da notare che, mentre l’omologazione del concordato preventivo viene adesso decisa con sentenza, l’analogo provvedimento, nella disciplina del concordato nella liquidazione giudiziale ha la forma del decreto (art. 245, 6° comma, CCI). Alla luce di questi dati, occorre allora chiedersi, da un lato, quali siano i caratteri di comunanza tra la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale e il provvedimento di omologazione del concordato preventivo, entrambi pronunciati con sentenza; dall’altro lato, quali siano i caratteri distintivi tra l’omologa­zione del concordato preventivo e quella del concordato nella liquidazione giudiziale, tali da giustificare la previsione di forme differenti (sentenza, nel primo caso; decreto, nel secondo) per i relativi provvedimenti del tribunale. La risposta a questo interrogativo può trarsi dalle conclusioni cui è giunta una parte della dottrina circa il ruolo da attribuire al giudice nel giudizio di omologazione del concordato preventivo. Secondo questa impostazione, tra il giudizio per la dichiarazione di fallimento (ma analoghe considerazioni valgono per quello che culmina con l’apertura della liquidazione giudiziale) – che, com’è noto, si conclude con una sentenza – e quello di omologazione del concordato vi sarebbero alcune analogie. Si sostiene che, come con il ricorso per fallimento il creditore chiede che il suo credito sia tutelato con le regole del concorso, così, con [continua ..]

3.3. Le conseguenze della scelta: dalla forma alla sostanza

La potenziale idoneità del decreto a decidere anche su questioni relative all’ac­certamento di rapporti giuridici di diritto sostanziale (con la conseguente esigenza che, in questo caso, venga assolto l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 111, 6° comma, Cost.) ha, in generale, ridotto la rilevanza concreta della qualificazione di un provvedimento giurisdizionale quale decreto o quale sentenza: l’individuazione del modello legale cui esso appartiene si è posta, per lo più, con riguardo al suo regime di impugnazione [10]. E, infatti, all’indomani della previsione della forma del decreto per il provvedimento di omologazione ad opera del D.L. n. 35/2005 e fino alla modifica dell’art. 183 L. Fall., che ne ha espressamente regolato il regime di impugnazione, i discorsi della dottrina si erano prevalentemente incentrati sull’ap­plicabilità al giudizio di omologazione delle norme del rito camerale uniforme (artt. 737-742-bis c.p.c.) e, in particolare, dell’art. 742 c.p.c., che prevede la modificabilità e revocabilità dei decreti [11]. Il dibattito si è, in un secondo momento, sopito allorché, con il correttivo del D.Lgs. n. 169/2007, è stato modificato l’art. 183, prevedendo espressamente che il decreto di omologazione è impugnabile con lo strumento del reclamo innanzi alla Corte d’Appello. Anche nel Codice della crisi il regime di impugnazione della sentenza di omologazione è espressamente regolato: l’art. 51, 1° comma, CCI prevede che lo strumento è quello del reclamo innanzi alla Corte d’Appello da proporsi nel termine di 30 giorni. La scelta della sentenza al posto del decreto appare, quindi, neutra rispetto alle modalità di impugnazione del provvedimento di omologazione. Se, sul piano dei mezzi di gravame, l’avere optato per la forma della sentenza non pare avere conseguenze di rilievo, altrettanto non sembra potersi affermare con riguardo all’oggetto del giudizio di omologazione, alle sue modalità di svolgimento e all’ampiezza del potere che, in questa fase, potrà esercitare il tribunale. La scelta del legislatore, infatti, a maggior ragione se letta nel contesto della più complessiva disciplina del procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, suggerisce la [continua ..]

4. Oggetto del giudizio di omologazione

Quanto all’oggetto del giudizio di omologazione, va innanzitutto ricordato che la disciplina contenuta nella legge fallimentare distingue a seconda che siano proposte o meno opposizioni. In assenza di queste, il 3° comma dell’art. 180 prevede che, verificati la regolarità della procedura e l’esito della votazione, il tribunale debba omologare il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Quando vi sono opposizioni, invece, sono consentiti al tribunale l’espletamento di un’attività istruttoria anche officiosa e, a certe condizioni, una valutazione della convenienza della proposta. Il diverso atteggiarsi del giudizio in presenza di opposizioni influisce, inoltre, sul regime impugnatorio del provvedimento conclusivo del giudizio: quando vi sono opposizioni, avverso il decreto può essere proposto reclamo ai sensi dell’art. 183 L. Fall. Questa duplice natura del giudizio di omologazione viene sostanzialmente meno nella disciplina del Codice della crisi. L’art. 48, 3° comma, CCI dispone, infatti, che il tribunale debba in ogni caso – e non solo in presenza di opposizioni – verificare «la regolarità della procedura, l’esito della votazione, l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale» e che possa assumere in ogni caso i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio. Conseguentemente, il Codice non fa più differenza anche avuto riguardo al regime di impugnazione: la sentenza che pronuncia sull’omologa­zione del concordato preventivo è sempre soggetta a reclamo innanzi alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 51 CCI. La nuova disciplina fa, inoltre, proprio l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che già aveva attribuito all’autorità giudiziaria, anche in sede di omologazione, un controllo sulla fattibilità sia giuridica che economica del concordato. Al fine di individuare i limiti dei poteri di controllo del tribunale nel giudizio di omologazione, è, pertanto, opportuno fare riferimento ai più recenti approdi cui è giunta la Cassazione. A questo riguardo, le Sezioni unite [14] hanno da tempo chiarito che il tribunale ha sempre il potere-dovere di negare l’omologazione ogniqualvolta le [continua ..]

5. La contestazione della convenienza della proposta da parte dei creditori dissenzienti

L’unica deroga prevista dalla legge al principio per cui ogni valutazione sulla convenienza della proposta spetta ai creditori si ha in caso di contestazione da parte di un creditore dissenziente. Con disposizione pressoché identica a quella contenuta nell’art. 180, 4° comma, L. Fall., l’art. 112 CCI prevede che, «se un creditore dissenziente appartenente a una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale». La sola differenza tra la norma del Codice della crisi e quella della legge fallimentare è che, nella nuova disciplina, al fine di valutare la convenienza del trattamento riservato ai creditori dissenzienti, non si richiede più al tribunale di operare un confronto tra le modalità di soddisfazione previste dal piano e ogni alternativa in concreto praticabile, bensì – recependo un orientamento ormai consolidato – unicamente tra la soluzione concordataria approvata dalla maggioranza e l’ipotetico trattamento che il creditore avrebbe ricevuto nella liquidazione giudiziale. Con riguardo alla disciplina della legge fallimentare, prima che il 4° comma del­l’art. 180 L. Fall. venisse integrato D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134) attribuendo il diritto di contestazione della convenienza anche al 20% dei creditori dissenzienti nel concordato senza classi, parte della dottrina aveva ipotizzato che potesse riconoscersi tale possibilità anche al creditore dissenziente di classe consenziente o al singolo creditore dissenziente nel concordato senza classi, nella misura in cui venisse contestata la convenienza del concordato per l’intera massa dei creditori [17]. È stato però, in seguito, osservato che la più recente modifica normativa testimoniava la chiara volontà del legislatore di limitare la facoltà di contestazione ai soli casi tassativamente previsti e che una siffatta interpretazione non avrebbe compromesso il diritto di difesa. La privazione della facoltà di contestare la convenienza della proposta [continua ..]

6. Mancato raggiungimento delle maggioranze e diniego dell’omologazione

Si è detto, in principio, che, nella disciplina del CCI, non vi è l’espressa previsione di un provvedimento con cui si chiude la procedura di concordato in caso (i) di mancato raggiungimento delle maggioranze ovvero di mancata omologazione e (ii) in assenza di istanze di apertura della liquidazione giudiziale o in difetto dei presupposti di cui all’art. 121 CCI. Il meccanismo previsto dal codice, infatti, presenta una regolamentazione compiuta solo nel caso in cui, all’esito della votazione che respinge la proposta di concordato, vi siano le condizioni per l’apertura della liquidazione giudiziale: il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 2, 1° comma, lett. d) e lo stato di insolvenza (art. 121 CCI), nonché il ricorso di uno dei soggetti legittimati (art. 49, 1° e 2° comma, CCI). Se però non vi sono istanze di apertura della liquidazione giudiziale o, in presenza di queste, il debitore non si trova in stato di insolvenza – resta ferma nella nuova disciplina, la distinzione tra presupposti oggettivi per l’accesso al concordato preventivo («stato di crisi o di insolvenza»: art. 85 CCI) e per l’apertura della liquidazione giudiziale (il solo «stato di insolvenza»: art. 121 CCI) – il Codice non chiarisce quale sia il percorso che il tribunale deve seguire. Non è chiaro, peraltro, neppure cosa accada nel caso in cui sia accertato il compimento di atti in frode ovvero non autorizzati, oppure mancanza delle condizioni di ammissibilità ai sensi dell’art. 106 CCI. Anche in questa ipotesi è, infatti, previsto che il tribunale provveda ai sensi dell’art. 49, 2° comma, CCI, ma nulla si dispone per il caso in cui difettino i presupposti per l’apertura della liquidazione giudiziale. Nella disciplina della legge fallimentare, l’art. 179 prevede che, in caso di mancato raggiungimento delle maggioranze, il giudice delegato ne riferisca immediatamente al tribunale, che deve provvedere a norma dell’art. 162, 2° comma: cioè, sentire il debitore in camera di consiglio e, con decreto non soggetto a reclamo, dichiarare inammissibile la proposta di concordato; nonché, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli artt. 1 e 5, dichiarare (con separata sentenza) il fallimento del debitore. Manca, invece, anche nella legge [continua ..]

7. Il conflitto di interessi dei creditori e l’abuso del diritto di voto

La Relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 14/2019 offre ancora uno spunto per individuare un ulteriore possibile oggetto del giudizio di omologazione. Nella parte dedicata all’art. 109 CCI, essa evidenzia che assume «particolare rilievo … la previsione secondo la quale sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto di interessi, il cui accertamento è rimesso al giudice delegato prima ed al tribunale in sede di omologazione» (enfasi aggiunta). La regola cui si riferisce la Relazione, contenuta nel 5° comma della menzionata disposizione, recita letteralmente che «sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze … i creditori in conflitto d’interessi». La formulazione del precetto legislativo sembrerebbe, quindi, disporre che i creditori che si trovano in conflitto di interessi debbano essere preventivamente privati della possibilità di esercitare il voto sulla proposta di concordato [24]. Del resto, l’art. 107, 4° comma, CCI stabilisce che, almeno dieci giorni prima di quello in cui iniziano le operazioni di voto, ciascun creditore può sollevare contestazioni sui crediti concorrenti (nell’ambito delle quali è da ritenere che si possano fare rientrare non solo quelle sull’an e sul quantum debeatur, ma anche quelle sull’esistenza di conflitti che possano compromettere la validità del voto) e il successivo art. 108, 2° comma, CCI, prevede che «i creditori esclusi possono opporsi alla esclusione in sede di omologazione del concordato nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze». Come si è detto altrove [25], l’esclusione preventiva dall’esercizio del voto dei creditori “in conflitto di interessi” è certamente ammissibile e opportuna, oltre che nei casi “nominati” menzionati nell’art. 109, 5° comma, CCI («il coniuge o il convivente di fatto del debitore, ovvero la parte dell’unione civile con il debitore, i parenti e affini del debitore fino al quarto grado, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda di concordato”), [continua ..]

NOTE