L’articolo analizza il concordato in continuità aziendale, prendendo spunto dal panorama attuale per affrontare le soluzioni offerte dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, sia con riguardo alle fattispecie di continuità che con riguardo alla relativa disciplina. Particolare attenzione è dedicata al concordato con continuità indiretta (anche attuato mediante affitto d’azien­da), oggetto di un’analisi critica anche in relazione al giudizio di prevalenza, destinato a distinguere il concordato in continuità dal concordato liquidatorio. L’articolo tenta di offrire soluzioni interpretative in linea con il dichiarato (ma non pienamente attuato) favor del legislatore verso gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza che consentano di salvaguardare l’attività d’impresa.

SOMMARIO:

1. Premessa: la più recente giurisprudenza e l’intervento del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza - 2. Il concordato con continuità aziendale nell’art. 186-bis, L. Fall. - 3. Continuità indiretta e affitto d’azienda - 4. Il concordato in continuità nel nuovo Codice della crisi e dell’insol­venza - 4.1. I princìpi della legge delega e le disposizioni contenute nel Codice della crisi e dell’insolvenza - 4.2. La continuità diretta e indiretta; l’affitto dell’azienda - 4.3. La continuità e il mantenimento dei livelli occupazionali - 4.3.1. I dubbi di legittimità costituzionale della norma - 4.3.2. L’inadeguatezza della norma e le (prevedibili) difficoltà interpretative e applicative - 5. Il ripristino dell’equilibrio economico e finanziario - 6. Utilità e rischio nel concordato in continuità - 7. Il giudizio di prevalenza - NOTE

1. Premessa: la più recente giurisprudenza e l’intervento del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza

Fin dall’introduzione di un’apposita disciplina, ad opera del D.L. n. 83/2012, il concordato con continuità aziendale è stato al centro di un acceso dibattito, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza [1]. La legge delega per la riforma della crisi e dell’insolvenza (L. 19 ottobre 2017, n. 155) è intervenuta, fra l’altro, cercando di dettare le basi per risolverne alcuni degli aspetti più controversi. Il nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, “CCI”) in attuazione della legge delega, detta dal canto suo una disciplina che incide significativamente sul concordato in continuità aziendale. Riservando al seguito alcuni commenti più puntuali sulle disposizioni del CCI, appare comunque utile continuare a guardare (anche) alla disciplina attualmente vigente, stante la lunga vacatio prevista dall’art. 389, 1° comma, CCI, che fissa in 18 mesi il termine per l’entrata in vigore delle nuove disposizioni, salve alcune espressamente indicate al 2° e 3° comma del medesimo articolo [2], e stante altresì la disciplina transitoria dettata dall’art. 390 CCI. Ulteriori spunti a sostegno della perdurante necessità di confrontarsi con l’art. 186-bis, L. Fall., sono poi offerti dalla giurisprudenza e, in particolare, dalla importante sentenza della S.C. 19 novembre 2018, n. 29742, che ha preso posizione in ordine al perimetro di applicazione dell’art. 186-bis, affermando che tale norma ricomprende ogni ipotesi in cui vi sia continuazione nell’esercizio dell’attività, indipendentemente dal soggetto che la conduce, ivi inclusi i casi di affitto dell’azienda [3]. La nozione di continuità accolta dalla S.C. è infatti nel senso che essa sussista in ogni caso di prosecuzione nell’esercizio dell’azienda: “ciò su cui l’attenzione del legislatore ha mostrato di appuntarsi è la ‘azienda in esercizio’, indipendentemente dalla circostanza che essa sia condotta dal debitore, o da soggetti diversi” e dunque anche nel caso di affitto di azienda stipulato anteriormente al deposito della domanda [4]. Per tale via, la S.C. ha accolto la tesi che sembrava aver progressivamente avuto il sostegno della maggior parte della giurisprudenza di merito e della dottrina ma che, ancora [continua ..]

2. Il concordato con continuità aziendale nell’art. 186-bis, L. Fall.

Come accennato in apertura, l’art. 186-bis venne introdotto dal D.L. n. 83/2012, e fu da subito salutato con favore, dal momento che dava dignità legislativa ad una figura che, pur cominciando ad affacciarsi alla ribalta professionale ed accademica [7], rimaneva priva di una sua fisionomia, così da non consentire un’effettiva salvaguardia degli eventuali valori della continuità aziendale e da non impedire gli effetti negativi conseguenti all’accesso alla procedura di concordato; a questo proposito basti pensare, fra l’altro, ai problemi in ordine alla continuazione dei contratti, alla sorte dei contratti pubblici, alle possibilità di contrarre finanziamenti e di soddisfare debiti pregressi verso fornitori strategici [8]. Contemporaneamente, in giurisprudenza ed in dottrina, si cominciò a riflettere sulla portata della definizione, elaborando varie distinzioni e sottocategorie, al fine di includere ovvero escludere l’una o l’altra fattispecie dalla nozione di concordato in continuità [9]. Qualificare, o meno, un concordato in continuità aveva conseguenze rilevanti, quanto meno per i riflessi sul contenuto del piano concordatario e sul set documentale necessario per l’accesso alla procedura (art. 186-bis, 2° comma, lett. a) e b), come è ampiamente noto. La successiva ulteriore “miniriforma” portata dal D.L. n. 83/2015 ha finito – sia pure nell’ambito di un intervento per molti tratti privo di organicità e sovente contraddittorio – con l’accentuarne le peculiarità, scavando un solco profondo rispetto all’alternativo concordato “liquidatorio” [10]. Solco ancor più profondo è quello tracciato dalla riforma della crisi e dell’insolvenza, che guarda al concordato come ad una procedura preordinata essenzialmente alla prosecuzione dell’attività, disincentivandone l’utilizzo in funzione meramente liquidatoria [11]. L’intervento legislativo del 2015 ha avuto dunque l’effetto di rendere spesso determinante la qualificazione del concordato nell’una o nell’altra categoria, senza tuttavia precisarne i contorni con sufficiente chiarezza o, meglio, senza risolvere in modo esplicito i problemi interpretativi già emersi [12]. In attesa dell’entrata in vigore del nuovo CCI, allo stato [continua ..]

3. Continuità indiretta e affitto d’azienda

È noto che le maggiori incertezze si sono registrate con riguardo ai concordati con continuità “indiretta” o “oggettiva”, nei quali l’azienda in esercizio è trasferita a un oggetto diverso dall’imprenditore, con particolare riferimento alle ipotesi caratterizzate dalla presenza di un affitto dell’azienda, preesistente o meno rispetto al deposito della domanda di concordato (situazione, questa, che veniva in rilievo proprio nel caso deciso dalla S.C.). L’esperienza applicativa ha infatti mostrato maggiore uniformità di vedute nei soli casi di continuità “in senso stretto”, caratterizzati dalla prosecuzione dell’attivi­tà ad opera del debitore e nei quali il soddisfacimento dei creditori era previsto con i proventi generati dalla continuità diretta, ipotesi statisticamente non maggioritarie ed ex se incluse nell’art. 186-bis [15]. Con riguardo invece alle ipotesi nelle quali la continuità si realizza ad opera di un soggetto diverso dal debitore in concordato, esse sono testualmente contemplate dal 1° comma dell’art. 186-bis, che pone l’accento sul dato oggettivo della prosecuzione dell’attività e non su quello soggettivo del titolare dell’attività. Lo spirito di tale previsione è che l’attività possa di per sé consentire il mantenimento o l’emersione di valori (primi fra tutti avviamento, marchi, rete commerciale) che risulterebbero azzerati nel caso di cessazione dell’esercizio. In un simile contesto, correttamente, il legislatore ha optato per la neutralità del soggetto che può indifferentemente essere il medesimo imprenditore che prosegue ovvero altro che subentra. Il che, se vogliamo, risponde anche ad esigenze sostanziali che fanno parte della normale vita economica e che sono facilmente riscontrabili: generalmente i “mercati” sono indotti a dar più facilmente credito ad un nuovo imprenditore piuttosto che a colui il quale, a prescindere da qualsivoglia responsabilità, si è comunque trovato a condurre l’azienda in una situazione di crisi. Questo a maggior ragione quando la crisi sia il frutto di scelte gestorie errate, e ancor più quando sia determinata da atti di mala gestio. Del tutto irragionevole sarebbe stata dunque la scelta di limitare la [continua ..]

4. Il concordato in continuità nel nuovo Codice della crisi e dell’insol­venza

4.1. I princìpi della legge delega e le disposizioni contenute nel Codice della crisi e dell’insolvenza

Il CCI interviene profondamente sulla disciplina del concordato preventivo e, in particolare, su quella che dovrebbe esser la sua declinazione in funzione della continuità aziendale. Al riguardo, questi sono i principi essenziali fissati dalla legge delega [18]: a) il concordato preventivo ha prioritariamente natura di procedura volta alla salvaguardia della continuità aziendale, essendo ammissibili proposte “liquidatorie” solo in presenza di apporti esterni che aumentino in misura “apprezzabile” la soddisfazione dei creditori. In ogni caso, ai creditori chirografari deve essere assicurato il pagamento complessivo di almeno il 20% (art. 6, 1° comma, lett. a); b) la continuità aziendale può essere assicurata anche tramite un diverso imprenditore (art. 2, 1° comma, lett. g.); c) è possibile la contemporanea presenza di continuità e liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, a condizione che si possa concretamente ritenere che i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente con il ricavato della continuità (art. 6, 1° comma, lett. l), n. 2); d) rientrano nel concordato in continuità le ipotesi in cui vi sia l’affitto del­l’azienda, anche se stipulato anteriormente rispetto alla domanda di concordato (art. 6, 1° comma, lett. l), n. 3)[19]. L’art. 84, CCI distingue così la continuità diretta (in capo all’imprenditore) da quella indiretta, per tale intendendo quella in cui sia prevista la gestione dell’a­zienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di un soggetto diverso dal debitore, in forza di cessione, usufrutto, affitto (anche se stipulato anteriormente rispetto alla presentazione del ricorso purché in funzione della sua presentazione), conferimento in società ovvero a qualunque altro titolo. In tutti i casi: a) nel caso di continuità indiretta, il contratto o il diverso titolo attraverso il quale si attua il passaggio dell’azienda deve prevedere il mantenimento o la riassunzione di almeno la metà della media dei lavoratori in forza all’impresa nei due esercizi anteriori rispetto al momento del deposito del ricorso, per l’anno successivo al­l’omologazione (art. 84, 2° comma); b) il piano deve prevedere che l’attività di impresa, diretta o proseguita dal terzo, sia [continua ..]

4.2. La continuità diretta e indiretta; l’affitto dell’azienda

Sul piano delle fattispecie, l’art. 84, 2° comma conferma la nozione oggettiva di continuità, centrata sull’esercizio dell’attività indipendentemente dal soggetto che la esercita ed espressamente distinta in “diretta” o “indiretta” a seconda che vi sia identità nel soggetto che prosegua o riprenda l’esercizio dell’attività. Sempre l’art. 84, 2° comma rende esplicita, in conformità alla previsione contenuta nell’art. 6, 1° comma, lett. l), n. 3, della legge delega, la compatibilità della continuità con la presenza di un contratto di affitto stipulato anteriormente al deposito del piano. Peraltro, in tale caso è necessario che il contratto di affitto sia stato stipulato “in funzione” della presentazione del ricorso. Questa previsione, introdotta nel corso dell’iter di formazione del CCI [21], non è a mio avviso opportuna e finisce con l’introdurre una nuova area di incertezza, anche tenendo conto della lettura sistematica e complessiva delle previsioni in materia di continuità. È infatti prevedibile che si aprirà un nuovo dibattito circa la nozione di “funzionalità” dell’affitto alla presentazione del ricorso, e dunque in ordine ad un pa­rametro valutativo dai confini incerti [22]. Tanto sarebbe bastato, a mio avviso, per attrarre nell’area della continuità la massima parte delle fattispecie di affitto in grado di rispettare tali requisiti (e fermo quanto si dirà su di essi e sulla loro concreta portata), in quanto comunque ritenuti dal legislatore sufficienti a scongiurare il rischio che dietro l’affitto di azienda si celi in realtà un solo insieme di beni privi di idoneità alla produzione o allo scambio di beni o servizi [23]. Peraltro, non è neppure detto che la mancanza di funzionalità dell’affitto rispetto al concordato conduca per ciò solo ad escludere la qualificazione in termini di continuità indiretta, dal momento che potrebbero sussistere casi nei quali, nonostante un preesistente affitto “non funzionale”, il piano si rivela comunque in continuità aziendale. Così, ad esempio, è da ritenere in continuità quel concordato al quale l’impren­ditore dovesse far ricorso dopo aver concesso in [continua ..]

4.3. La continuità e il mantenimento dei livelli occupazionali

Come accennato in precedenza, l’art. 84, 1° comma, fissa una profonda distinzione fra continuità diretta e indiretta, introducendo, in quest’ultimo caso, l’ulteriore requisito del mantenimento (o della riassunzione) per almeno un anno successivo all’omologazione, della metà della media dei lavoratori dipendenti impiegati nei due esercizi anteriori rispetto al deposito del ricorso. Si tratta di un requisito generale, comunque necessario perché si possa parlare di “continuità indiretta” [29], indipendentemente dall’attualità di esercizio dell’azienda e dal giudizio di prevalenza previsto dal 3° comma, dal quale rimane evidentemente distinto. Ciò desta più di una perplessità, sia sul piano della legittimità che su quello del­l’opportunità.

4.3.1. I dubbi di legittimità costituzionale della norma

In primo luogo, la norma presta il fianco a forti dubbi di legittimità costituzionale per eccesso di delega [30], posto che la legge delega non sembrava autorizzare l’in­troduzione di un regime giuridico della continuità indiretta così differente, fin sul piano dei requisiti essenziali. Certo, talune differenze di disciplina sono inevitabili e costituiscono un adattamento alle peculiarità dell’uno o dell’altro genere tipologico, come è ad esempio per la previsione concernente il riequilibrio finanziario, di cui all’ultima parte del 2° comma. Il suddetto vincolo non appare tuttavia tale, dal momento che si traduce in un requisito essenziale affinché possa anche solo profilarsi un concordato in continuità indiretta. L’eccesso di delega appare ancor più evidente se si considera che, ove il concordato non soddisfi tale requisito, in nessun caso si potrà parlare di continuità indiretta, con ciò vanificando la norma contenuta nella legge delega secondo cui il legislatore delegato avrebbe dovuto includere in tale ambito anche le ipotesi in cui il piano preveda la liquidazione di beni non più funzionali, a condizione che “i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale”. Quale paradossale conseguenza si pensi così che un concordato che preveda di soddisfare i creditori unicamente grazie al ricavato della cessione dell’azienda in esercizio, senza alcun concorrente aspetto liquidatorio, ma al contempo senza soddisfare il requisito occupazionale, non avrebbe dignità di concordato in continuità indiretta. Non solo, ma la norma rischia di essere viziata anche per irragionevolezza se non per violazione del principio di eguaglianza [31]. Pur nella diversità di fattispecie, infatti, non si ravvisano ragioni per l’adozione di una disciplina che finisce con il premiare la continuità diretta, posto che (anche al netto di qualsiasi valutazione circa il comportamento del debitore e l’eventuale concorso nella causazione o nell’ag­gravamento della crisi): (i) l’impresa concordataria ha certamente più difficoltà di prosecuzione rispetto ad un terzo acquirente in bonis; (ii) proprio i lavoratori potrebbero essere più favorevoli a soluzioni che prevedano la cessione dell’azienda [continua ..]

4.3.2. L’inadeguatezza della norma e le (prevedibili) difficoltà interpretative e applicative

Al di là dei dubbi di costituzionalità, è poi la disciplina introdotta a non convincere. In primo luogo, l’art. 84, 2° comma, prevede che il mantenimento o il ripristino del livello occupazionale debba essere previsto dal “contratto o dal titolo” sul quale il trasferimento si fonda. La previsione desta qualche stupore, poiché tale “contratto o titolo” ben potrebbe formarsi – come normalmente è – in un momento successivo al deposito del piano e della proposta, ossia in un momento successivo a quello in cui il Tribunale è chiamato a valutare, fra l’altro, anche la eventuale sussistenza della continuità ai fini dell’ammissione alla procedura. Anzi, se si considera che la cessione a terzi prevede quasi inevitabilmente il preventivo esperimento di procedure competitive, prima o dopo l’omologazione, è evidente che al momento dell’ammissione alla procedura di concordato è del tutto incerta l’identità del terzo e altro non vi è se non una previsione di cessione del­l’azienda a terzi a determinate condizioni, fondata su manifestazioni di disponibilità, ovvero su offerte di acquisto, o anche solo sul valore stimato dell’azienda. Il mantenimento del livello minimo occupazionale viene dunque assunto fra i requisiti oggetto di valutazione in sede di ammissione alla procedura, ma non potrà che realizzarsi ed essere riscontrato in un momento diverso e successivo [33]. Ai fini del giudizio sulla continuità indiretta, in sede di ammissione non sembra potersi fare riferimento ad altro se non alla sussistenza di un piano fondato sul trasferimento del complesso aziendale nell’ambito del quale sia previsto il mantenimento del livello occupazionale richiesto. Diversamente, infatti, la previsione sulla continuità indiretta rischierebbe di perdere gran parte della propria valenza, divenendo inapplicabile nella larghissima parte dei casi. In secondo luogo, la norma non convince neppure con riguardo all’arco temporale assunto come parametro di confronto, dal momento che il criterio della “media degli ultimi due esercizi anteriori al deposito del ricorso” potrebbe essere – ed anzi normalmente è – falsata sia dalla maggiore capacità occupazionale che l’impresa poteva avere in precedenza (prima magari del [continua ..]

5. Il ripristino dell’equilibrio economico e finanziario

L’art. 84, CCI, esplicita poi che il piano deve consentire il ripristino dell’equili­brio economico e finanziario dell’impresa. Per quanto riguarda la continuità diretta, si tratta di un requisito precedentemente ritenuto implicito, non essendo ammissibili neppure ai sensi dell’art. 186-bis, L. Fall., concordati in continuità che non consentano il conseguimento di tale riequilibrio. Tanto ciò è vero che la giurisprudenza ha dichiarato l’inammissibilità di piani che al loro esito vedevano la società in una situazione di deficit patrimoniale rilevante ai sensi dell’art. 2447 [42]. Il che non vale a dire che l’impresa debba mostrare la capacità di riequilibrio anche a prescindere dagli interventi di terzi, come invece è stato talora affermato [43], dal momento che una simile prospettiva appare avulsa dal contesto normativo vigente e futuro. Questo sia nelle ipotesi di continuità diretta, nelle quali il riequilibrio può essere affidato a fisiologici interventi sul capitale da parte dei soci o di terzi [44], sia nelle ipotesi di continuità indiretta, nelle quali l’in­tervento di soggetti diversi è in re ipsa. Quanto alla continuità indiretta, l’applicazione della norma nei limiti della compatibilità, induce a ritenere che il piano non debba necessariamente prendere posizione, ma lo debba fare solo ove ciò sia, a quel momento, possibile. È infatti evidente che il piano potrebbe prevedere la cessione dell’azienda in esercizio senza indicazione del soggetto destinato a proseguire nell’attività. Anzi, la necessaria competitività disposta dal regime delle offerte concorrenti (dapprima contenuto nell’art. 163-bis, L. Fall. e ora) nell’art. 91, CCI, e delle vendite post omologazione ai sensi dell’art. 114, CCI, non consentono il più delle volte, di esprimere alcuna valutazione in ordine alle prospettive di riequilibrio affidate al terzo, dal momento che esse dipendono da troppe variabili oggettivamente non conoscibili al momento della redazione del piano (e neppure al momento della vendita, ove questa avvenga, come di consueto, dopo l’omologazione). La norma sembra dunque destinata ad avere un’applicazione residuale, ad esempio nel concordato con assuntore che, sfuggendo alle regole della [continua ..]

6. Utilità e rischio nel concordato in continuità

Sulla scorta di quanto fin qui detto, è da ritenere che le linee interpretative ed applicative della disciplina tuttora vigente non potranno discostarsi dalla pronuncia della S.C. ricordata in apertura e dai principi della riforma. Il ricordato dibattito in ordine alla continuità indiretta dovrebbe dunque dirsi definitivamente sopito per il periodo di vacatio e di perdurante applicazione dell’art. 186-bis, L. Fall. Questo anche con riferimento ad una ulteriore prospettiva, accolta da alcune interpretazioni offerte dalla giurisprudenza di merito che hanno ricostruito in senso parzialmente diverso la nozione di continuità, prendendo le mosse da alcune norme che ne dettano la disciplina. In particolare, in questa ottica si è argomentato nel tentativo di limitare la portata delle fattispecie previste dall’art. 186-bis, evidenziando come una componente ineliminabile sia costituita dalla partecipazione dei creditori al rischio della continuazione dell’attività. Seguendo tale linea interpretativa, solo i piani di concordato caratterizzati da una simile allocazione del rischio potrebbero essere inquadrati nell’ambito di applicazione dell’art. 186-bis [47]; del resto, si legge spesso che nel concordato in continuità i creditori partecipano al rischio dell’attività di impresa. Il che è certamente vero nel concordato che preveda la continuazione diretta dell’attività. Può esserlo o meno nei casi in cui vi sia continuità indiretta, dal momento che, ove sia prevista la cessione dell’azienda, il rischio di inadempimento da parte del terzo all’obbligo di pagare il prezzo non pare poi così diverso dalla normale alea di qualunque concordato, anche liquidatorio [48]. Si tratta dunque di chiarire la portata del concetto di “assunzione del rischio”, anche al fine di evitare possibili letture volte a svalutare la portata letterale delle disposizioni del nuovo CCI. In fin dei conti, l’assunzione del rischio da parte dei creditori non è un necessario elemento costitutivo della fattispecie ma, diversamente, è oggetto di norme che si pongono sul piano della disciplina da seguire nel caso in cui la fattispecie della continuità sia realizzata direttamente dal debitore, o comunque nei casi in cui in concreto vi sia detta assunzione [49]. Non bisogna dunque [continua ..]

7. Il giudizio di prevalenza

Passo così ad un altro aspetto che, come accennato in apertura, è stato sovente oggetto di attenzione in tutti i casi di concordati “misti”: il giudizio di prevalenza della componente della continuità. È noto che, accanto alle ipotesi della continuità indiretta, l’altra categoria che ha visto le maggiori incertezze interpretative è quella dei concordati c.d. “misti”, nei quali è prevista la cessione di attività non funzionali all’esercizio dell’azienda in concorso con una qualche forma di continuazione – diretta e indiretta – dell’attività d’impresa [60]. L’art. 186-bis chiarisce che la presenza di simili atti liquidatori non snatura il concordato in continuità; tuttavia, in tali casi è andata affermandosi la necessità di dar corso ad una valutazione circa la prevalenza della continuazione dell’attività rispetto alla componente meramente “liquidatoria”; prevalenza a sua volta distinta in “quantitativa” e “qualitativa” [61]. In particolare, lo stato dell’arte mostra essenzialmente due linee interpretative: a) la prima, secondo la quale la prevalenza avrebbe carattere esclusivamente quantitativo, traducendosi in un confronto aritmetico fra masse attive funzionali al soddisfacimento dei creditori: il concordato avrà natura di continuità o liquidatoria a seconda che dall’una o dall’altra massa si ricavi la maggior parte delle utilità destinate ai creditori[62]; b) la seconda, che rilevando l’insufficienza del mero dato quantitativo, afferma la necessità di tener conto anche dell’aspetto qualitativo, così da consentire l’ap­prezzamento di altre circostanze meritevoli di considerazione, quali il mantenimento dell’unità aziendale o dei posti di lavoro[63]. La prima interpretazione offre maggiore certezza ma può rivelarsi non soddisfacente in molti casi in cui vi sia comunque un’oggettiva prosecuzione di attività. La seconda tesi può non dare analoghe garanzie sul piano della certezza del diritto, ma consente certamente al giudice di apprezzare con più elasticità e duttilità le circostanze del caso concreto. Benché le valutazioni in ordine alla necessaria prevalenza, sul piano della disciplina ad [continua ..]

NOTE