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I concordati in un'economia finanziaria

Giuseppe Terranova, Professore emerito di Diritto commerciale nell'Università di Roma "La Sapienza"

Nelle economie finanziarie, tutte fondate sul credito e sui beni immateriali, il sistema della responsabilità patrimoniale, previsto dall’art. 2740 c.c. come strumento di tutela dei rapporti obbligatori, è entrato in crisi, perché la cessazione dell’attività d’impresa riduce quasi a zero il valore dei beni aziendali (compresi gli eventuali immobili), che, nelle procedure di liquidazione coatta (giudiziale o amministrativa) subiscono un mutamento di destinazione.

Questo banalissimo rilievo ha indotto a rivalutare il ruolo degli interventi sul passivo (come i concordati e i bail-in bancari) per superare le crisi d’impresa in un regime di continuità aziendale, che consente di salvaguardare i valori organizzativi. I nuovi strumenti d’intervento presentano, però, dei profili problematici, soprattutto nel campo dei concordati di gruppo e dei concordati nei quali sussistono classi di creditori postergati. La difficoltà principale è costituita dall’individuazione dei criteri di distribuzione della cosiddetta “plusvalenza da concordato”, prodotta dalla differenza tra il valore di liquidazione dei beni aziendali e il loro valore d’uso.

Nello scritto si spiega come, per affrontare i problemi posti dalle nuove procedure concordatarie, si debba passare da una prospettiva ancora imperniata sulla giustizia procedimentale, a un nuovo approccio, che si richiama ai principi della giustizia commutativa e distributiva.

PAROLE CHIAVE: concordato - economia finanziaria - responsabilità patrimoniale - consenso dei creditori - bail-in - cram-down - absolute priority rule - concordato di gruppo - creditori postergati - plusvalenza da concordato

In financial economies, founded on credit capital and intangibles, the system of general liability, provided by article 2740 Italian Civil Code as a protection in debtor-creditor relationships, is undergoing a crisis, as discontinuing a business reduces the value of the assets composing the ongoing concerns (including real estate) almost to zero, as, in the context of (judiciary and administrative) winding-up procedures, they suffer a change in their destination.

Such awareness leads to reconsider the measures affecting the liabilities’ side (such as restructurings and bank bail-ins) in order to solve business crises in a regime of ongoing concern, so allowing to safeguard the business organization. However, the new remedies show some problematic issues, especially in the area of both group restructurings and of restructurings with subordinated creditors’ classes. The main difficulty is the identification of the right criteria for distributing the “restructuring surplus”, resulting from the difference between the value of the business assets obtained by their li­quidation and the one obtained by their utilization.

In the essay it is explained that, in order to solve the problems arising from the new restructuring procedures, it is necessary to shift from a procedural justice perspective to a new approach, based on commutative and distributive justice.

Keywords: restructuring procedures, financial economies, general liability, winding-up procedures, bail-in, cram down, group restructuring, subordinates creditors classes, restructuring surplus, absolute priority rule.

 

Sommario:

1. Premesse - 2. Gli accordi con i creditori: profili strutturali - 3. Concordati per classi e giustizia commutativa - 4. Concordati di gruppo - 5. La destinazione della plusvalenza da concordato - 6. L’absolute priority rule - 7. I crediti postergati - 8. Il bail-in nelle imprese sottoposte a vigilanza prudenziale - 9. I profili funzionali dei concordati nella riforma - 10. Giustizia procedurale, commutativa, distributiva - NOTE


1. Premesse

Il passaggio da un’economia industriale a un’economia finanziaria ha profondamente modificato la configurazione dei rapporti obbligatori e dei loro strumenti di tutela. Il sistema imperniato sulla responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.) e sulla conseguente liquidazione forzata dei beni del debitore per soddisfare i creditori sta diventando sempre più inefficiente. Quando poi il patrimonio è costituito da un’azienda, le difficoltà si aggravano: sia perché molti cespiti hanno natura immateriale (marchi, brevetti, esclusive, avviamento, clientela, etc.) e sono sottoposti a un rapido deperimento, se l’impresa resta inattiva; sia perché persino i beni materiali e gli immobili, a causa del cambio di destinazione, richiedono costose trasformazioni e ristrutturazioni, che ne deprimono il valore di mercato. In queste condizioni, invece di passare attraverso la liquidazione dell’attivo, è sembrato preferibile intervenire sul passivo, cancellando alcune pretese e riducendone altre, in modo da far ritrovare all’impresa il necessario equilibrio patrimoniale economico e finanziario, per consentirle di continuare l’attività e adempiere con le proprie forze il passivo residuo. In tale ottica, i concordati non vengono più considerati come un beneficio graziosamente concesso ai commercianti onesti ma sfortunati; ma sono diventati, dapprima, uno strumento alternativo alla liquidazione atomistica dei beni del debitore (giacché consentivano di trasferire a un assuntore l’in­tero patrimonio responsabile dietro la determinazione di un prezzo à forfait, costituito dalla percentuale concordataria); poi, uno strumento di generale applicazione per superare la crisi con il minor danno per i creditori.

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2. Gli accordi con i creditori: profili strutturali

Il rimedio più semplice e più antico per superare un momento di crisi in un’attività economica è la sottoscrizione di un accordo con i creditori, per impedire che una situazione di difficoltà degeneri in insolvenza. Sul piano negoziale il debitore ha delle carte da giocare, che sono costituite dalla serietà dimostrata nella gestione degli affari pregressi, nonché, soprattutto, dalla prospettazione di un fallimento, con danni certi e irreversibili per tutti gli interessati. Le difficoltà per convincere i creditori sono, comunque, notevoli. In primo luogo, costoro devono fidarsi della parola di un soggetto, che è inadempiente nei loro confronti: si devono convincere che la situazione è senza sbocco e che non vi sono altri beni dei quali il debitore possa disporre. In secondo luogo, devono essere sicuri che le pretese degli altri creditori sono tutte genuine e che viene rispettata la par condicio, perché nessuno è disposto a concedere qualcosa di più, in termini di sacrifici, di quanto viene chiesto agli altri che si trovino nelle medesime condizioni. Di conseguenza, si deve essere sicuri che non vi siano altri creditori, ai quali l’accordo non possa essere opposto, in quanto non vi hanno aderito. Per superare questi ostacoli, si è pensato di far intervenire un giudice per valutare la fattibilità e la convenienza dell’accordo e renderlo, attraverso una procedura d’omologazione, opponibile a tutti i creditori concorsuali. Una volta imboccata questa strada, l’intervento del giudice ha consentito, inoltre, di superare eventuali dissensi immotivati, attraverso un’approvazione a maggioranza delle clausole concordatarie, resa possibile dal rilievo che tra i creditori chirografari, in fondo, esiste una comunione d’interessi, dovuta al fatto che il fallimento del debitore farebbe verosimilmente conseguire – a tutti – risultati ben peggiori delle percentuali concordatarie. Non si deve ritenere, tuttavia, che la soluzione sia ottimale. Innanzi tutto, la predetta comunione d’interessi è più formale che sostanziale, perché non si basa su un accordo, che renda comune la gestione della crisi (come accade, invece, nelle società), ma è il legislatore a imporre certi meccanismi di decisione collettiva, trascurando le pur rilevanti differenze che esistono tra le [continua ..]

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3. Concordati per classi e giustizia commutativa

Per superare le difficoltà individuate nel precedente paragrafo, le tecniche concordatarie si sono affinate, con la recezione dei concordati per classi. In queste procedure i creditori vengono suddivisi in più masse omogenee per posizioni giuridiche e interessi economici, in modo da consentire un’estensione del modello delle votazioni a maggioranza. Sul piano dei principi, le classi – sia pure votando, al loro interno, a maggioranza – dovrebbero essere tutte concordi nell’accettare la proposta di concordato, giacché il voto dei creditori trattati meglio non dovrebbe in alcun modo vincolare i destinatari d’offerte meno vantaggiose. Al riguardo, però, ogni ordinamento ha seguito un modello diverso, e il nostro si è attestato su posizioni notevolmente elastiche. Per un verso, la composizione delle classi non segue uno schema analitico (una classe per ogni singolo creditore dotato di prelazione su un determinato bene), ma consente d’accorpare varie categorie di creditori che solo approssimativamente si trovano nella stessa situazione giuridica ed economica. Per altro verso, si è previsto (in conformità con molti ordinamenti stranieri: il cram-down dell’ordinamento statunitense e l’Obstruktions-Verbot di quello tedesco) che il giudice possa superare il dissenso ingiustificato di singole classi, purché il concordato sia stato approvato dalla maggioranza delle stesse e dalla maggioranza dei creditori, calcolata in base all’ammontare delle loro pretese. Questo approccio desta molte perplessità, perché si presta a colpi di mano della sedicente maggioranza ai danni delle minoranze, o delle classi minoritarie. La dottrina e la giurisprudenza italiane hanno cercato di porvi rimedio con gli strumenti di controllo che, da anni, sono operativi nel campo dell’autonomia privata: rilevanza dei conflitti d’interessi nel voto, abuso di maggioranza, verifica della fattibilità giuridica dell’accordo, valutazione della causa in concreto, e via dicendo. Ci si deve rendere conto, tuttavia, che non può essere questa la strada da percorrere, perché, davanti alla complessità di accordi che coinvolgono un numero sempre più grande di creditori in posizioni differenziate, la soluzione non è quella di garantire la genuinità del consenso, bensì [continua ..]

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4. Concordati di gruppo

La tecnica dei concordati per classi doveva costituire un modello per la soluzione di un altro delicatissimo problema: le crisi di gruppo. Anche qui vi sono tante masse di creditori che hanno diritti diversi, giacché le loro pretese si rivolgono contro le varie società del gruppo, dotate di autonomi patrimoni responsabili; anche qui, però, se l’impresa economica è una sola (anche se multi-compartimentale), il piano di risanamento deve essere unitario e, quindi, deve essere portato all’esame e alla conseguente accettazione delle varie masse di creditori in un’unica sede (non fisica, ma procedimentale). Il legislatore, in un primo tempo, ha tardato a intervenire, soprattutto perché vi erano troppe pressioni ideologiche, che volevano portare all’abbattimento dei confini tra le masse patrimoniali delle singole società, per farle confluire in un unico attivo, sul quale tutti i creditori del gruppo si sarebbero soddisfatti in maniera paritaria. Tale soluzione, però, avrebbe portato a ignorare i progressi delle tecniche finanziarie, che si fondano proprio sulla differenziazione dei rischi e dei trattamenti economici da riservare ai vari partner contrattuali. Il nuovo Codice della crisi d’impresa ha finalmente sciolto questo nodo, ammettendo il concordato di gruppo nel rispetto delle autonomie patrimoniali dei vari soggetti giuridici. La procedura è unitaria, nel senso che l’approvazione degli accordi relativi alle singole società è, di norma, subordinato alla fattibilità complessiva del piano, e, quindi, all’accettazione globale del medesimo, con gli strumenti per superare il dissenso propri dei concordati per classi. Il trattamento delle masse passive deve tenere conto, però, della consistenza degli attivi di loro spettanza. Come spesso accade, tuttavia, superato un problema, se ne presenta subito un altro. Adesso ci si chiede, infatti, se il piano di concordato possa prevedere un travaso di risorse da una società a un’altra, nel senso che, dopo aver soddisfatto i creditori di una società nella misura pattuita (e, comunque, non inferiore alle percentuali ricavabili dalla liquidazione forzata del patrimonio responsabile), le residue risorse possano essere destinate a rendere fattibili gli accordi con le altre società del gruppo. Questo apparente paradosso (rispettare [continua ..]

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5. La destinazione della plusvalenza da concordato

Nei precedenti paragrafi ho più volte richiamato l’attenzione sul fatto che la liquidazione dell’attivo aziendale è molto dispendiosa: sia perché occorre organizzare appositi uffici (curatori, commissari, adiutori, consulenti, avvocati, etc.), che spesso sono incoraggiati a aprire contenziosi di notevoli dimensioni; sia perché i valori organizzativi deperiscono o si annullano, a causa della cessazione dell’attività d’im­presa; sia, infine, perché la liquidazione, in quanto tale, è costosa (perizie, pubblici incanti, eliminazione del contenzioso, etc.) e, soprattutto, spesso impone un mutamento di destinazione dei beni, che richiede degli interventi di ristrutturazione. Proprio per questo, le soluzioni concordatarie (o, comunque, gli interventi sul passivo) si lasciano preferire, in quanto generano una plusvalenza d’ingenti dimensioni. Il problema, allora, è capire a chi tocchi, e come debba essere distribuita, tale plusvalenza. Il primo quesito è d’agevole soluzione, giacché il concordato (anche se utilizza lo strumento del processo) è un affare, e i proventi dell’affare spettano ai soggetti che lo hanno concluso: nei casi ordinari viene divisa tra il debitore e i creditori, secondo proporzioni che vengono stabilite dall’andamento delle trattative; se interviene un assuntore, il debitore viene estromesso e il suo posto viene preso dal terzo che rileva l’attivo e paga la percentuale pattuita ai creditori. Il secondo quesito è legato solo in parte al primo, perché, se la plusvalenza da concordato resta acquisita ai predetti soggetti, non si pone alcun problema. Se viene distribuita in maniera non uniforme, l’attribuzione all’una o all’altra classe di creditori trova dei limiti nelle regole del concorso: dato che vi è un processo, il debitore non può liberamente disporre del proprio denaro; a parità di condizioni, non può trattare meglio un creditore piuttosto che un altro (deve essere garantita la par condicio); se i creditori appartengono a classi diverse, quelli privilegiati non possono essere trattati peggio dei chirografari, e questi ultimi non possono essere trattati peggio dei postergati. Nella maggior parte dei casi, questi problemi passano sotto silenzio: nessuno fa i conti in tasca al debitore o all’assuntore, per [continua ..]

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6. L’absolute priority rule

La materia è regolata dal secondo periodo del 2° comma dell’art. 160 L. Fall. (e in altre norme dello stesso tenore), ora trasfuso nel 6° comma dell’art. 85 e in altri articoli del Codice della crisi d’impresa, che testualmente recitano: “Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”. La disposizione (più volte ripetuta negli stessi termini dal legislatore) è ambigua: certamente proibisce d’attribuire ai creditori chirografari qualcosa in più – in termini di percentuale – rispetto a quanto tocca ai creditori privilegiati, o di far conseguire ai creditori postergati qualcosa in più dei creditori ordinari. Detto questo, però, si presta a due letture diverse: a) ci si può fermare a quanto or ora si è detto, sulla base di un’interpretazione letterale del testo della legge; oppure b) si può sviluppare il precetto, facendogli dire che i creditori postergati non possono ricevere neppure un euro, se i creditori chirografari non vengono integralmente soddisfatti; e che, nei concordati di gruppo – per lo stesso motivo – non sono ammessi travasi di risorse tra le società. Devo ammettere che la tesi rigorosa (che si richiama all’absolute priority rule del diritto statunitense) ha dalla sua un argomento di notevole efficacia retorica: se il concordato per classi deve imitare, nei risultati, la liquidazione fallimentare, sembrerebbe decisivo il fatto che i creditori postergati, in sede di riparto, possono ricevere qualcosa solo dopo che i chirografari siano stati integralmente soddisfatti; del pari, il curatore del fallimento della capogruppo non potrebbe attribuire delle risorse alle società controllate, se l’attivo non è sufficiente a soddisfare integralmente i creditori ammessi al passivo. Come ho detto, questi argomenti danno da pensare, ma, a mio avviso, non sono ben centrati. Ritorniamo ai problemi dei concordati di gruppo. È certamente vero che il curatore della capogruppo non può trasferire a titolo gratuito ad altri centri d’imputazione (anche se si tratta di società controllate al cento per cento) le risorse del soggetto giuridico affidato alle sue cure. Il divieto, però, non dipende dal principio dianzi ricordato, bensì dal fatto [continua ..]

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7. I crediti postergati

Il problema si pone in termini un po’ diversi con riferimento ai creditori postergati. In questo secondo caso, se – in presenza di una crisi conclamata, caratterizzata dall’insolvenza del debitore – fosse possibile espungere con un tratto di penna le loro pretese dal passivo, il sistema delle procedure concorsuali ne guadagnerebbe molto, in termini di snellezza ed efficacia. Del resto, questa classe di creditori non potrebbe lamentarsi del fatto che il concordato finirebbe col salvare – almeno in parte – i soci, mentre sacrificherebbe le pretese di soggetti che hanno apportato capitale di credito e non capitale di rischio. A tale obiezione sarebbe facile rispondere, infatti, che i soci – pur essendo prenditori d’ultima istanza in sede di concorso esecutivo – nel concordato possono far salva almeno in parte la loro quota di partecipazione, perché è la società a concludere l’affare, legittimandosi, così, a trattenere nel proprio patrimonio – con ovvi riflessi sul capitale sociale – una porzione della plusvalenza prodotta dall’aver scongiurato il fallimento. In altri termini, il patrimonio netto – se valutato nella prospettiva del going concern – potrebbe risultare, dopo la parziale esdebitazione prodotta dal concordato, ancora positivo. Detto questo, però, si deve anche riconoscere che: a) al momento, il nostro sistema non prevede la possibilità di cancellare in automatico – in caso d’insolvenza – i crediti postergati; b) questa misura dovrebbe essere verosimilmente accompagnata da un analogo potere d’intervento sulle partecipazioni sociali, in modo da favorire processi di fusione o d’apertura della compagine societaria a nuovi apporti di capitale; c) in mancanza di tali strumenti d’intervento, non si può trascurare il fatto che i crediti postergati sono pur sempre pretese concorsuali; d) sul piano equitativo, infine, può essere opportuno riconoscere al debitore un qualche margine di elasticità nei confronti della predetta categoria di creditori, soprattutto quando la postergazione non è imposta dalla legge (art. 2467 c.c.), ma discende da apposite clausole negoziali. Come si vede, il problema è delicato. Si profilano due alternative: a) o escludere i creditori postergati dal voto, facendo leva sull’argomento [continua ..]

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8. Il bail-in nelle imprese sottoposte a vigilanza prudenziale

Le tecniche d’intervento sul passivo dell’impresa presentano un margine di convenienza talmente elevato – rispetto alla liquidazione coattiva del patrimonio del debitore – da farsi preferire anche con riferimento a istituti che non hanno nulla a che vedere, almeno all’apparenza, con i concordati. Mi riferisco, in particolare, al bail-in, che viene utilizzato nel campo degli intermediari finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, al fine di superare la crisi facendo appello alle sole risorse interne dell’impresa. L’autorità di controllo procede direttamente a cancellare, in tutto o in parte, le partecipazioni dei soci, i crediti sottoposti a condizione, quelli postergati e le altre pretese concorsuali, secondo un ordine imposto dalle clausole contrattuali, dai principi del concorso e da un’apposita disciplina, in parte derogatoria rispetto a quella ordinaria. Questo tipo d’interventi può sembrare troppo brusco, perché i creditori non vengono consultati, ma subiscono gli effetti del provvedimento, senza poter scegliere, con il loro voto contrario, di far mettere l’impresa in liquidazione. Si deve considerare, tuttavia, che nel mondo delle aziende bancarie e finanziarie i rapporti con i creditori sono tanto complessi, e richiedono interventi così immediati, da non poter essere gestiti con strumenti fondati sul consenso, sia esso individuale o per classi. Le consultazioni (con i depositanti, gli assicurati, i fornitori e via dicendo) dovrebbero coinvolgere centinaia di migliaia, o addirittura milioni, di persone, e, quindi, non possono essere organizzate in poco tempo. Le differenze di posizioni sono così numerose, e i conflitti d’interessi così intricati, da non permettere di conseguire risultati affidabili. Per questo, si preferisce procedere – fin dove è possibile – d’impe­rio, prendendo atto delle perdite prodotte dalla crisi per distribuirle su varie classi di soggetti, tenendo conto d’alcune esigenze equitative (si pensi alla salvaguardia dei depositi bancari d’importo inferiore ai centomila euro), nonché del rango delle pretese in un ipotetico riparto. Le stesse imprese sono invitate a predisporre un piano d’interventi, da rendere esecutivo non appena si siano verificati gli eventi che giustificano l’addebito di alcune perdite a certe categorie di soggetti (soci, creditori [continua ..]

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9. I profili funzionali dei concordati nella riforma

Fin qui ci siamo occupati, in estrema sintesi, dei profili strutturali dei concordati, concentrando l’attenzione sulla ripartizione dei poteri tra i vari soggetti (debitore, creditori, giudice) che intervengono nell’approvazione della proposta. Adesso, mi permetto di dedicare poche righe ai profili funzionali della procedura, per come si sono evoluti dal codice di commercio fino al recente Codice della crisi d’impresa. Come si è visto, il concordato all’inizio aveva una funzione esdebitatoria. In un certo senso, influiva dall’esterno sul fallimento, giacché ne eliminava il presupposto oggettivo, costituito dallo stato d’insolvenza. Il debitore, liberato di una parte del pro-prio fardello, tornava ad essere in grado di pagare e, quindi, non era più necessario liquidare il suo patrimonio per soddisfare i creditori: tanto bastava a togliere di mezzo la procedura. Se i creditori – sia pure in base a una parziale rinuncia al credito – potevano essere pagati, non aveva senso sostituire il debitore nella gestione del patrimonio, vendere i suoi beni, esercitare le revocatorie e le altre azioni a tutela della massa. La situazione cambia, almeno in parte, con la legge fallimentare. Il legislatore del 1942, infatti, aveva espressamente previsto (art. 124, 2° comma, del testo originario) che nel concordato fallimentare si potessero cedere all’assuntore le revocatorie, purché fossero state già proposte dal curatore. Sul piano pratico questa misura era opportuna, perché consentiva di valorizzare delle risorse che andavano a beneficio della massa, senza contraddire al principio secondo il quale l’inefficacia dell’at­to non può essere fatta valere dal debitore. A ben guardare, però, questa scelta modificava profondamente le caratteristiche funzionali della procedura, giacché segnalava che l’assuntore era un avente causa del fallimento, e non del fallito, con la conseguenza che il concordato non mirava più a eliminare lo stato d’insolvenza del debitore, ma serviva a liquidare in un’unica soluzione e per un compenso forfetario (la percentuale promessa ai creditori) l’intero attivo della procedura. Ne seguiva, inoltre, che l’assuntore – proprio perché il suo intervento non mirava a liberare il fallito da tutti i debiti, in modo da eliminare lo stato d’insolvenza – non [continua ..]

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10. Giustizia procedurale, commutativa, distributiva

Lo studio del concordato (nelle sue varie forme) ha una valenza sistematica, sul piano della teoria generale del diritto, che supera la sua importanza pratica. Nei precedenti paragrafi si è toccato con mano, infatti, come i diritti patrimoniali si siano modificati a causa dell’evoluzione del sistema produttivo. In un’economia finanziaria i rapporti obbligatori si sono differenziati, sotto il profilo della tutela, soprattutto allo scopo d’adeguare le remunerazioni degli investimenti all’entità dei rischi assunti. In certe situazioni l’impresa ha bisogno di capitali ad alto rischio: per trovarli, deve promettere rendimenti elevati. Alcuni investitori possono accettare obbligazioni postergate o depennabili, purché la remunerazione sia congrua. La maggiore specializzazione dei rapporti ha generato, sul piano giuridico, una complessità che può essere governata solo attraverso una revisione generale del sistema. Il codice civile si preoccupa, soprattutto, d’assicurare la genuinità del consenso attraverso la disciplina della capacità d’agire, dei vizi della volontà negoziale, nonché dei poteri attribuiti dai vari tipi di rappresentanza. Il nuovo diritto societario ha puntato a rendere più trasparente (attraverso la regolazione dei conflitti d’interes­si e dei flussi informativi, l’articolazione dell’istruttoria e l’obbligo di motivare, in certi casi, la decisione assunta) il processo di formazione delle delibere collegiali. In entrambi i casi, la normativa s’informa ai principi della giustizia procedimentale, perché non interviene sul merito della decisione, che deve restare – nel campo dei rapporti patrimoniali – un appannaggio esclusivo dell’autonomia privata. Tale atteggiamento, del resto, è logico, perché, se si parte dal presupposto che i beni non hanno un valore intrinseco, ma vengono scambiati sulla base di prezzi liberamente formati sul mercato, l’unico tipo d’intervento concepibile è quello mirato a garantire la predetta regolarità dei processi decisionali. Come si è visto, nei concordati tale assioma viene platealmente smentito, perché il giudice, in presenza di determinati presupposti, è chiamato a valutare la “convenienza” dell’accordo, facendo riferimento ai [continua ..]

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NOTE

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