SOMMARIO:

1. Attuazione del piano ed esecuzione degli obblighi concordatari. - 2. L'esecuzione forzata del concordato e il 'nuovo' commissario giudiziale. - 3. L'amministratore giudiziario nominato per l’esecuzione del concordato delle società. - 4. Il superamento della 'barriera' tra la sfera patrimoniale e la sfera organizzativa della società in crisi. - 5. Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura. - 6. Profili patologici dell’esecuzione dei concordati 'riorganizzativi'. - 7. Conclusioni e proposte per il nuovo Codice della crisi. - NOTE

1. Attuazione del piano ed esecuzione degli obblighi concordatari.

Quello della “attuazione del piano” è un problema comune a tutte le soluzioni negoziali della crisi o dell’insolvenza (accordi di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi), che si collega direttamente al maggior grado di complessità che la vicenda realizzativa dei concordati e degli accordi con i creditori presenta rispetto alle precedenti esperienze[1]. Il “piano” prevede sovente il compimento di una serie di atti, delibere o operazioni, coinvolgenti anche soggetti terzi, che sono necessari a reperire la provvista o a modificare la struttura finanziaria o l’assetto proprietario dell’impresa, affinché questa sia in grado di rispettare effettivamente gli impegni assunti; oppure prevede, tramite interventi di riassetto aziendale e di rimodulazione dell’attività d’impresa, il conseguimento di determinati obiettivi economici intermedi, in vista dell’auspicato turnaround. In questo modo, viene ad assumere rilevanza giuridica quel processo di riorganizzazione dell’azienda o della società, finalizzato al riequilibrio economico, patrimoniale e finanziario, che corrisponde, appunto, al profilo della “fattibilità” o della “attuabilità” del piano e che costituisce l’obiettivo – e se si vuole l’essenza causale – dei concordati e degli accordi di ristrutturazione e di risanamento con “continuità” (diretta o indiretta). Conseguentemente, già nel diritto vigente della crisi d’impresa, la vicenda realizzativa dei concordati e degli accordi di risanamento con i creditori tende a svolgersi parallelamente su due “livelli”, quello dell’attuazione del piano di concordato (o di risanamento) e quello dell’esecuzione degli obblighi contrattuali o concordatari, con inevitabili complicazioni. Due livelli certo distinti e non coincidenti (è possibile, infatti, e di norma anche legittimo eseguire un concordato o un accordo di risanamento o di ristrutturazione con mezzi e risorse provenienti da fonti diverse da quelle “pianificate” in origine), ma funzionalmente collegati da una relazione di stretta “strumentalità”, da intendersi, appunto, nel senso di strumentalità rispetto all’oggetto dell’accordo o del concordato. Il piano [continua ..]

2. L'esecuzione forzata del concordato e il 'nuovo' commissario giudiziale.

Il fenomeno della “inattuabilità” del piano, a causa di sopravvenienze avverse o di fattori ostativi dipendenti dai terzi o della negligente o inadeguata attività del debitore, è venuto da tempo all’attenzione della dottrina e della prassi[4]. Queste indicano, appunto, per gli accordi di risanamento o di ristrutturazione dei debiti, in apposite clausole negoziali (covenants finanziari, recesso, condizioni e clausole risolutive ecc.) o negli ordinari rimedi alle patologie contrattuali (risoluzione per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità, inesigibilità degli obblighi, presupposizione, rettifica di condizioni squilibrate, doveri di rinegoziazione ecc.) la risposta appropriata alle diverse possibili fattispecie d’inattuazione (volontaria o involontaria, colpevole o incolpevole) degli impegni assunti dall’imprenditore. Orbene, mentre rispetto all’inadempimento (o al pericolo di inadempimento) dei negozi c.d. paraconcordatari si possono configurare soltanto reazioni e rimedi dissolutivi, perequativi o modificativi di ordine privatistico contrattuale, per il concordato preventivo, che è una procedura concorsuale vera e propria, la legge prevede, in seguito al decreto di omologazione (da cui dipendono gli effetti obbligatori, riorganizzativi ed esdebitativipropri dell’istituto, secondo l’art. 184 legge fall.), un sistema di reazioni e rimedi tipizzati completo e almeno tendenzialmente “chiuso”. Questo sistema, nella disciplina previgente, si esauriva – ferma ovviamente la responsabilità patrimoniale del debitore tornato in bonis o dell’assuntore per le obbligazioni concordatarie – nella risoluzione del concordato preventivo, propedeutica alla dichiarazione di fallimento “in consecuzione”. Essa dipende, com’è noto, dall’istanza dei creditori concordatari ed è soggetta a varie limitazioni temporali ed oggettive (art. 186 legge fall.); sebbene nella giurisprudenza recente si sia affermata la possibilità di dichiarare il fallimento del debitore concordatario inadempiente senza la previa risoluzione del concordato medesimo[5]. Con la novella del 2015, invece, l’art. 185 legge fall. predispone una serie di mezzi che mirano – si potrebbe dire – all’esecuzione [continua ..]

3. L'amministratore giudiziario nominato per l’esecuzione del concordato delle società.

Tuttavia, nell’ipotesi della ristrutturazione finanziaria e patrimoniale della società promossa da un terzo proponente, è prevista (anche) una diversa soluzione, ancora più invasiva, perché modifica stabilmente dall’internol’assetto organizzativo societario: quella, cioè, della nomina di un amministratore giudiziario dotato di poteri di convocazione dell’assemblea dei soci e di esercizio dei diritti di voto inerenti alle partecipazioni. Non è facile comprendere, a prima vista, il ruolo – sembrerebbe, specifico e potenziato rispetto a quello del commissario giudiziale, oltre che dedicato prioritariamente alla tutela del terzo soggetto proponente e richiedente – dell’amministratore giudiziario, che può essere nominato ai sensi dell’art. 185, comma 6, legge fall. (anch’esso, in sostanza, replicato dall’art. 118, comma 6, CCII) in sostituzione dell’organo amministrativo revocato dal tribunale per le gravi irregolarità correlate all’andamento della procedura e, in specie, all’esecuzione della proposta di concordato. La revoca e sostituzione degli amministratori sembra essere stata concepitaad instar del procedimento di “denunzia al tribunale” ex art. 2409 c.c. (che non si applica alle società in concordato, la cui gestione è sorvegliata dagli organi della procedura), ma qui è evidentemente mirata all’esecuzione forzata “in forma specifica” del concordato[10]. La spiegazione più convincente sembra quella di aver voluto conservare o, meglio, ripristinare – il che appare utile, in specie, nelle situazioni di conflittualità della società debitrice con i terzi proponenti o con gli organi della procedura o al suo interno (si pensi alle situazioni di stallo deliberativo o di conflitto “interorganico” o “endo-societario” o di possibile contrasto con lo stesso commissario giudiziale) – l’alterità e la dialettica tra gli organi della procedura e l’organo amministrativo della società in concordato; per quanto indubbiamente, nel caso in questione, esso sia emanazione dell’autorità giudiziaria, e in particolare del tribunale investito della stessa procedura. Si noti, peraltro, che l’art. 118, comma 6, CCII, nel replicare la formulazione [continua ..]

4. Il superamento della 'barriera' tra la sfera patrimoniale e la sfera organizzativa della società in crisi.

Occorre affrontare, a questo punto, nella prospettiva dell’esecuzione del concordato e dell’attuazione del relativo piano, il tema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura, che si interseca con quello del superamento della tradizionale barriera tra la sfera patrimoniale e quella organizzativa della società in crisi[15]. Il problema delle “interazioni” tra i portatori dei diversi interessi, titolari di funzioni private e pubbliche e autorità giudiziaria nelle ristrutturazioni concordatarie, può essere analizzato in una visuale più ampia, come già altrove precisato[16], almeno sotto tre profili: (A) quello dell’ordine e della scansione del processo riorganizzativo, in cui si coordinano – in vista del riequilibrio economico patrimoniale e finanziario della società e della ridefinizione dei rapporti con i creditori – le decisioni societarie e gli atti o provvedimenti dell’autorità giudiziaria o degli organi della procedura; (B) quello della distribuzione, connessione e interferenza tra i poteri dei soci, degli organi sociali, dei creditori della società, degli organi della procedura e dell’autorità giudiziaria, la cui spettanza o attivazione concorrono nella scelta, conformazione e attuazione della soluzione riorganizzativa; (C) quello della patologia formativa degli atti societari e degli organi della procedura, che possono intralciare l’iter o inficiare la validità e pregiudicare la riuscita della soluzione riorganizzativa. L’analisi di queste interazioni si deve svolgere sulla base di una disciplina concorsuale in corso di mutazione profonda e, per la parte “realizzata”, ancora priva di un vero collaudo pratico (si allude alle “proposte concorrenti” e alla “ricapitalizzazione forzosa” delle società) e, da un punto di vista assiologico, sulla concezione della società in crisi come bankruptcy asset e dei creditori sociali come “proprietari sostanziali” dell’impresa insolvente. Quest’ultima costituisce, infatti, la (se pur controversa) premessa teorica della tendenza normativa e interpretativa a trasferire al di fuori della società e dei suoi organi (ai creditori e, ove occorra, all’autorità giudiziaria o ai suoi ausiliari) i poteri necessari a riorganizzare la società e a [continua ..]

5. Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura.

Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura prospetta: (i) la necessità di distinguere, in via preliminare, tra le operazioni aventi effetto “sostanzialmente dispositivo” del patrimonio sociale, comprese le fusioni e le scissioni “non meramente modificative” (con incorporazione in o di società preesistenti) gli scorpori e gli altri fenomeni di circolazione dell’azienda, che comportano trasferimenti di ricchezza tra diversi centri soggettivi d’imputazione, e le operazioni riorganizzative “neutre” (per es., lo scorporo dell’azienda in newco partecipata totalitariamente, la trasformazione omogenea o la scissione proporzionale) miranti solo all’incremento o alla modifica strutturale del patrimonio, per effetto della conversione forzosa di crediti in quote di capitale o SFP, o al “trasferimento del controllo” della società; (ii) la necessità di considerare il momento realizzativo, e non soltanto deliberativo dell’operazione (e quindi, per l’aumento di capitale, la sottoscrizione delle azioni o quote, anche se condizionata, o, se del caso, la sua “esecuzione anticipata”, mediante prestiti e versamenti “in conto”); (iii) la relazione tra organi sociali e della procedura nel caso di previsione nel “piano” dell’operazione sul capitale o straordinaria e, quindi, di attuazione della stessa in corso di concordato (equivalendo l’ammissione al concordato all’implicita autorizzazione della delibera “condizionata”) o dopo l’omologazione (ponendosi su un piano puramente esecutivo); (iv) la necessità di una specifica autorizzazione ex artt. 161 o 167 legge fall. dell’operazione (cfr. art. 94 CCII), là dove avente effetti realmente “dispositivi” del patrimonio sociale, quando non ancora o non già “programmata” nel piano concordatario; (v) l’esecuzione forzosa del concordato preventivo omologato, il ruolo del commissario giudiziale e dell’amministratore giudiziario (che subentra in caso di revoca dell’organo gestorio). Il sistema dell’esecuzione del concordato preventivo è disegnato ormai in modo tale da consentire la “penetrazione” da parte degli organi della procedura [continua ..]

6. Profili patologici dell’esecuzione dei concordati 'riorganizzativi'.

I profili patologici dell’esecuzione dei concordati “riorganizzativi” sono, d’altronde, più che rilevanti, poiché: (i) la deliberazione riorganizzativa – con qualsiasi modalità assunta (id est, anche eterodeterminata) – potrebbe essere viziata e quindi suscettibile di invalidazione o di sospensione, e ciò refluire sulla “non fattibilità” del concordato (donde la sua revoca) ovvero sulla sua risolubilità (su richiesta dei creditori); (ii) l’operazione potrebbe subire un arresto, con conseguente blocco della riorganizzazione concordataria, a causa della mancata approvazione o dell’opposizione, rispettivamente, da parte dei soci dei creditori delle altre società partecipanti, minacciati dalla confusione o dal frazionamento del patrimonio sociale; (iii) i soci dovrebbero essere, in ogni caso, legittimati a impugnare le deliberazioni societarie, sia autonome (difatti, il loro interesse ad agire sussiste anche pendente condicione e si basa sullo stesso status socii), sia forzose (che, cioè, essi non hanno concorso ad approvare) o, comunque, ricevere una tutela specifica appropriata in sede concorsuale; (iv) i loro diritti risarcitori (quali portatori di azioni, quote e titoli partecipativi) pregiudicati dall’operazione societaria illegittima, tanto più se irreversibile, dovrebbero essere regolati da una apposita disciplina che si coordini con gli effetti del concordato (art. 184 legge fall.; art. 117 CCII), specie allorquando la società è destinata infine ad estinguersi; (v) non sarebbe ipotizzabile, né accettabile una compressione dei diritti dei soci paragonabile a quella (peraltro di dubbia legittimità) operata dall’art. 264 CCII per le società assoggettate alla liquidazione giudiziale, che dispone la proposizione col reclamo al giudice delegato contro gli atti e le omissioni del curatore (art. 133 CCII) dell’impugnazione delle delibere assembleari da esso adottate in virtù dei poteri attribuitigli col programma di liquidazione. I procedimenti di approvazione e omologazione del concordato preventivo andrebbero, quindi, ripensati profondamente per accogliere e proteggere le istanze (anche diverse da quelle dei creditori) sottese allo spostamento in capo a soggetti terzi o agli stessi organi [continua ..]

7. Conclusioni e proposte per il nuovo Codice della crisi.

In conclusione, sembra che gli aspetti problematici del “nuovo” concordato preventivo indotti dalle molteplici innovazioni apportate all’istituto con la novella del 2015, con la legge delega del 2017 e, da ultimo, con il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, siano ancora troppo numerosi e largamente irrisolti, perché si possa sperare in una loro realizzazione proficua. Non soltanto si registrano con perplessità l’irrigidimento dello strumento concordatario che deriva dalla meccanica dicotomia (continuità aziendale o liquidazione del patrimonio) dettata dall’art. 84 CCII sulle “finalità del concordato preventivo” e che contraddice alla sua “detipizzazione”, di cui resta peraltro traccia significativa nella norma sul contenuto del piano (art. 85, comma 3, lett. a) CCII), così come le previsioni inerenti al controllo preventivo sulla “fattibilità economica” del piano e alle condizioni di ammissibilità dei due tipi di concordato (si allude, per es., al requisito della soddisfazione prevalente dei creditori con il “ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta”; o alla necessità, se pure prevista dalla legge delega, di un “apporto di risorse esterne” nel concordato liquidatorio atto ad aumentare il soddisfacimento dei creditori chirografari, già predefinito legalmente nella sua soglia minima, rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale). Non soltanto desta preoccupazione la tendenza sempre più netta alla “fallimentarizzazione” del concordato (si allude all’introduzione, con la disciplina delle “offerte concorrenti”, di dinamiche liquidatorie proprie delle vendite forzate, che cozzano con la negozialità dello strumento, come pure alla cennata trasformazione del commissario giudiziale in un organo di gestione straordinario del patrimonio del debitore e in un interlocutore “naturale” del PM), che peraltro rischia di accentuare la “fuga” dal concordato preventivo, a favore degli accordi stragiudiziali, e la sua riduzione a extrema ratio, prima della procedura d’insolvenza, con esiti chiaramente controfunzionali e sistematicamente eccentrici. Anche l’attuazione forzosa del concordato preventivo, specialmente quando proposto da una [continua ..]

NOTE