Sommario:

1. La nuova disciplina della decorrenza del c.d. periodo sospetto dal tempo della domanda di dichiarazione del fallimento - 1.1. (Segue): antedatazione del c.d. periodo sospetto e prenotazione - 1.2. (Segue): le misure cautelari nel giudizio per la dichiarazione del fallimento (art. 15.8 L. Fall.) / apertura della liquidazione giudiziale (art. 54 c.c.i.i.) - 1.3. (Segue): le misure protettive (art. 54 c.c.i.i.). Le misure conseguenti alla sospensione e alla revoca della liquidazione giudiziale (art. 52; art. 53 c.c.i.i.) - 2. La retrodatazione dell’insolvenza per consecuzione di procedure concorsuali. L’insuccesso delle procedure di risanamento - 2.1. (Segue): alla ricerca di una definizione di «procedura concorsuale» - 2.2. (Segue): procedure concorsuali e non; insuccesso della procedura c.d. minore, consecuzione delle procedure e retrodatazione dell’inizio del c.d. periodo sospetto - 2.3. (Segue): sugli accordi di ristrutturazione dei debiti - 2.4. (Segue): evoluzione della crisi, consecuzione di procedure ed accertamento dell’insolvenza nel c.d. formante giurisprudenziale - 3. Composizione negoziata della crisi d’impresa e concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio - 3.1. (Segue): la composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa (art. 2 D.L. n. 118/2021; art. 12 c.c.i.i., testo novellato dal D.Lgs. 17 settembre 2022, n. 83); misure protettive (art. 6 D.L. n. 118/2021; art. 18 c.c.i.i., nuovo testo); conservazione degli effetti (art. 12 D.L. n. 118/2021; art. 24 c.c.i.i., nuovo testo) - 3.2. (Segue): d) il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 18 D.L. n. 118/2021). Il nomen iuris rinvia, per quanto non espressamente disposto, alla disciplina del concordato preventivo di diritto comune - 4. Consecuzione delle procedure concorsuali e «quadri di ristrutturazione preventiva» (nel diritto interno: «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza») - NOTE

1. La nuova disciplina della decorrenza del c.d. periodo sospetto dal tempo della domanda di dichiarazione del fallimento

Partiamo dall’inizio. Vi è un ambito di novità introdotte dal recente quadro normativo delle procedure concorsuali che non pare esaminabile settorialmente. Il legislatore si è prodotto in alcune novità in tema di azioni revocatorie, certamente senza brillare per organicità (anzi: mancando alcune occasioni), con il codice delle crisi d’impresa e dell’insolvenza – un codice da poco entrato in vigore e per questo ancora del tutto virtuale, alla data in cui scriviamo. A questo si aggiungono i nuovi istituti del D.L. n. 118/2021, conv. in L. n. 147/2021, destinati a soppiantare senza significativi scostamenti all’interno del codice novellato le originarie misure c.d. di pre-crisi. Il primo punto da aggredire, si diceva, riguarda la datazione dell’insolvenza e, quindi, la decorrenza del c.d. periodo sospetto, entro il quale atti dispositivi e pagamenti sono revocabili. Il riferimento scontato è alla parte [continua ..]

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1.1. (Segue): antedatazione del c.d. periodo sospetto e prenotazione

In primo luogo, in via del tutto traslata, dichiaratamente impropria ed atecnica, si potrebbe opinare che la domanda di apertura della procedura di liquidazione giudiziale «prenoti» le condizioni sostanziali d’esercizio della revocatoria: ovviamente, non si tratta di prenotazione nel senso proprio, che si attua con la trascrizione di una domanda giudiziale in materia immobiliare, per rendere inopponibili le trascrizioni di titoli successivi quando sia depositata e trascritta una sentenza che accolga quella domanda. Ma, in un senso più blando, si dirà che la domanda di liquidazione giudiziale anticipa ora un effetto sostanziale dell’accertamento dell’insolvenza. Risulta evidente che, in difetto di apertura della liquidazione giudiziale, l’azione non potrà essere esercitata; che nell’ipotesi di misura cautelare resa nel giudizio per l’apertura della procedura – di cui si dirà a breve – che [continua ..]

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1.2. (Segue): le misure cautelari nel giudizio per la dichiarazione del fallimento (art. 15.8 L. Fall.) / apertura della liquidazione giudiziale (art. 54 c.c.i.i.)

Tuttavia, il sistema di antedatazione trova al suo interno una tecnica di riequilibrio, consistente nelle misure cautelari e protettive. Nella legge fallimentare le misure cautelari o conservative non sono definite, ma espressamente dirette «a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento» e sono soggette a conferma o revoca con la sentenza di fallimento oppure con il decreto che rigetta la relativa domanda (art. 15, 8° comma, L. Fall.). Si è così plausibilmente opinato, anche sulla scorta di precedenti giurisprudenziali, che tra le misure cautelari o conservative volte a garantire la capienza del fallimento e/o la par condicio creditorum possa trovare spazio anche un’antedatazione del computo a ritroso del c.d. periodo sospetto rispetto alla data della sentenza di fallimento, sull’esempio di ciò che già si prevede nell’amministrazione straordinaria – l’art. 49 e l’art. 91 D.Lgs. 8 [continua ..]

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1.3. (Segue): le misure protettive (art. 54 c.c.i.i.). Le misure conseguenti alla sospensione e alla revoca della liquidazione giudiziale (art. 52; art. 53 c.c.i.i.)

Il nuovo legislatore ha incluso, nell’art. 54 c.c.i.i., anche le misure protettive (come definite in via generale dall’art 2, 1° comma, lett. p), c.c.i.i.) richieste dal debitore – il codice delle crisi avendo unificato il procedimento di accesso agli «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza» e alle procedure d’in­solvenza (art. 7 c.c.i.i.), sicché occorre leggere la disposizione anche nella prospettiva degli artt. 161 e 182-ter L. Fall. (e non soltanto dell’art. 15, 8° comma, L. Fall.). Tanto premesso, se le misure protettive interferiscano con la decorrenza del c.d. periodo sospetto, è materia che dovrà esaminarsi anche più avanti, in tema della continuità/consecuzione delle procedure; mentre in questa sede ci si deve limitare ad immaginare, da un lato, l’inidoneità a ritardare la decorrenza, ma anche, dal­l’altro, che alle condizioni di legge le [continua ..]

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2. La retrodatazione dell’insolvenza per consecuzione di procedure concorsuali. L’insuccesso delle procedure di risanamento

Come è noto, nel nostro ordinamento la decorrenza a ritroso del c.d. periodo sospetto è suscettibile di un’anticipazione, anche detta «principio di continuità/con­secuzione delle procedure concorsuali». Si tratta di una retrodatazione che incontra il suo fondamento in un fatto: a) La retrodatazione dell’insolvenza, o della crisi, che è confessata in iure dal debitore nella domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero di omologazione dell’accordo di ristrutturazione; b) L’insuccesso di una procedura concorsuale, di natura evidentemente – quindi – giudiziale. In altri termini, la procedura che segue costituisce sviluppo del mancato raggiungimento del risultato perseguito dalla precedente[9]. Nel nostro ordinamento il principio di consecuzione a lungo è stato una regola giurisprudenziale (e solo giurisprudenziale) [10]; solo in tempi relativamente recenti il diritto c.d. vivente [continua ..]

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2.1. (Segue): alla ricerca di una definizione di «procedura concorsuale»

Procedure concorsuali, nella nomenclatura del diritto fallimentare presente e futuro, sono intese come procedure giudiziarie che attuino un concorso di creditori: in linea con la giurisprudenza di Cassazione, si direbbe che siano tali quale che sia la modalità di partecipazione al concorso, purché aperta, quando non addirittura pubblica; quale che sia la rilevanza riconosciuta al consenso del singolo interessato nella partecipazione al concorso; quale che sia la modalità di valutazione giudiziale dei titoli di partecipazione al concorso; il punto centrale è che l’equilibrio generato dal concorso, che si costruisce attorno al principio dell’art. 2741 c.c., si impone al singolo partecipante prescindendo da un suo effettivo consenso. Il concorso è sempre preceduto (talora anche seguito) da una qualche forma di pubblicità ed è accompagnato da misure protettive [14]. All’opposto, sempre secondo la giurisprudenza di [continua ..]

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2.2. (Segue): procedure concorsuali e non; insuccesso della procedura c.d. minore, consecuzione delle procedure e retrodatazione dell’inizio del c.d. periodo sospetto

Ne consegue in primo luogo la necessità di individuare quali procedure concorsuali da cui può dipendere la retrodatazione del periodo sospetto nel sistema del codice delle crisi, dando per scontato che di consecuzione di procedure non abbia a parlarsi, quando la procedura c.d. minore abbia conseguito il suo scopo ed il fallimento/la liquidazione giudiziale siano stati evitati. Anzitutto, come detto, deve trattarsi di una «procedura concorsuale». Pur in assenza di definizione dal codice delle crisi, l’espressione evoca – nella sua nomenclatura – le «procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza» (liquidazione giudiziale; concordato preventivo). Per inciso, tra le suddette procedure di regolazione debbono astrattamente annoverarsi le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, benché estranee al sistema revocatorio e quindi al nostro discorso.

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2.3. (Segue): sugli accordi di ristrutturazione dei debiti

Ancora, tra le procedure concorsuali sono classificabili gli accordi di ristrutturazione attuando, conformemente all’orientamento maturato sotto la vigenza della legge fallimentare [16], un concorso di creditori ispirato al principio della par condicio Essi sono invero idonei ad imporre dilazioni, estensioni di effetti a creditori non consenzienti, prededuzioni per finanziamenti, etc.; possono avvalersi di misure di anticipazione del concorso di creditori, come ad es. blocchi di azioni esecutive, inefficacia di titoli di prelazione non autorizzati acquistati nei 90 giorni precedenti, etc. Anche gli accordi di ristrutturazione – purché non pervenuti «a buon fine» ed evoluti nel fallimento – a nostro cauto parere di chi scrive dovrebbero essere soggetti all’applicazione del principio di consecuzione delle procedure (e la conseguente regola di retrodatazione del giorno iniziale di computo a ritroso del periodo sospetto) [17], pur [continua ..]

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2.4. (Segue): evoluzione della crisi, consecuzione di procedure ed accertamento dell’insolvenza nel c.d. formante giurisprudenziale

Resta da rilevare un dato importante dal c.d. formante giurisprudenziale: (a) che l’insolvenza in quanto tale, vera o fittizia che sia, è un requisito suvvalente rispetto alla natura concorsuale delle procedure che si susseguono nel tempo. Ancora nel 2021 secondo la Cassazione se all’amministrazione controllata segua il fallimento – si tratta dunque di applicare un diritto antecedente alle riforme del 2005/2007 – vi è consecuzione di procedure e dunque antedatazione della decorrenza del c.d. periodo sospetto, per il configurarsi «del negativo sviluppo della condizione di temporanea difficoltà» [20]; (b) che la riforma del 2005/2007, con la conseguente introduzione dell’art. 69 bis L. Fall., ora rifluito dell’art. 170, 2° comma, c.c.i.i. (come sostituito dall’art. 20, 2° comma, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147), ha impresso una notevole svolta ordinamentale a favore del carattere fittizio [continua ..]

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3. Composizione negoziata della crisi d’impresa e concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio

Seguendo l’impostazione appena esposta, si possono raggiungere talune conclusioni anche su nuove procedure regolate da ultimo, che hanno anticipato le più recenti innovazioni del codice delle crisi (novellato). Abbiamo invero messo a fuoco due punti: 1) In punto di disciplina, la consecuzione è conseguenza esclusivamente della natura giudiziale e concorsuale della procedura; 2) In punto di fattispecie, si ha procedura concorsuale al ricorrere tutti i presupposti della convenzione linguistica della Cassazione. Senza l’introduzione di alcuna «procedura concorsuale» non si produce consecuzione tra procedure né, quindi, retrodatazione del periodo sospetto. Ebbene, anticipando le conclusioni, a) nel D.L. n. 118/2021, come poi nel corpus del nuovo Titolo II del codice delle crisi, come novellato dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, trovano spazio procedure amministrative non giudiziali, senza che la natura concorsuale possa legittimamente [continua ..]

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3.1. (Segue): la composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa (art. 2 D.L. n. 118/2021; art. 12 c.c.i.i., testo novellato dal D.Lgs. 17 settembre 2022, n. 83); misure protettive (art. 6 D.L. n. 118/2021; art. 18 c.c.i.i., nuovo testo); conservazione degli effetti (art. 12 D.L. n. 118/2021; art. 24 c.c.i.i., nuovo testo)

Da alcune disposizioni dedicate alla composizione negoziata risulta evidente che non ci si trova dinanzi ad una procedura (giudiziale) concorsuale, con conseguente esclusione dell’applicazione della consecuzione di procedure concorsuali con riferimento al sistema delle revocatorie. Il riferimento, in particolare, è: alla composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa (art. 2 D.L. n. 118/2021; art. 12 c.c.i.i., nuovo testo; alle misure protettive (art. 6 D.L. n. 118/2021; art. 18 c.c.i.i., nuovo testo); alla disciplina di conclusione delle trattative (art. 11 D.L. n. 118/2021; art. 23 c.c.i.i., nuovo testo); alla disciplina conservazione degli effetti (art. 12 D.L. n. 118/2021; art. 24 c.c.i.i., nuovo testo). (i) La composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa può legittimamente classificarsi come uno strumento negoziale e stragiudiziale di regolazione della crisi, affine ad es. agli accordi in esecuzione di piani [continua ..]

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3.2. (Segue): d) il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 18 D.L. n. 118/2021). Il nomen iuris rinvia, per quanto non espressamente disposto, alla disciplina del concordato preventivo di diritto comune

All’opposto, con riferimento al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 18 D.L. n. 118/2021; art. 25-sexies c.c.i.i., nuovo testo) tutto converge verso il concorso dei creditori e la consecuzione delle procedure. Diamo per scontato che questa procedura, pensata ancora una volta per evitare il fallimento / la liquidazione giudiziale al debitore insolvente che vi sia esposto, possa non approdare a buon fine, anche successivamente all’omologazione e pervenire alla risoluzione (l’art. 18 D.L. n. 118/2021, ult. comma, richiama, fra le altre disposizioni, l’art. 186 L. Fall.; l’art. 25-sexies, ult. comma, c.c.i.i., richiama, fra le altre disposizioni, significativamente l’art. 119 c.c.i.i.). In primo luogo, per quanto inaffidabile sia il criterio, un indizio di per sé non probante deve ritenersi l’avere imposto alla procedura il nomen iuris del «concordato». Nel dubbio, e senza ulteriori addentellati [continua ..]

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4. Consecuzione delle procedure concorsuali e «quadri di ristrutturazione preventiva» (nel diritto interno: «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza»)

Si è già esaminato come la consecuzione di procedure ne presupponga la natura giudiziale e, soprattutto, «concorsuale», nel senso dell’espressione fatto proprio della giurisprudenza di legittimità. Ed inoltre che, una volta operante, la consecuzione comporti una retrodatazione del c.d. periodo sospetto. Bisogna ora misurarsi, anche se dedicando pochi cenni, con la trasposizione della direttiva n. 2019/1023/UE, attuata per novellazione del codice delle crisi dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83. Quelli che secondo la nomenclatura della direttiva venivano denominati (per un probabile errore di traduzione) «quadri della ristrutturazione preventiva» prendono ora il nome, più vicino alla nostra tradizione, di «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza», definiti allora come «le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, [continua ..]

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NOTE

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