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Dichiarazione di fallimento in assenza di risoluzione del concordato preventivo?

Federica Innocenti (Ricercatore di Diritto Commerciale nell’Università di Perugia)

Il presente saggio analizza la questione riguardante la possibilità di dichiarare il fallimento del debitore in assenza di risoluzione del concordato preventivo, alla luce degli sviluppi del recente dibattito dottrinale e giurisprudenziale in materia.

L’indagine muove dalle modifiche apportate all’art. 186 L. Fall. dalle novelle del 2005-2007, in par­ticolare per quanto riguarda le restrizioni operate in punto di legittimazione attiva a chiedere la risoluzione (affidata ai soli creditori in caso di inadempimento di non scarsa importanza) e la caduta del previgente automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento; ciò ha provocato situazioni di impasse generate dall'inerzia dei creditori concordatari, essenzialmente legata a ragioni di carattere economico.

L’autore, dopo aver dato conto dell’orientamento maggioritario in giurisprudenza che ammette la possibilità di dichiarare il fallimento del debitore concordatario anche in assenza della preventiva risoluzione del concordato (c.d. “omisso medio”), pur comprendendo le ragioni poste a fondamento di siffatta lettura della legge fallimentare sottopone a vaglio critico tale impostazione, offrendo un tentativo di ricostruzione del sistema.

This paper analyses the issue regarding the possibility of declaring debtor’s bankruptcy in the absence of resolution of the “composition with creditors”, in the light of current doctrinal and jurisprudential debate.

The investigation examines the main changes to art. 186 L. Fall., introduced by the legislation reform of 2005-2007, in particular as regards the restrictions on legitimation to ask for the resolution (allo­wed only to creditors in the event of breach of contract) and the fall of the previous automatism bet­ween resolution of the “composition with creditors” and declaration of bankruptcy, which led to situations of impasse generated by the inertia of the creditors, motivated by economic reason.

The author, after having illustrated the prevailing case-law which admits the possibility of declaring debtor’s bankruptcy even in the absence of the action for resolution of the “composition with creditors”, while understanding the reasons in favour of the aforementioned case-law, subjecting this approach to critical scrutiny in order to offer an attempt to rebuild the system.

Sommario:

1. Premessa. L’attuale fisionomia dell’istituto della risoluzione nel concordato preventivo (art. 186 L. Fall.): principali questioni interpretative - 2. Il problema del fallimento senza la pronuncia di risoluzione del concordato preventivo (c.d. “omisso medio”) - 3. L’orientamento maggioritario in giurisprudenza - 4. Sugli effetti del concordato omologato: la posizione dei creditori anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato - 5. (Segue): la posizione dei creditori successivi - 6. Sulla necessità della previa risoluzione del concordato per la (successiva ed eventuale) dichiarazione di fallimento del debitore concordatario - NOTE


1. Premessa. L’attuale fisionomia dell’istituto della risoluzione nel concordato preventivo (art. 186 L. Fall.): principali questioni interpretative

Tra le vicende patologiche del concordato preventivo, la risoluzione ha assunto negli ultimi anni un rilievo centrale all’interno del dibattito dottrinale e giurispruden­ziale. Anzitutto vi è da dire che l’istituto, completamente novellato dalle riforme del 2005-2007 e recentemente inciso dalle novelle del 2012 e del 2015, è stato oggetto di pregnanti modifiche che, da un lato, hanno segnato il distacco (in punto di fattispecie e disciplina) dall’omologo istituto nel concordato fallimentare, dall’altro risultano coerenti sul piano sistematico con la mutata fisionomia del concordato preventivo, caratterizzato da una natura spiccatamente contrattualistica e dall’arretramento della tutela giudiziale a favore della centralità del ruolo e delle prerogative dei creditori, che emerge a più riprese nelle varie fasi della procedura [1]. Tale cambiamento di prospettiva si è tradotto sul piano normativo [continua ..]

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2. Il problema del fallimento senza la pronuncia di risoluzione del concordato preventivo (c.d. “omisso medio”)

Tutto ciò detto, occorre dar conto che l’intervento restrittivo operato dal legislatore in punto di legittimazione a proporre l’azione di risoluzione ha provocato delle distorsioni sul piano sostanziale, che hanno condotto al preoccupante dato di concordati omologati nei quali le obbligazioni concordatarie restano inadempiute (o co­munque non vengono onorate nei tempi stabiliti), ma che non vengono risolti per inerzia dei creditori concorsuali, gli unici soggetti che, a norma dell’art. 186 L. Fall., sono legittimati a chiedere la risoluzione [10] da cui l’eventuale e conseguente fallimento [11]. È peraltro noto che le ragioni dell’inerzia dei creditori sono essenzialmente legate a motivazioni di natura economica: sostenere dei costi per un’iniziativa giudiziaria presumibilmente improduttiva di reali effetti rispetto all’interesse del soddisfacimento, anche solo parziale, del credito è ritenuto [continua ..]

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3. L’orientamento maggioritario in giurisprudenza

Come già anticipato, si è andato consolidando un orientamento giurisprudenziale, autorevolmente avallato dalla Suprema Corte [18], secondo il quale, una volta omologato il concordato preventivo sarebbe possibile dichiarare il fallimento del debitore concordatario a prescindere da un previo provvedimento di risoluzione del concordato preventivo [19], una volta accertato lo stato d’insolvenza dell’impresa rispetto alla debitoria concordataria, quindi, nel caso in cui risulti, anche solo in termini pre­visionali, l’impossibilità di adempiere agli obblighi assunti dalla proposta concordataria e cristallizzati nel decreto di omologa [20]. Tale conclusione s’iscrive nel più ampio problema del riemergere dell’insolven­za nella fase esecutiva del concordato preventivo, nonostante la falcidia operata dall’omologazione (quindi rispetto alla debitoria concordataria riconosciuta dalla proposta di [continua ..]

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4. Sugli effetti del concordato omologato: la posizione dei creditori anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato

Nel tentativo di prendere una posizione sul tema, occorre anzitutto verificare se, alla luce della disciplina vigente del concordato preventivo, il sistema consenta di di­chiarare il fallimento del debitore successivamente all’omologa della proposta concordataria ed indipendentemente dalla pronuncia di risoluzione del concordato. Come emerge dalla lettura delle pronunce giurisprudenziali poc’anzi riportate, la questione si rivela connessa con la delicata materia, assai dibattuta, della protezione del patrimonio del debitore nel concordato preventivo, con particolare riguardo alla vexata quaestio se i limiti posti dall’art. 168 L. Fall. e destinati (perlomeno testual­mente) a venir meno con la sopravvenuta definitività del decreto di omologa [34] persistano, invece, anche nella fase successiva, sino a coprire l’intero arco temporale delle operazioni di esecuzione del piano concordatario [35]. La risposta a tale [continua ..]

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5. (Segue): la posizione dei creditori successivi

Non tutti i creditori sono però vincolati dall’art. 184 L. Fall.: trattasi dei creditori per causa posteriore alla domanda di pubblicazione del concordato, compresi quelli divenuti tali successivamente all’omologazione del concordato, quindi nel corso dell’esecuzione della procedura, le cui pretese sarebbero prededucibili in caso di successivo fallimento (art. 111, 2° comma, L. Fall.), in quanto crediti sorti “in occasione o in funzione” del concordato. Tali creditori non subiscono alcun effetto modificativo dei propri diritti, salvo quelli connessi al vincolo di destinazione che viene impresso ai beni di cui il piano concordatario prevede la cessione [56], per cui hanno diritto all’integrale soddisfazione delle loro ragioni creditorie [57]. Ebbene, in relazione a tali creditori viene sostenuto che, non valendo i vincoli di cui all’art. 184 L. Fall., non siano precluse azioni esecutive individuali e giudiziali per il [continua ..]

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6. Sulla necessità della previa risoluzione del concordato per la (successiva ed eventuale) dichiarazione di fallimento del debitore concordatario

La possibilità di dichiarare il fallimento del debitore concordatario in assenza di una preventiva risoluzione del concordato, presuppone inoltre un’indagine volta ad appurare se, nella legge fallimentare vigente, vi siano disposizioni che consentano, in assenza di una pronuncia di risoluzione del concordato, di dichiarare il fallimento del debitore “autonomamente” e non “in consecuzione”. Sul piano motivazionale appare infatti costante, nella giurisprudenza di legittimità e di merito, l’affermazione secondo la quale non vi sarebbe nessuna disposizione che, nell’attuale sistema della legge fallimentare, imponga la risoluzione del concordato preventivo quale presupposto per la declaratoria di fallimento [65]. Cosicché sarebbe percorribile un doppio binario, l’uno tracciato dalla norma di cui all’art. 186 L. Fall., l’altro da quella dell’art. 6 L. Fall. Al riguardo occorre anzitutto rilevare [continua ..]

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NOTE

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