L’articolo tratta dei profili procedimentali delle misure protettive e cautelari nella composizione negoziata della crisi, con riferimento all’esperienza giurisprudenziale formatasi in questi primi anni di applicazione. Il contributo mette in luce soprattutto le varie tipologie di misure applicabili, il rapporto tra misure cautelari e misure protettive, i presupposti per l’ottenimento delle stesse e il ruolo di valutazione affidato al giudice. Particolare attenzione viene riservata ai casi nei quali si è formato un contrasto giurisprudenziale.

SOMMARIO:

1. Inquadramento sistematico delle misure protettive e cautelari - 2. Misure protettive e cautelari (con particolare riferimento alla tipologia delle misure cautelari) - 3. Le misure cautelari in sostituzione delle misure protettive - 4. Il ricorso e gli adempimenti preliminari - 5. Il contraddittorio e il ruolo dell’esperto - 6. La valutazione giudiziale - NOTE

1. Inquadramento sistematico delle misure protettive e cautelari

La composizione negoziata della crisi è stata introdotta nel nostro ordinamento, in sostituzione della procedura di composizione assistita della crisi, mai entrata in vigore, con il d.l. n. 118/2021, convertito in l. n. 147/2021. Con tale intervento normativo il legislatore ha inteso offrire all’imprenditore in difficoltà, che si trovi in stato di crisi, di insolvenza, o anche solo in presenza di uno squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, uno strumento volto a favorire una gestione negoziale dell’indebitamento, mediante la stipulazione di accordi di natura privatistica con i creditori. Ratio dell’istituto è stimolare una «discovery tempestiva, anche in considerazione delle favorevoli ricadute sociali ed economiche che è possibile ottenere, per tal via, nel medio periodo» [1]. Il nuovo istituto, dunque, non è orientato necessariamente alla massimizzazione del livello di soddisfacimento dei creditori, quanto, attraverso quello che è stato definito un «cambio epocale di atteggiamento del debitore in difficoltà», alla minimizzazione dell’impatto della crisi (anche ma non esclusivamente sui creditori), in prospettiva macroeconomica, favorendo la crescita economica del Paese attraverso la selezione delle imprese migliori, il risanamento di quelle in difficoltà e la fuoriuscita dal mercato (solo) di quelle effettivamente incapaci di competere. Nell’ottica di favor per la prevenzione delle crisi, la composizione negoziata non comporta lo spossessamento del debitore, il quale conserva la gestione dell’impresa e la possibilità di compiere, se necessario, scelte anche rischiose che, pur incidendo nell’immediato sul valore aziendale o sulla garanzia patrimoniale dei creditori, risultino funzionali alla continuità dell’attività e, ove possibile, alla salvaguardia dell’occupazione. In tale ottica parte della dottrina, indagando la compatibilità della disciplina con obblighi derivanti dalla Direttiva UE n. 1023/2019, c.d. Direttiva Insolvency, ha ritenuto che la composizione negoziata si ponga «nell’area regolata dalla Direttiva, perché il procedimento è diretto certamente alla “agevolazione delle trattative sul piano di ristrutturazione preventiva” ai sensi del Capo 2» [2]. La qualificazione giuridica dell’istituto è stata a lungo [continua ..]

2. Misure protettive e cautelari (con particolare riferimento alla tipologia delle misure cautelari)

Nel sistema fallimentare previgente, le misure protettive operavano in modo automatico, applicandosi ex lege con l’avvio della procedura concordataria (anche “in bianco”). Con l’introduzione del Codice della Crisi d’Impresa [9] tale automatismo è venuto meno: la protezione patrimoniale non scatta più automaticamente, ma richiede l’attivazione di uno specifico procedimento, regolato dagli artt. 54 ss., applicabile a tutti i casi di domanda di accesso agli strumenti di risoluzione della crisi d’impresa (inclusa la liquidazione giudiziale). Per la sola composizione negoziale si applica un distinto corpo normativo, contenuto negli artt. 18 e 19 CCII, che consente pertanto di accedere a tali misure pur in assenza di un procedimento regolato dall’Autorità giudiziaria. L’art. 19 CCII, pur riprendendo, sin dalla rubrica, la formula originariamente contenuta all’art. 7, d.l. n. 118/2021, abrogata dal d.lgs. n. 83/2022, ha subito varie modifiche negli anni, da ultimo con il d.lgs. n. 136/2024 [10]. L’articolo si riferisce in termini unitari al «procedimento relativo alle misure protettive e cautelari», senza riflettere appieno la differente natura dei due strumenti, che presentano caratteristiche diverse, pur essendo entrambe finalizzate a garantire il buon esito della composizione negoziata. Sul piano procedurale, le misure protettive producono effetti fin dal momento della pubblicazione dell’istanza presso il Registro delle imprese, determinando una tutela immediata e automatica del patrimonio del debitore, salvo successiva conferma da parte del giudice, il quale è chiamato a verificare la ricorrenza dei presupposti normativi. Di segno opposto è, invece, la disciplina delle misure cautelari, la cui efficacia non consegue automaticamente alla mera proposizione dell’istanza, ma richiede un’espressa pronuncia giurisdizionale. Particolare rilievo assume il momento in cui l’istanza può essere validamente proposta. Ferma restando la legittimazione attiva esclusiva in capo al debitore, analogamente a quanto previsto per le misure protettive, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate circa la possibilità di presentare tale istanza contestualmente al deposito della richiesta di misure protettive o, alternativamente, anche in un momento successivo. Sul punto, si è ormai formato un orientamento [continua ..]

3. Le misure cautelari in sostituzione delle misure protettive

Un ulteriore profilo interpretativo, ancora controverso in giurisprudenza, riguarda la possibilità di disporre misure cautelari aventi contenuto coincidente con quello delle misure protettive, una volta decorso il termine massimo di efficacia di queste ultime. Secondo un primo orientamento, tale possibilità dovrebbe essere esclusa. Pur riconoscendo l’atipicità delle misure cautelari, si ritiene che esse trovino infatti un limite esterno nella disciplina delle misure protettive, rispetto alle quali non potrebbero sovrapporsi per contenuto ed effetti, al fine di evitare un’elusione del termine legale massimo previsto per queste ultime. In tale prospettiva, si è osservato che «il termine di durata legale di cui al citato comma 5 si presenta contratto rispetto alla durata complessiva massima della composizione negoziata, evidentemente in quanto la compromissione dei diritti individuali dei creditori non rinviene più un’adeguata giustificazione qualora sia trascorso un lasso temporale tale da risultare incompatibile con una prognosi di buon esito delle trattative» [30]. La tesi appare corroborata dalla Relazione illustrativa al d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136, nella quale è sottolineato il rigetto della proposta, avanzata dalle Commissioni Giustizia di Camera e Senato, volta a introdurre un’estensione automatica delle misure protettive per l’intera durata dello strumento di risanamento prescelto. Il legislatore ha, infatti, consapevolmente optato per una durata più contenuta rispetto a quella della composizione negoziata, conferendo alle misure protettive una funzione strumentale e temporalmente limitata, da attivarsi unicamente in presenza di specifiche e concrete esigenze. Di tal che una proroga surrettizia degli effetti delle misure protettive, attraverso il ricorso a misure cautelari, si porrebbe in contrasto con la ratio sottesa alla disciplina normativa. Tale ricostruzione ha trovato riscontro in giurisprudenza, dove si è rilevata l’esistenza di un rapporto di specialità tra i nuclei normativi delle misure protettive e delle misure cautelari, ritenendo le prime assoggettate ad una disciplina speciale, rispetto al «vasto (in quanto non tipizzato) mondo delle misure cautelari» [31]. Le misure, infatti, condividerebbero la funzione di agevolare il buon esito delle trattative ma l’evidenza del rapporto di [continua ..]

4. Il ricorso e gli adempimenti preliminari

Ai sensi dell’art. 18, comma 1, CCII l’imprenditore presenta l’istanza di applicazione delle misure protettive, che viene successivamente pubblicata, congiuntamente all’accettazione dell’esperto, nel registro delle imprese. Le misure producono efficacia a partire da quel momento, subordinatamente alla successiva conferma del Tribunale. In considerazione della delicatezza della fase antecedente la presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, durante la quale risulta imprescindibile il reperimento di documenti e risorse finanziarie, si è posto il quesito circa la possibilità di ottenere una tutela anticipata del patrimonio dell’imprenditore mediante la richiesta di misure protettive e cautelari in vista dell’avvio della composizione negoziata stessa [35]. Nonostante l’attrattività di tale soluzione, che potrebbe costituire un significativo incentivo all’utilizzo dello strumento, essa comporterebbe un elevato rischio di abuso. In assenza di disposizioni normative esplicite che la prevedano, tale possibilità deve pertanto ritenersi sostanzialmente esclusa. Il procedimento di conferma o modifica delle misure protettive si svolge secondo le forme previste dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. e prende avvio con il deposito del ricorso per chiedere la conferma o la modifica delle misure protettive – ovvero la concessione ex novo delle misure cautelari – per il quale è richiesto obbligatoriamente il patrocinio di un legale, come stabilito dall’art. 9, comma 2, CCII. Il ricorso deve essere presentato al tribunale competente ai sensi dell’art. 27 CCII, cioè al giudice del luogo in cui il debitore ha il centro principale dei propri interessi. In caso di incompetenza del tribunale adito, si ritiene che la domanda debba essere rigettata e che le misure protettive già pubblicate debbano essere revocate, secondo quanto previsto dall’art. 669-septies c.p.c. Non sarebbe invece applicabile, per analogia, il meccanismo della translatio iudicii disciplinato dall’art. 29 CCII, il quale resta circoscritto al procedimento di regolazione giudiziale della crisi e dell’insolvenza, ambito estraneo alla composizione negoziata [36]. Il comma 2 dell’art. 19 CCII dispone che, al momento del deposito, l’imprenditore debba allegare: una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata, [continua ..]

5. Il contraddittorio e il ruolo dell’esperto

All’esito delle verifiche preliminari di carattere formale, il giudice, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, provvede a fissare l’udienza mediante decreto. Il ricorso e il relativo decreto devono essere poi notificati, a cura del debitore, all’esperto, chiamato a rendere in sede di udienza il proprio parere in merito alle prospettive di risanamento, nonché alle ulteriori parti interessate. Il Codice attribuisce al giudice la facoltà di prescrivere delle specifiche forme di notificazione, ai sensi dell’art. 151 c.p.c., così consentendo anche soluzioni come la pubblicazione sul sito internet dell’impresa [47], ovvero anche la comunicazione ad indirizzo di posta elettronica non certificata di cui sia possibile verificare la titolarità in capo al destinatario [48]. Quanto ai destinatari della notifica, nulla quaestio per le misure cautelari, dovendo questi ultimi essere specificamente indicati al momento della presentazione dell’istanza [49]. Nel caso di conferma di misure protettive, invece, in considerazione della possibilità che le stesse producano effetti erga omnes, ipotizzare che tutti i creditori siano litisconsorti necessari comporterebbe un onere eccessivo in capo al debitore e una forte dilatazione dei tempi del processo, a causa dell’eventualità che il giudice, laddove ravvisi la mancata notifica nei confronti di uno dei creditori, debba disporre un rinvio dell’udienza per integrazione del contraddittorio [50]. Seppure una parte della dottrina abbia aderito a tale orientamento [51], la giurisprudenza ha, più recentemente, assunto una posizione meno rigorosa, ritenendo che, anche nel caso in cui la protezione venga invocata erga omnes, la notifica nei confronti di tutti i creditori non sia strettamente necessaria, potendosi considerare sufficiente informare solo i dieci creditori più rilevanti per ammontare (coerentemente con la previsione che impone il deposito, congiuntamente al ricorso, di un elenco dei dieci principali creditori per ammontare, con indicazione degli indirizzi PEC) [52], e gli eventuali creditori che abbiano promosso azioni esecutive o cautelari ovvero chiesto la liquidazione giudiziale della debitrice [53]. All’elenco dei litisconsorti necessari è stata ricondotta, in un orientamento giurisprudenziale, anche la categoria dei creditori muniti di titoli esecutivi [continua ..]

6. La valutazione giudiziale

All’esito dell’acquisizione delle suddette informazioni e della relativa istruttoria, il giudice sarà chiamato a svolgere le proprie valutazioni, tanto sotto il profilo formale quanto sotto quello sostanziale. A tal fine, potrà avvalersi del supporto di un consulente tecnico nominato ai sensi dell’art. 68 c.p.c. [60]. Tra i profili formali rientrano le verifiche, già precedentemente esaminate, relative alla competenza del giudice adito, alla legittimazione del soggetto istante [61] e al rispetto dei termini di presentazione del ricorso. Si esclude che il giudice possa essere chiamato a valutare il provvedimento con cui il segretario generale della camera di commercio dispone l’archiviazione della composizione negoziata, sulla base della relazione negativa dell’esperto. Un simile scrutinio attribuirebbe, infatti, al giudice un potere non previsto dalle norme, le quali elencano in modo tassativo i casi in cui è ammesso il suo intervento [62]. Esaurito il controllo formale, l’organo giudicante deve valutare la sussistenza dei requisiti sostanziali. Rispetto a tale valutazione, si sono alternati negli anni orientamenti giurisprudenziali più o meno rigorosi. Secondo una prima interpretazione, il vaglio di ammissibilità delle misure protettive dovrebbe concernere esclusivamente la disponibilità ad intavolare trattative da parte dei creditori, non essendo necessario vagliare l’effettiva probabilità che l’accordo sia raggiunto [63]. Tale orientamento è rimasto minoritario [64], in favore di interpretazioni comprensibilmente più rigorose che richiedono innanzitutto, quanto meno, la possibilità di risanamento dell’impresa o, comunque, la non manifesta implausibilità dello stesso [65]. Tale valutazione, tuttavia, è solo una componente della complessiva analisi che l’organo giudicante è tenuto a svolgere. Secondo un indirizzo interpretativo, il procedimento di conferma delle misure protettive assumerebbe natura cautelare, con la conseguente necessità di verificare la sussistenza dei presupposti tipici di tale ambito, vale a dire il fumus boni iuris e il periculum in mora [66]. Sotto il primo profilo, si dovrebbe valutare la funzionalità delle misure alla salvaguardia delle trattative, nell’ottica del raggiungimento del risanamento non [continua ..]

NOTE