Lo scritto intende approfondire il ruolo del comitato di sorveglianza nelle procedure di amministrazione straordinaria attraverso una ricostruzione storica e sistematica dei modelli normativi più prossimi in cui un tale organo è stato contemplato dal legislatore (e ciò anche in ragione del rinvio residuale alle norme sulla liquidazione coatta amministrativa contenuto nell’art. 36, d.lgs. n. 270/1999).

Su queste basi, si cerca di fornire risposta ad alcuni interrogativi che la dottrina ha espresso sulle funzioni del comitato di sorveglianza, distinguendo in particolare la fase c.d. “amministrativa” della procedura, in cui più intensi sono i profili d’interesse pubblico connessi all’esecuzione del programma secondo modelli normativamente tipizzati, dalla fase puramente liquidatoria, successiva al decreto che accerta la cessazione dell’esercizio dell’impresa, nella quale gli interessi tipicamente concorsuali, di soddisfazione del ceto creditorio, assumono invece preminenza.

La tesi proposta è che il comitato di sorveglianza sia un organo “di controllo” sull’andamento generale della procedura e sull’operato dei commissari straordinari e che a questi fini, specie nella fase amministrativa, esso partecipi – in via ancillare e strumentale – alla funzione di vigilanza attribuita apicalmente al Ministero, mentre nella fase liquidatoria sia chiamato in particolare a verificare che l’attività dell’or­gano commissariale sia diretta in via prioritaria a garantire la migliore soddisfazione dei creditori in concorso (in analogia a quanto fa il comitato dei creditori nella liquidazione giudiziale). Tale conclusione appare oggi avvalorata anche dal principio ricavabile dal nuovo comma 1-bis dell’art. 73.

SOMMARIO:

1. Il tema oggetto dell’indagine - 2. Inquadramento storico-sistematico. Gli organi di controllo nella liquidazione coatta amministrativa (nella disciplina generale e in quelle settoriali) - 3. Natura funzionale del potere esercitato dai commissari straordinari e suoi riflessi sul potere e sui compiti assegnati al comitato di sorveglianza. La fase di definizione e attuazione del programma - 4. Segue: la fase propriamente liquidatoria, successiva alla cessazione dell’esercizio dell’impresa (e valenza ricostruttiva del principio ricavabile dal nuovo comma 1-bis dell’art. 73, d.lgs. n. 270/1999) - 5. Riflessioni conclusive - NOTE

1. Il tema oggetto dell’indagine

Il ruolo del comitato di sorveglianza nelle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza non sembra aver attratto e catalizzato, in modo puntuale, la riflessione degli studiosi. Non sono certo molte le trattazioni specifiche in argomento [1] e anche negli studi dedicati in termini più generali alle procedure di amministrazione straordinaria il tema è oggetto, per solito, di scarne pagine e di attenzione minore. Non di meno, in dottrina è dato registrare diversità di vedute [2], anche su aspetti essenziali e qualificanti, relativi al ruolo e alle funzioni dell’organo all’interno della procedura. Secondo una prima impostazione, probabilmente maggioritaria, il comitato di sorveglianza è un organo avente rilievo secondario e poteri assai limitati, che si estrinsecano per lo più nell’adozione di pareri, obbligatori ma non vincolanti, che scarsa o nessuna incidenza finiscono per avere sull’effettiva gestione della procedura di amministrazione straordinaria, nei suoi momenti topici, nonché nell’indiriz­zare, nel merito, l’attività dei commissari straordinari. Appare rappresentativa, in questo senso, la posizione di Alessandro Nigro, secondo il quale la legge attribuisce al comitato di sorveglianza funzioni “essenzialmente, per non dire esclusivamente… consultive” [3]; e tuttavia, è lo stesso Autore ad aggiungere – a mio sommesso avviso correttamente – che all’organo di sorveglianza viene attribuita anche “una funzione di controllo sugli atti del commissario”. A tale riguardo, e anticipando una notazione che si approfondirà nel prosieguo, appare interessante evidenziare in primo luogo che tale affermazione viene fondata sull’art. 204 della legge fallimentare, disposizione riprodotta oggi nell’art. 305 del nuovo Codice in punto di definizione dei compiti del comitato di sorveglianza nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, assumendo che essa si applichi anche all’amministrazione straordinaria in virtù del rinvio residuale alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa contenuto nell’art. 36, d.lgs. n. 270/1999; e in secondo luogo che a tale funzione generale “di controllo” sarebbero da ricondurre i poteri di “ispezionare le scritture contabili e i documenti della [continua ..]

2. Inquadramento storico-sistematico. Gli organi di controllo nella liquidazione coatta amministrativa (nella disciplina generale e in quelle settoriali)

Mi sembra non revocabile in dubbio il fatto che, storicamente, la disciplina dell’amministrazione straordinaria (in particolare nella sua prima versione, introdotta come noto dalla c.d. legge Prodi nel 1979 [15], ma lo stesso vale, pur con qualche necessario distinguo, anche per quella odierna di cui al d.lgs. n. 270/1999, c.d. “Prodi-bis” [16]) sia stata concepita dal legislatore avendo a modello (sia pure per ricavarne un istituto alternativo nelle finalità) la liquidazione coatta amministrativa, a sua volta derivata da quella omonima prevista dalla legge bancaria del 1936-38 per la liquidazione delle imprese bancarie [17], le cui vicende di “crisi” (in questo caso non solo di tipo “economico” [18]) sono notoriamente permeate da un forte interesse pubblicistico [19], che non può essere adeguatamente tutelato ove l’attenzione si limiti al solo profilo relativo al concorso dei creditori sui beni [20]. L’idea di fondo era probabilmente che occorresse colmare quella che veniva ormai da più parti percepita come una lacuna dell’ordinamento [21] e introdurre una disciplina speciale per il risanamento e il recupero di grandi imprese in stato di insolvenza assumendo che la rilevante presenza di interessi pubblici [22], connessi in primo luogo alla conservazione della capacità produttiva e al mantenimento di un elevato numero di posti di lavoro [23], che tipicamente connota situazioni di crisi socialmente rilevanti, non consentisse di trattare la vicenda esclusivamente nella logica disgregatrice del patrimonio e dell’attività, in funzione della sola soddisfazione economica dei creditori in concorso, propria del fallimento [24]. Sul piano esegetico, una prima ed esplicita conferma di tale prossimità storica e concettuale dei modelli e materiali normativi utilizzati dal legislatore per delineare i contorni della nuova procedura si rinveniva del resto, eloquentemente, già nell’art. 1, comma 3, d.l. n. 26/1979 (di prima introduzione, in via d’urgenza, dell’istituto), in virtù del quale “la procedura … [di amministrazione straordinaria] è disciplinata, in quanto non diversamente stabilito con il presente decreto-legge, dagli articoli 197 e seguenti del regio decreto 6 marzo 1942, n. 267”: ossia dalle norme relative alla liquidazione coatta [continua ..]

3. Natura funzionale del potere esercitato dai commissari straordinari e suoi riflessi sul potere e sui compiti assegnati al comitato di sorveglianza. La fase di definizione e attuazione del programma

Un fenomeno (almeno per alcuni versi analogo) di continuazione del soggetto giuridico (la società ammessa a procedura) e di spossessamento [37] realizzato in questo caso tramite ablazione degli organi gestori (ai quali succedono i commissari straordinari, cui viene affidata la gestione dell’impresa [38] e peraltro con incisivi poteri, espressione in taluni casi di una posizione di supremazia [39]) e degli organi di controllo (con la nomina di un comitato di sorveglianza, in luogo del collegio sindacale e di ogni altro organismo interno deputato a tale finalità) si realizza anche nella procedura di amministrazione straordinaria [40]. E tuttavia occorre evidenziare che la nuova “gestione” commissariale dell’im­presa (dopo l’ammissione della stessa alla procedura, una volta accertata cioè la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico finanziario [41]), pur realizzandosi attraverso atti posti in essere jure privatorum [42], deve svolgersi non più (e non solo) per finalità meramente “economiche” (di massimizzazione dei profitti e/o del grado e della percentuale di soddisfazione dei creditori in concorso), essendo invero permeata da un obiettivo ulteriore [43] che è, evidentemente, d’interesse generale [44]. Sul piano operativo e gestionale tale interesse di rilievo anche pubblicistico si compendia e culmina, in particolare, nella messa a punto, da parte dei commissari, e nella successiva sottoposizione al Ministero, per “approvazione” [45], di un “programma” [46] che deve avere i contenuti tipici previsti dalla legge (v. artt. 27 e 54 ss.) [47] e che, almeno in questa peculiare fase della procedura (non a caso definita “amministrativa” per la maggiore consistenza degli interessi pubblici che la connota), dichiaratamente persegue lo scopo precipuo di salvaguardare l’impresa obiettivamente considerata e in particolare i suoi complessi produttivi, preservando al contempo, per quanto possibile, il maggior numero di posti di lavoro (come si desume dalle “norme cardine” di cui agli artt. 1 e 27) [48]. Il Ministro non è, peraltro, un semplice spettatore della redazione del programma: oltre ad aver “scelto” i commissari [49] in base alle specifiche competenze che reputi utili per gli obiettivi che [continua ..]

4. Segue: la fase propriamente liquidatoria, successiva alla cessazione dell’esercizio dell’impresa (e valenza ricostruttiva del principio ricavabile dal nuovo comma 1-bis dell’art. 73, d.lgs. n. 270/1999)

Se questo vale nella fase di esercizio dell’impresa e di esecuzione del programma, le cose cambiano, a mio avviso, nella fase puramente liquidatoria della procedura, ovvero dopo l’adozione del decreto del tribunale che, su richiesta dello stesso organo commissariale, dichiara “la cessazione dell’esercizio dell’impresa” (ex art. 73, comma 1). In questa seconda fase della procedura, infatti, gli interessi pubblici (tipicamente connessi alla salvaguardia dei complessi produttivi e alla conservazione dei posti di lavoro, onde minimizzare gli impatti economici dell’insolvenza in un territorio e su tutti gli stakeholders coinvolti nelle vicende di crisi con rilevanti ricadute sociali) tendono naturalmente ad attenuarsi, mentre correlativamente si espandono, diventando senz’altro preminenti, quelli tipicamente “concorsuali”, intesi cioè a massimizzare il grado di soddisfazione assicurata ai creditori ammessi al passivo in funzione dei risultati dell’attività prettamente “liquidatoria” [68]. In questo senso va letto in particolare il disposto del comma 3 del medesimo art. 73, in base al quale “a far data dal decreto previsto dal comma 1 [con cui il tribunale dichiara la cessazione dell’esercizio dell’impresa] l’amministrazione straordinaria è considerata, ad ogni effetto, come procedura concorsuale liquidatoria”. Ancor più perspicua e pregnante in questa direzione, anche sul piano ricostruttivo più generale, appare la previsione di cui al comma 1-bis del medesimo articolo, con la quale il legislatore – raccogliendo in tal modo un suggerimento formulato da attenta dottrina ormai quasi cinque lustri or sono [69] – ha stabilito che “con l’istanza di cui al comma 1, il commissario straordinario, previa autorizzazione ministeriale, chiede al tribunale la conversione dell’amministrazione straordinaria in liquidazione giudiziale”. Questa norma, introdotta dall’art. 4-bis, comma 1, lett. d, d.l. 18 gennaio 2024, n. 4, convertito con modificazioni dalla l. 15 marzo 2024, n. 28 e applicabile, ratione temporis, alle procedure di amministrazione straordinaria avviate dopo la sua entrata in vigore e a quelle che alla stessa data si trovino ancora nella fase di esecuzione del programma [70], prevede in definitiva che, esaurita la fase di esercizio dell’impresa, il [continua ..]

5. Riflessioni conclusive

Sulla scorta delle considerazioni sin qui articolate possono svolgersi alcune brevi riflessioni conclusive, anche al fine di cercare di fornire risposta ai quesiti formulati in premessa. Quanto alla natura degli interessi tutelati dal comitato di sorveglianza nelle varie fasi della procedura e (anche in connessione con questo specifico problema) all’analogia di ruoli e funzioni predicabile (o meno) con il comitato dei creditori nel fallimento e nella liquidazione giudiziale, sembra corretto affermare che (soprattutto) nella prima fase della procedura di amministrazione straordinaria, in cui più intensi ed evidenti sono i profili d’interesse generale sottesi alla gestione dell’insol­venza per finalità espressamente riconosciute di rilievo anche pubblicistico, il comitato di sorveglianza partecipa, in modo ancillare e strumentale, alla funzione di vigilanza attribuita apicalmente al Ministero, esercitando quella che potrebbe definirsi come vigilanza “di prossimità”, finalizzata a verificare non solo, in via generale, la legittimità e la correttezza formale dell’azione dell’organo commissariale, ma anche l’effettivo perseguimento degli interessi – in questa fase di immediata rilevanza pubblicistica – cui la procedura è preordinata (in primis, come detto, la continuazione dell’attività d’impresa obiettivamente considerata, con la salvaguardia dei complessi produttivi e la connessa tutela dei livelli occupazionali). In questo stadio dell’amministrazione straordinaria l’analogia con il comitato dei creditori non sembra dunque predicabile, sia “in positivo” che (per così dire) “in negativo”. In positivo perché qui il comitato di sorveglianza è organo “di controllo” in senso stretto, a tutela di un interesse che non coincide con quello dei creditori (e ad esso spesso anzi si oppone) avente consistenza anche pubblicistica ed essendo rimessa al comitato una funzione di vigilanza (di primo livello) sull’azione dell’organo commissariale, che è ancillare e strumentale rispetto a quella attribuita apicalmente al Ministero (la quale è evidentemente finalizzata alla tutela di interessi pubblici). In negativo nel senso che, a differenza di quanto è previsto per il comitato dei creditori nella liquidazione giudiziale, e salvo il caso [continua ..]

NOTE