Il lavoro si occupa della circolazione negli Stati che hanno recepito la Legge Modello UNCITRAL del 1997 sull’insolvenza transfrontaliera delle misure protettive e cautelari pronunciate in Italia a supporto di una composizione negoziata o di uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza. Il contributo muove da un breve inquadramento del regime previsto dalla Legge Modello la quale solo in senso figurato prevede il riconoscimento delle misure italiane, e consiste, piuttosto, nella pronuncia, da parte del giudice richiesto, di misure dal contenuto eventualmente corrispondente a quelle italiane; vengono poi approfonditi tre aspetti della disciplina: la possibilità di comprendere la composizione negoziata e gli strumenti nella nozione di “foreign insolvency proceedings” (presupposto del riconoscimento); la legittimazione attiva a domandare il “riconoscimento” delle misure italiane; l’individuazione delle misure concedibili ai sensi degli artt. 20 e 21 Legge Modello per effetto del riconoscimento il cui contenuto possa corrispondere a quello delle misure protettive e cautelari italiane.

SOMMARIO:

1. Premessa e programma - 2. Brevi cenni sul “riconoscimento” delle procedure straniere secondo la Legge Modello UNCITRAL sull’insolvenza transfrontaliera - 3. La protezione del “patrimonio estero” attraverso le misure previste dalla Legge Modello UNCITRAL: istruzioni per l’uso e principali problemi - 4. La definizione di “procedura d’insolvenza estera” - 5. La riconducibilità degli strumenti di regolazione della crisi e dell’in­solvenza e della composizione negoziata della crisi a tale definizione - 6. L’individuazione del “rappresentante della procedura” negli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza - 7. Gli effetti del riconoscimento: la “replica”, all’estero, delle misure di protezione italiane attraverso i rimedi “tipici” ... - 8. ... e i rimedi “atipici” - 9. Conclusioni - NOTE

1. Premessa e programma

La conservazione del valore dell’azienda durante una procedura o un percorso tesi alla risoluzione del dissesto economico di un’impresa è un elemento indispensabile di successo dell’iniziativa di risanamento. A tale obiettivo concorrono, tra le altre cose, le misure protettive e cautelari, disciplinate, nel CCII, dagli artt. 18-20 (nella composizione negoziata della crisi), 54-55 (negli strumenti di regolazione della crisi, nelle varie forme di liquidazione, e nelle procedure da sovraindebitamento). L’efficacia di tali misure dipende (seppur in maniera diversa tra le misure protettive “tipiche” da un lato, e le misure protettive “atipiche” e le misure cautelari, dall’altro [1]) da un provvedimento giudiziale, la cui efficacia si arresta a confini della Repubblica. Tuttavia, non sono affatto infrequenti i casi in cui parte dei beni dell’impresa si trovi fuori da quei confini, ovvero nei quali l’impresa svolga parte della sua attività extra moenia, dando vita a contratti disciplinati da una legge straniera, e a situazioni e rapporti nei quali la competenza giurisdizionale a decidere di eventuali controversie possa spettare a un’autorità giurisdizionale straniera, o ad arbitri con sede all’estero. Si tratta allora di comprendere come si possa conservare il valore di quei beni, e quello generato da quelle attività. Nel territorio dell’Unione europea (Danimarca esclusa) viene in soccorso il sistema di riconoscimento ed esecuzione agevolati dei provvedimenti dati dal giudice concorsuale italiano istituito dagli artt. 19 ss., Regolamento (UE) 2015/848. Delle misure di protezione del patrimonio si occupa, in particolare, l’art. 32, § 1, Reg., che tratta della circolazione degli effetti delle «decisioni riguardanti i provvedimenti conservativi presi successivamente alla domanda d’apertura di una procedura d’insolvenza o a questa collegati». Il riconoscimento e l’esecuzione sono agevolati, perché non necessitano di alcun procedimento di delibazione o di exequatur nello Stato membro di destinazione, e perché l’unico motivo che il creditore o il terzo colpiti dalla misura possono accampare per impedirli è la violazione dell’ordine pubblico dello Stato di destinazione (art. 33 Reg.). Inoltre, il riconoscimento ha come effetto quello di estendere gli effetti prodotti da tali [continua ..]

2. Brevi cenni sul “riconoscimento” delle procedure straniere secondo la Legge Modello UNCITRAL sull’insolvenza transfrontaliera

Il cuore della disciplina contenuta nella Legge Modello sta nelle disposizioni dedicate al “riconoscimento” delle procedure d’insolvenza straniere [9]. Nonostante il testo della Legge Modello si esprima esattamente nei termini appena riportati, è bene avvertire che il meccanismo da esso istituito non prevede affatto la delibazione o l’esecuzione dei provvedimenti pronunciati dal giudice concorsuale. Vi è sì un procedimento di “riconoscimento”, ma si tratta di un iter per mezzo del quale un “rappresentante” (representative) della “procedura d’insolvenza straniera” (foreign insolvency proceedings) domanda al giudice dello Stato di destinazione l’accerta­mento (o, più genericamente, il riscontro) delle condizioni di riconoscibilità della “procedura” (disciplinate in maniera uniforme dalla Legge Modello), e, per l’effet­to, la pronuncia di un provvedimento di riconoscimento, dal quale promanano due ordini di conseguenze, che si possono così etichettare: gli effetti in senso proprio (effects of recognition: art. 20), e i rimedi (relief: art. 21), alcuni dei quali, come vedremo, tipici, altri innominati. A dispetto del diverso nome, a ben vedere sia gli effetti che i rimedi altro non sono che misure messe a disposizione del representative per perseguire gli obiettivi della procedura straniera, tutte le volte che nello Stato di destinazione si trovino una parte della massa attiva, vi risieda una parte dei creditori, o, più in generale, vi si svolga una parte dell’attività economica dell’imprenditore. Una caratteristica saliente che accomuna queste misure sta nel fatto che la loro disciplina, al pari di quelle delle condizioni del riconoscimento, è in larghissima misura uniforme, e non muta né a seconda della disciplina concorsuale vigente nello Stato in cui pende la procedura d’insolvenza, né a seconda dello Stato di destinazione (salvo che per taluni aspetti circoscritti, per cui la Legge Modello rinvia alla legge nazionale di tale ultimo Stato). In ciò risiede una cifra caratteristica della Legge Modello, che la distingue nettamente dal Regolamento (UE) 2015/848: nel sistema retto da quest’ultimo, gli effetti del riconoscimento (benché uniformi in tutto il territorio dell’Unione) dipendono dalla lex fori concursus (e in minima parte da [continua ..]

3. La protezione del “patrimonio estero” attraverso le misure previste dalla Legge Modello UNCITRAL: istruzioni per l’uso e principali problemi

Non sarà sfuggito a chi legge come il sistema di “riconoscimento” istituito dalla Legge Modello presenti sorprendenti affinità con la disciplina della protezione del patrimonio contenuta nel CCII: si tratta, al postutto, di rivolgersi al giudice straniero onde ottenere una serie (appunto) di misure dirette a proteggere i beni del debitore siti oltreconfine da determinati pregiudizi. Certo, la portata delle misure contenute negli artt. 20 ss. della Legge Modello trascende la sola finalità di conservare l’impresa intatta nell’attesa che gli istituti volti alla ristrutturazione diano i risultati attesi, e persegue obiettivi di più ampio respiro, propri di qualunque procedura d’insolvenza, si tratti di procedure con finalità di risanamento o di liquidazione (ad esempio, realizzare lo spossessamento del debitore). Si può anche affermare che la Legge Modello contiene in nuce una disciplina generale dell’insolvenza, certo non completa, ma che ne copre, nondimeno, molti degli elementi chiave. Se si limita la visuale alle misure d’indole più marcatamente conservativa (gli “effetti” e, potenzialmente, i rimedi atipici), le analogie con le nostre misure protettive e cautelari risultano comunque piuttosto evidenti. Sicché, l’operatore italiano può pensare al riconoscimento secondo la Legge Modello come all’attivazione di misure di protezione del “patrimonio estero”, e al giudice del riconoscimento come a un comprimario del Tribunale italiano, una sorta di “giudice straniero della crisi”, investito di un ruolo attivo nella conduzione del segmento di percorso o procedura che tocca la realtà patrimoniale e imprenditoriale del debitore situata nel proprio foro [16]. Le differenze di regime sono comunque altrettanto evidenti, e non vanno sottaciute. Le misure della Legge Modello non hanno mai efficacia semi-automatica (come le nostre misure protettive tipiche), ma sono sempre disposte da un giudice (al pari delle misure protettive atipiche e cautelari), e prendono effetto dalla pronuncia del relativo provvedimento. Il vaglio che il giudice straniero è chiamato a compiere è più ampio, e investe l’esistenza dei requisiti per il riconoscimento (oltre che il rispetto dell’ordine pubblico), ma nella parte in cui si appunta sul bilanciamento tra i contrapposti interessi di chi [continua ..]

4. La definizione di “procedura d’insolvenza estera”

Come anticipato, l’art. 2 della Legge Modello esige che la procedura straniera che ambisce al riconoscimento sia «a collective judicial or administrative proceeding in a foreign State, including an interim proceeding, pursuant to a law relating to insolvency in which proceeding the assets and affairs of the debtor are subject to control or supervision by a foreign court, for the purpose of reorganization or liquidation». Occorre pertanto verificare se il mezzo prescelto dall’imprenditore per superare la crisi, e a puntello del quale abbia ottenuto la conferma o la pronuncia di misure protettive e cautelari, presenti gli elementi costitutivi di tale nozione. È bene insistere sul fatto che la nozione in questione è di conio UNCITRAL, e che pertanto sull’interpretazione delle sue componenti non pesano le categorie proprie né dell’ordinamento dello Stato di destinazione, né del diritto concorsuale italiano. Si tratta, per altro verso, di una nozione particolarmente elastica. La GEI chiarisce che la formulazione in così ampi termini è dovuta all’esigenza di tenere conto delle diversità, talora molto accentuate, esistenti tra gli ordinamenti concorsuali in vigore negli Stati aderenti alle Nazioni Unite, e di evitare che una definizione eccessivamente rigida di taluno di questi elementi porti inavvertitamente ad escludere dal campo di applicazione della Legge Modello determinate procedure esistenti [20]. Si tratta, in sostanza, di una nozione tesa quanto più possibile a registrare le caratteristiche essenziali delle procedure d’insolvenza esistenti, anziché a prescriverli (indirettamente, cioè sotto la “minaccia” del mancato riconoscimento). E benché, a differenza della Legge Modello, possegga una (sia pur blanda) valenza prescrittiva, può costituire un valido supporto nell’interpretazione della nozione la Legislative Guide, specialmente nella parte seconda, che si occupa di delineare i lineamenti essenziali di una procedura d’insolvenza (liquidatoria o di risanamento) rispondente a standard di efficacia generalmente riconosciuti. Non sembra errato, con una certa sicurezza, desumere che se la disciplina in vigore presso uno Stato realizzi una delle opzioni suggerite dalla Legislative Guide, allora quella procedura possegga una delle caratteristiche richieste dalla Legge Modello, e possa perciò [continua ..]

5. La riconducibilità degli strumenti di regolazione della crisi e dell’in­solvenza e della composizione negoziata della crisi a tale definizione

Fissati così i confini della definizione di foreign insolvency proceeding, occorre chiedersi se i principali istituti di gestione della crisi messi a disposizione dal CCII (segnatamente, la composizione negoziata, il concordato minore, e gli “strumenti”) vi possano rientrare, ed aspirare quindi al riconoscimento secondo la Legge Modello. Va detto subito che la casistica allo stato disponibile non è di grande ausilio: a chi scrive consta che le procedure italiane fin qui riconosciute sono state tutte concordati preventivi [37]. E come vedremo presto, i problemi definitori si pongono non tanto per il concordato preventivo, quanto per altri istituti, probabilmente mai trattati dalla casistica. Ad ogni modo, conviene concentrarsi sui tre elementi strutturali della definizione, dal momento che non sembra seriamente dubitabile la mancanza dei due caratteri funzionali (dissesto come presupposto, liquidazione o risanamento come obiettivo) [38]. Principiando dalla composizione negoziata, si deve anzitutto notare che essa, pur se costituisce un semplice “percorso”, e non una procedura [39], ben presenta i caratteri della administrative or judicial proceeding, come intesa dalla giurisprudenza americana. Si tratta infatti di uno “spazio protetto” in cui le trattative non sono certo cadenzate da formalità legislativamente prestabilite. La legge, tuttavia, si premura di disciplinare tanto l’ingresso in questo spazio (l’istanza e la nomina dell’esperto) quanto l’uscita da esso (l’archiviazione), oltre che, ovviamente, i momenti d’intervento giudiziale (le misure protettive e le autorizzazioni). In definitiva, benché non si possa certo discorrere di procedura secondo le nostre categorie consuete [40], vi sono momenti procedimentalizzati, e tanto parrebbe bastare perché il primo elemento della definizione dell’art. 2 sia presente. È presente anche la componente del controllo giudiziale sull’attività del debitore. Si è già detto come per la GEI il controllo possa estrinsecarsi in molti modi, e come con il requisito in parola non sia incompatibile la circostanza che il debitore mantenga le redini dell’impresa in costanza di procedura. Se ne potrebbe concludere che l’obbligo del debitore di informare l’esperto del compimento di atti di straordinaria amministrazione e, soprattutto, [continua ..]

6. L’individuazione del “rappresentante della procedura” negli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Ricondotti così composizione negoziata, concordato minore e strumenti alla definizione di insolvency proceeding, occorre individuare il soggetto legittimato a domandarne il “riconoscimento”. L’art. 17, § 1, lett. b richiede che l’istanza provenga dal “rappresentante della procedura”, un soggetto (persona fisica o ente) rispondente alla definizione contenuta nell’art. 2, lett. d. Il disposto di quest’ultimo definisce il rappresentante della procedura come «a person or body, including one appointed on an interim basis, authorized in a foreign proceeding to administer the reorganization or the liquidation of the debtor’s assets or affairs or to act as a representative of the foreign proceeding». Si tratta perciò, in primo luogo, del soggetto chiamato a prendere il posto del debitore nella gestione dell’impresa, a liquidare l’attivo e distribuire il ricavato (nelle procedure liquidatorie), ovvero di quello deputato ai compiti di sorveglianza sulla gestione dell’impresa nelle procedure di risanamento. Tuttavia, la definizione contempla anche la figura, inedita, del rappresentante ad hoc, nominato appositamente come emissario della procedura presso i giudici stranieri. Soprattutto, la GEI soggiunge che tale rappresentante può coincidere, se del caso, con il debitore non spossessato [55]. Anche quella del rappresentante è perciò una definizione estremamente elastica. In quanto tale, pone tuttavia un problema delicato, quando la procedura da riconoscere sia uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza di diritto italiano. Si tratta, cioè, di stabilire chi, tra il debitore non spossessato, e il commissario, sia il rappresentante. I casi italiani documentati (come detto, tutti riguardanti concordati) registrano entrambe le soluzioni. In due di essi [56], il riconoscimento è stato chiesto dal commissario giudiziale; in altri due, dal debitore medesimo [57]. Ipotizzando che entrambe le soluzioni siano corrette, si pone allora il problema (inedito) se sia plausibile la sussistenza, in capo ad ambedue i soggetti, una legittimazione disgiuntiva a domandare il riconoscimento. Gli indizi che sul punto sembra suggerire la Legge Modello non sono decisivi: da un lato sembra deporre per l’esistenza di un legittimato esclusivo, là dove declina costantemente il representative al singolare; [continua ..]

7. Gli effetti del riconoscimento: la “replica”, all’estero, delle misure di protezione italiane attraverso i rimedi “tipici” ...

Ottenuto il riconoscimento della procedura italiana, occorre domandarsi quali misure si possano ottenere dal giudice che ne ha decretato il riconoscimento, e se, in particolare, mediante un’adeguata combinazione di misure necessarie, eventuali tipiche ed eventuali atipiche, si possa ambire, in relazione a beni, rapporti e attività che presentano collegamenti con lo Stato di destinazione, a una protezione almeno equivalente, e se del caso anche più intensa, di quella offerta dalle misure protettive e cautelari italiane rispetto al patrimonio “domestico”. Immaginiamo che, per mezzo di una combinazione di misure protettive tipiche ed atipiche e cautelari l’imprenditore in trattative coi suoi creditori stia beneficiando delle seguenti forme di protezione: a) l’arresto di tutte le espropriazioni forzate sui suoi beni; b) l’arresto di tutte le espropriazioni forzate sui beni di terzi impiegati dal debitore nell’esercizio dell’impresa; c) l’arresto delle esecuzioni per consegna o rilascio di beni impiegati dal debitore nell’esercizio dell’impresa; d) il divieto di pronuncia di misure cautelari in relazione a beni propri e di terzi, ma impiegati nell’esercizio dell’impresa; e) la sospensione di processi di cognizione tendenti alla pronuncia di sentenze costitutive (esempio, alla risoluzione di contratti essenziali); f) il divieto di acquisizione di diritti di prelazione non concordati; g) l’inefficacia delle ipoteche iscritte nei novanta giorni precedenti la proposizione della domanda di accesso allo strumento; h) la sospensione dei poteri di autotutela negoziale dei creditori colpiti dalle misure; i) la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione; j) il divieto di pronuncia della sentenza di liquidazione giudiziale. A questo punto, il problema consiste nell’incasellare dette forme di protezione entro il catalogo dei rimedi offerti dagli artt. 20 e 21 della Legge Modello. Ancora una volta, il contenuto di detti rimedi è definito per mezzo di nozioni di conio UNCITRAL, che vanno perciò interpretate in maniera autonoma rispetto a concetti di diritto nazionali eventualmente assonanti. Valgono nuovamente le considerazioni fatte sopra: sui giudici degli Stati di destinazione vige il dovere di interpretare la Legge Modello tenendo in debita considerazione l’origine internazionale dello strumento e di perseguire l’obiettivo [continua ..]

8. ... e i rimedi “atipici”

Conviene allora, in chiusura, domandarsi se, e quali limiti si diano al possibile contenuto di tali rimedi. Non tanto dei rimedi “semitipici” (dell’art. 21, § 1, lett. e), i quali, come detto, dipendono dalla disciplina concorsuale locale, bensì i rimedi più propriamente atipici, evocati dalla formula d’apertura dell’art. 21, § 1 (“any appropriate relief, including...”). La domanda che occorre porsi è se le misure di cui il debitore stia beneficiando in virtù della lex fori concursus, che non siano inquadrabili tra “effetti” e “rimedi tipici” degli artt. 20 e 21, possano nondimeno ottenersi come rimedi atipici [69]. Il problema si pone, essenzialmente, in ordine alla dichiarazione d’inefficacia della costituzione di prelazioni reali a ridosso del riconoscimento della procedura; alla sospensione dei poteri di autotutela negoziale; ma anche alla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione (quando la società debitrice, con COMI o dipendenza in Italia, sia stata costituita nel Paese del riconoscimento, secondo il diritto societario locale) [70]. Il problema, se per mezzo della Legge Modello sia dato, in buona sostanza, di “importare” la lex fori concursus nello Stato del riconoscimento divide nettamente la giurisprudenza di alcuni Paesi, segnatamente quella statunitense e quella britannica. La GEI sembrerebbe individuare nella legge dello Stato del riconoscimento un limite al contenuto delle misure atipiche. Vi si legge, infatti [71], che «the types of relief listed in article 21, paragraph 1, are typical of the relief most frequently granted in insolvency proceedings; however, the list is not exhaustive and the court is not restricted unnecessarily in its ability to grant any type of relief that is available under the law of the enacting State and needed in the circumstances of the case». Detto altrimenti, benché sia ribadito che la lista di rimedi concedibili ai sensi dell’art. 21 non sia tassativa (come emerge dall’incipit della disposizione, più volte richiamato), sembra che la discrezionalità di cui i giudici dispongono nel dare un contenuto alle misure trovi, come orizzonte ultimo, la legge dello Stato di recepimento. E ancora [72]: «the proviso “under the law of this State” reflects the principle underlying the Model Law that [continua ..]

9. Conclusioni

In conclusione, anche senza la disposizione da ultimo citata, che potrebbe prendere posto nella Legge Modello, la protezione del patrimonio ottenibile nel nutrito gruppo di ordinamenti citati in apertura di questo scritto è pressoché equivalente a quella disponibile entro i confini italiani, a norma del CCII. Ciò rende possibile ribadire quanto osservato nei paragrafi precedenti con riguardo all’affinità tra la disciplina del riconoscimento contenuta nella Legge Modello, e quella delle misure di protezione del patrimonio approntata nel CCII: non solo si assomigliano i meccanismi tramite i quali funzionano l’uno e le altre, specialmente per quanto concerne il ruolo del giudice, ma anche il contenuto dei rimedi ottenibili secondo l’una e l’altra disciplina è in larga misura analogo. Il che, al netto delle numerose (e spesso vistose) variazioni che nel recepimento e nell’interpretazione della Legge Modello spesso si registrano da ordinamento a ordinamento, può, in qualche misura, agevolare l’operatore italiano che abbia necessità di servirsene; quanto meno, facendo percepire quella disciplina più “familiare” di quanto non appaia a un primo sguardo. Queste somiglianze potrebbero riuscire rassicuranti anche per i nostri giudici, nel caso si optasse, in prospettiva, di trarre spunto dal testo UNCITRAL per realizzare un’attesa riforma della disciplina italiana del riconoscimento di procedure d’insolvenza estere [82].

NOTE