L’amministrazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese insolventi costituisce un tratto particolare che differenzia l’ordinamento concorsuale italiano da quello di altri Paesi membri dell’Unione europea. Il lavoro indaga i rapporti correnti tra le procedure “conservative” previste oggi – in via ordinaria e per tutte le tipologie di imprese, anche in recepimento delle norme unionali – dal nuovo Codice della crisi e le procedure di amministrazione straordinaria riservate alle imprese grandi o grandissime (nonché a quelle che esercitano un servizio pubblico essenziale o gestiscono complessi industriali di rilievo strategico nazionale), interrogandosi sulla collocazione sistematica di tale istituto nel contesto del nuovo ordinamento concorsuale riformato ed evidenziando, al contempo, alcuni profili di possibile riforma della disciplina che ne risulta, anche alla luce dei vincoli derivanti dal diritto euro-unitario.

SOMMARIO:

1. Il tema oggetto dell’indagine - 2. Il mutato rapporto tra amministrazione straordinaria e disciplina concorsuale comune - 3. L’applicabilità delle procedure conservative previste nel nuovo Codice alle imprese assoggettabili all’amministrazione straordinaria - 4. … e l’opportunità di introdurre norme di coordinamento, a tutela degli interessi pubblici sottesi - 5. Il principio di “esclusività” dell’amministrazione straordinaria e quello di “gradualità”. La gestione dell’impresa nella procedura: Debtor In Possession vs. spossessamento - 6. La disciplina dell’amministrazione straordinaria dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice. Le norme transitorie e le questioni di diritto intertemporale - 7. Le norme di rinvio nella disciplina dell’amministrazione straordinaria al Codice e alla legge fallimentare. Ipotesi ricostruttive e possibili tesi interpretative - 8. La soluzione suggerita e la necessaria verifica di coerenza e compatibilità dei risultati raggiunti - 9. Conclusioni: la conservazione delle imprese in crisi e insolventi tra strumenti codicistici e amministrazione straordinaria (con qualche ipotesi di lavoro, anche in vista di un possibile intervento di riforma) - NOTE

1. Il tema oggetto dell’indagine

Come si rilevava in una versione preliminare di questo studio [1], il punto di avvio di queste riflessioni è in un dato, che si offre – sul piano fattuale e normativo – all’interprete: nel nuovo ordinamento della crisi [2] d’impresa, profondamente riformato (rispetto alla previgente legge fallimentare anche) sulla spinta di princìpi e direttive unionali [3], il Codice che ne rappresenta il fulcro, anche dopo i vari “correttivi” [4], non ha in sostanza toccato le procedure di amministrazione straordinaria accessibili alle grandi e grandissime imprese insolventi, che sono rimaste assoggettate, pressoché interamente, alla previgente disciplina (la quale risulta solo lievemente modificata e integrata con disposizioni di dettaglio, per lo più per esigenze contingenti connesse ad alcune vicende di crisi di particolare rilievo per la natura non solo privatistica degli interessi coinvolti). Pertanto, l’intelaiatura normativa delle “due” procedure-base di amministrazione straordinaria – quella “comune”, regolata dalla c.d. Prodi-bis [5], e quella “speciale”, disciplinata dalla c.d. legge Marzano [6], nelle quali convivono, pur con diversa intensità e peso [7], competenze giudiziali e competenze amministrative di tipo governativo – è rimasta in definitiva pressoché inalterata (salvo che per alcune disposizione di rinvio a norme del nuovo Codice [8], di cui a breve meglio si dirà). Occorre inoltre precisare che il sistema normativo delle procedure di amministrazione straordinaria risulta in vero più complesso e articolato perché, oltre alla disciplina “comune” e “speciale”, di cui ora s’è detto, vi sono da considerare da un lato quella – in parte ulteriormente derogatoria – stabilita per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali [9]; nonché, dall’altro, e a rigore, le “varianti” (che in altra occasione ho definito di diritto “singolare” [10]), costruite quali “cornici giuridiche” ad hoc (e di volta in volta integrate e modificate, spesso anche con decretazione d’urgenza) per assicurare la più opportuna gestione dello stato d’insolvenza di grandissime imprese e gruppi societari di rilevante interesse nazionale [continua ..]

2. Il mutato rapporto tra amministrazione straordinaria e disciplina concorsuale comune

Muovendo da quest’ultima notazione, la sensazione è tuttavia che, al di là della questione relativa alle norme di rinvio (che si approfondirà meglio nel prosieguo: v. infra, §§ 7 e 8), debba considerarsi almeno in parte mutato il rapporto tra i due sistemi normativi (di trattamento della crisi e dell’insolvenza dell’impresa comune; e dell’insolvenza di quella grande o grandissima), nel senso di un (forse definitivo) superamento dell’originaria contrapposizione [18] tra il regime tipicamente conservativo dell’amministrazione straordinaria e quello di diritto comune incentrato invece, almeno nell’impostazione primigenia della legge fallimentare [19], teleologicamente, in modo pressoché esclusivo sulla soddisfazione dei creditori e, metodologicamente, sulla disgregazione dell’impresa insolvente e sulla sua espulsione dal mercato. Infatti, e in particolare dopo il recepimento delle direttive europee, l’intera disciplina del Codice mira anch’essa a conservare e risanare l’impresa (obiettivamente considerata) tutte le volte che ciò sia possibile, anche perché questo risultato, almeno in tesi, è nel miglior interesse degli stessi creditori [20], oltre che del sistema economico nel suo complesso [21] (purché si evitino, s’intende, indebite forzature e accanimenti terapeutici [22]); e in questo nuovo paradigma [23] la liquidazione giudiziale dell’impresa costituisce una scelta (e una disciplina) in sostanza residuale, che trova applicazione per imprese medio-piccole [24] e solo quando non vi siano altre strade da tentare (perché un’organizzazione produttiva ormai non esiste più o non sia comunque strutturalmente più in grado di generare nuova ricchezza) o quando i tentativi, pur svolti, non abbiano sortito gli effetti sperati. Permangono certo – tra amministrazione straordinaria e procedure conservative regolate dal nuovo Codice – modalità e tecniche di intervento differenti e specifiche [25]; e tuttavia, pur con le peculiarità che, sul piano funzionale e valoriale [26], ancora connotano le procedure di amministrazioni straordinarie, appare chiaro che i due mondi tendono sempre più ad avvicinarsi [27], al fine di consentire il tentativo di risanamento dell’impresa in crisi, o anche insolvente [28], [continua ..]

3. L’applicabilità delle procedure conservative previste nel nuovo Codice alle imprese assoggettabili all’amministrazione straordinaria

La possibilità per le imprese assoggettabili ad amministrazione straordinaria di accedere al concordato preventivo o alle altre procedure di natura negoziale era, come noto, discussa, nel vigore della legge fallimentare; e tuttavia, nonostante alcune iniziali perplessità, aveva finito per prevalere la tesi favorevole [52] (tant’è vero che, anche sul piano empirico, sono state molte in effetti le procedure di amministrazione straordinaria aperte dopo l’insuccesso di un concordato preventivo o di altre procedure di carattere negoziale preventivamente avviate secondo le previsioni della legge fallimentare) [53]. Occorre ora chiedersi se alle medesime conclusioni debba giungersi per tutte le procedure e gli strumenti di regolazione “della crisi e dell’insolvenza” previsti dal nuovo Codice [54], o se vi siano ragioni o disposizioni che depongano, invece, in senso contrario, o che comunque regolino in modo diverso l’interazione tra tali procedure. Al riguardo, fermando l’attenzione innanzitutto sull’analisi del tessuto normativo, le disposizioni da cui occorre a mio avviso prendere le mosse sono, in primo luogo, l’art. 1, d.lgs. n. 270/1999 [55], a mente del quale “l’amministrazione straordinaria è la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente”, da leggersi in relazione a quanto disposto ora dall’art. 1, comma 2, lett. a, del Codice che, nel fare “salve le disposizioni delle leggi speciali in materia di: a) amministrazione straordinaria delle grandi imprese”, aggiunge un sintagma – giudicato da alcuni di significato davvero oscuro [56] – secondo cui “se la crisi o l’insolvenza di dette imprese non sono disciplinate in via esclusiva, restano applicabili anche le procedure ordinarie regolate dal presente codice” (evidenze aggiunte). Occorre dunque cercare di attribuire un significato (logico e possibilmente coerente) a questi enunciati normativi. A me pare che le norme appena richiamate possano (e debbano) essere lette “a sistema”, e dunque nel senso di riconoscere che, nell’ordinamento concorsuale vigente, alle imprese definite “grandi” o “grandissime” (ai fini della loro assoggettabilità alla procedura di amministrazione straordinaria “comune” o “speciale”, nell’accezione sopra indicata) [continua ..]

4. … e l’opportunità di introdurre norme di coordinamento, a tutela degli interessi pubblici sottesi

Tanto precisato, c’è tuttavia da chiedersi se l’indicato continuum di procedure e strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza ipotizzabile secondo le disposizioni recate oggi dal Codice realizzi adeguatamente anche gli interessi, di rilievo collettivo, che hanno portato all’introduzione nel nostro ordinamento delle procedure di amministrazione straordinaria (e poi al loro mantenimento, al di fuori della sistematica del Codice), anche in quella fase, così cruciale e delicata, antecedente all’insorgere di una situazione di vera e propria “insolvenza”, nella quale le probabilità di conservazione dei complessi produttivi e dei rapporti di lavoro ad essi correlati sono senz’altro ben più concrete e pregnanti [65]. Sotto questo profilo c’è da osservare che se le procedure di amministrazione straordinaria sono caratterizzate, e proprio a tutela di tali più ampi interessi, dalla compresenza di un apparato di controllo e di indirizzo della procedura di matrice anche amministrativa, che trova nel Ministero (oggi MIMIT) e nel Ministro il suo vertice politico-operativo, che si affianca a quello giudiziale anche al fine di indirizzare e orientare i momenti più salienti della procedura, un potenziale (e fors’anche utile) elemento di integrazione della disciplina vigente potrebbe essere quello di prevedere anche negli strumenti comuni di regolazione preventiva della crisi che abbiano ad oggetto imprese grandi o grandissime (astrattamente assoggettabili al­l’amministrazione straordinaria) forme e momenti di opportuno intervento anche dell’autorità amministrativa, a tutela degli interessi diffusi che a tali vicende di crisi e di insolvenza tipicamente sono sottesi. In questo senso potrebbe essere opportuno prevedere ad esempio che, per le imprese assoggettabili all’amministrazione straordinaria, la designazione dell’esperto nella composizione negoziata sia affidata al Ministro, magari con obbligo del­l’esperto di relazionare circa l’esito della negoziazione anche in sede ministeriale (dove potrebbero svolgersi alcuni più delicati incontri con i creditori e i rappresentanti dei lavoratori e dove gli apparati dell’unità di crisi del MIMIT potrebbero opportunamente intervenire per facilitare il raggiungimento di accordi, anche grazie alla previsione di qualche misura specifica di [continua ..]

5. Il principio di “esclusività” dell’amministrazione straordinaria e quello di “gradualità”. La gestione dell’impresa nella procedura: Debtor In Possession vs. spossessamento

Tanto chiarito quanto alla possibilità, anche per le imprese assoggettabili ad amministrazione straordinaria, di accedere a tutti gli strumenti e procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinati dal nuovo Codice (ad esclusione della liquidazione giudiziale), correlativamente, i riferimenti alla supposta “esclusività” della procedura di amministrazione straordinaria, contenuti implicitamente nella definizione dell’art. 1, d.lgs. n. 270/1999 (“la procedura”) e in modo esplicito (ma impreciso e improprio) nella locuzione utilizzata dal legislatore nell’art. 1, comma 2, lett. a, del Codice (nel lemma che apre la norma e che ne condiziona l’applicazione: “se la crisi o l’insolvenza di dette imprese non sono disciplinate in via esclusiva”: evidenza aggiunta) vanno intesi, coerentemente, come indici della volontà del legislatore a che, una volta avviata la procedura di amministrazione straordinaria, sia quest’ultima a regolare, appunto “in via esclusiva”, la vicenda [66], salva la possibilità di “conversione” in fallimento (e ora, in liquidazione giudiziale: a meno di non voler ritenere che la conversione resti anche oggi regolata dalle norme sul fallimento ante Codice, il che non pare: v. comunque meglio infra sul punto), quando le prospettive di risanabilità e/o di cessione dei complessi aziendali mantenuti attivi non siano concrete e realistiche o i tempi concessi per portare avanti i tentativi siano inutilmente decorsi e un’ulteriore breve proroga non sia tale da poterne mutare l’esito negativo. Così ricostruito, l’ordinamento concorsuale riformato sembra dunque presentare una (sorta di) gradualità tra gli strumenti “ordinari” conservativi, disciplinati dal Codice, e quelli “speciali”, previsti per alcune tipologie di imprese la cui crisi e/o insolvenza sia suscettibile, per varie ragioni, di sollevare risvolti d’interesse generale, dalle norme in materia di amministrazione straordinaria [67]. Deve al riguardo segnalarsi che, nei casi regolati dalla legge Marzano (e in quelli riguardanti imprese fornitrici di servizi pubblici essenziali o esercenti almeno uno stabilimento strategico d’interesse nazionale), la sottoposizione dell’impresa o del gruppo di imprese alla procedura di amministrazione straordinaria, con lo [continua ..]

6. La disciplina dell’amministrazione straordinaria dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice. Le norme transitorie e le questioni di diritto intertemporale

Tutto ciò quando sia chiara, ratione temporis, l’applicazione del nuovo Codice alla vicenda di crisi e di insolvenza di imprese astrattamente assoggettabili ad amministrazione straordinaria. Ma vi è anche da capire come risulti ordinata la relazione tra i due sistemi disciplinari quando una procedura di amministrazione straordinaria sia invece pendente e se (e in caso come) il Codice abbia stabilito (ovvero limitato) la propria applicazione alle procedure di amministrazione straordinaria già in corso, con disposizioni di carattere transitorio. Occorre infatti innanzitutto chiedersi (per tornare così all’ipotesi sopra considerata) che cosa accada in particolare se le prospettive di recupero siano accertate come non sussistenti e l’insolvenza sia considerata dunque come “non reversibile”, ai fini della c.d. “conversione in fallimento” della procedura di amministrazione straordinaria [73], per le procedure già avviate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice e per quelle che siano state avviate invece successivamente; e, più in generale, come debbano essere interpretati i residui rinvii alla legge fallimentare che nella disciplina delle due amministrazioni straordinarie sono assai frequenti e che permangono inalterati [74], non essendo stati oggetto di interventi di armonizzazione da parte del legislatore della riforma; e ciò anche alla luce del fatto che invece, in altri casi, norme di rinvio alla legge fallimentare sono state oggetto di interventi di tipo novativo da parte del Legislatore, in particolare nel d.lgs. n. 83/2022, di recepimento della direttiva Insolvency [75], con il riferimento ad alcune e ben individuate disposizioni del nuovo Codice. Occorre inoltre capire come debba essere letto e interpretato il rinvio (più generale e di carattere residuale), contenuto nell’art. 36, d.lgs. n. 270/1999, alle norme sulla liquidazione coatta amministrativa e ciò in particolare tenendo conto di quanto disposto dell’art. 294 del nuovo Codice, a mente del quale “i rinvii al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 contenuti in leggi speciali in materia di liquidazione coatta amministrativa si intendono fatti alle disposizioni del presente codice della crisi e dell’insolvenza e secondo le norme di coordinamento” [76]. I temi sono, invero, complessi e, a mio avviso, per vari profili anche [continua ..]

7. Le norme di rinvio nella disciplina dell’amministrazione straordinaria al Codice e alla legge fallimentare. Ipotesi ricostruttive e possibili tesi interpretative

Tanto chiarito quanto ai profili di disciplina transitoria e di consecutio tra procedure, altro e delicato problema è, come si anticipava, quello posto dai numerosi rinvii presenti nella disciplina dell’amministrazione straordinaria a norme (e talora a interi capi) della legge fallimentare; anche perché si tratta, per lo più, di frammenti di disciplina della fase operativa della procedura di amministrazione straordinaria, che è ispirata a logiche sue proprie, non sempre e non necessariamente coincidenti con quelle delle norme richiamate o con quelle corrispondenti del nuovo Codice [80]. A tale riguardo si tratta in particolare di capire se, con l’entrata in vigore del Codice, i rinvii non oggetto di un intervento novativo verso sue disposizioni (e che dunque abbiano mantenuto il riferimento a norme della legge fallimentare) debbano essere interpretati come “fissi”, “materiali” o “statici” (nel senso che continuino cioè a riferirsi e a rendere applicabile la norma della legge fallimentare espressamente richiamata, come enunciato precettivo, indipendentemente dalle modifiche che vi fossero nel tempo apportate), ovvero come “mobili”, “formali” o “dinamici” (ossia come riferiti ormai alla disciplina attualmente vigente del Codice della crisi che corrisponda, ratione temporis, alla norma ab origine richiamata) [81]. Il problema interpretativo è acuito in questo caso dal fatto che, come si accennava, mentre in alcuni casi il legislatore si è fatto carico di adeguare direttamente taluni rinvii, che sono stati novati con richiami a ben individuate norme del nuovo Codice (v. ad es. artt. 8, 15 e 19, che richiamano ora disposizioni del Codice), negli altri (e più numerosi) casi di rinvio a disposizioni della legge fallimentare nulla è stato previsto [82], lasciando così ancor più incerta [83], per l’interprete, l’individuazione della corretta soluzione ermeneutica (problema non certo di poco conto ai fini della ricostruzione della disciplina effettivamente applicabile, in virtù delle norme di rinvio, alle amministrazioni straordinarie che queste concorrono a regolare). Come noto, il tema è stato affrontato in dottrina da diverse angolazioni e prospettive. Secondo una prima tesi, sostenuta in particolare da Antonio Rizzi, dovrebbero continuare a trovare [continua ..]

8. La soluzione suggerita e la necessaria verifica di coerenza e compatibilità dei risultati raggiunti

Al riguardo, a me pare che la soluzione da preferire, stante la (pur riconosciuta, anche da Rizzi e da Rossi), assonanza funzionale del nuovo Codice (a maggior ragione dopo il recepimento della Direttiva Insolvency [92]) con quella (a suo tempo, invece, sostanzialmente “sovversiva” dei normali valori e princìpi del diritto concorsuale [93]) dell’amministrazione straordinaria, possa essere quella di considerare i rinvii alla legge fallimentare in via presuntiva come mobili [94], salva verifica della compatibilità e coerenza della soluzione così raggiunta con i princìpi e le regole interne e proprie dell’amministrazione straordinaria [95]. In questo senso c’è ad esempio da convenire con Massimo Fabiani (benché sulla base di un iter argomentativo in parte diverso) sulla conclusione secondo cui applicare la regola, stabilita ora dal Codice, che non riconosce(rebbe) la prededucibilità dei crediti anteriori derivanti da contratti pendenti confermati dal commissario straordinario (come funzionali alla migliore riuscita della conservazione dei compendi aziendali, a fini di cessione o risanamento) sia con ogni probabilità incoerente e potenzialmente di ostacolo [96] al raggiungimento degli obiettivi (appunto di conservazione dei complessi produttivi e dei connessi posti di lavoro) propri dell’am­ministrazione straordinaria e dichiarati, qui, espressamente come prevalenti [97]. In ogni caso, nell’operazione di verifica della coerenza assiologica e funzionale dei risultati raggiunti (con la disciplina peculiare e tipica dell’amministrazione straordinaria, per la tutela di interessi anche e prioritariamente collettivi cui essa è preordinata) occorrerà tenere in considerazione anche l’importante elemento differenziale che si è sopra segnalato, quello cioè dello “spossessamento” (che viene operato qui in via definitiva, nel caso di programma che preveda la cessione dei complessi produttivi; ovvero in via solo temporanea, quando si attui invece un programma di risanamento, al realizzarsi del quale l’impresa potrà tornare nelle mani di chi ne risulti per allora proprietario); ciò che impedisce in ogni caso impropri automatismi e impone dunque una verifica di compatibilità di ratio nei risultati interpretativi ottenuti (applicando la presunzione di [continua ..]

9. Conclusioni: la conservazione delle imprese in crisi e insolventi tra strumenti codicistici e amministrazione straordinaria (con qualche ipotesi di lavoro, anche in vista di un possibile intervento di riforma)

Volendo provare a tracciare alcune rapide note conclusive, può dirsi innanzitutto che l’ordinamento concorsuale italiano si caratterizza – a differenza di quello di altri Paesi europei [101] – per la compresenza di questi due sistemi normativi di trattamento (della crisi e) dell’insolvenza: uno, di applicazione comune, recentemente riformato e organicamente ordinato dal nuovo Codice anche in recepimento di norme unionali; e uno, speciale, a tutela d’interessi di rilievo generale (per la particolare magnitudine dell’impresa o per la natura dell’attività svolta) rimasto (almeno per ora) a sé, come disciplina autonoma e “satellite”. È compito allora dell’interprete, almeno fino quando non si sarà realizzata una (pur per molti versi auspicabile) riforma complessiva della disciplina delle amministrazioni straordinarie [102], individuare le soluzioni che rendano tale “convivenza” (e l’interazione che ne deriva) logicamente coerente e quanto più possibile armonica, ricostruendo il “sistema normativo” che ne deriva. In questo senso, un primo punto fermo da cui la ricostruzione dei rapporti tra nuovo Codice e disciplina delle amministrazioni straordinarie deve muovere mi pare possa essere innanzitutto che alle imprese definite “grandi” o “grandissime” ai fini della loro assoggettabilità alle procedure di amministrazione straordinaria “comune” o “speciale” (nell’accezione sopra indicata) si applicano anche le norme che disciplinano gli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” previsti nel Codice [103]; con la conseguenza, allora, che anche tali imprese – quale che sia la dimensione, il numero di dipendenti o l’attività svolta – potranno (e anzi, come s’è visto, dovranno) avvalersi in via preventiva di tutti gli strumenti che il nuovo Codice riformato anche sulla scorta delle direttive europee mette a disposizione (di tutte le imprese) per superare una condizione di crisi e persino di insolvenza e per evitare  la perdita della continuità aziendale [104]. Il che apre anche alle imprese assoggettabili all’amministrazione straordinaria molteplici e variegate possibilità di intraprendere un percorso di soluzione della crisi che cerchi sin da subito di (invertire [continua ..]

NOTE