Il saggio tratta della disciplina, anche da un punto di vista storico-evolutivo, del trattamento dei crediti erariali e previdenziali nel nuovo codice della crisi. L’analisi, di tipo comparato tra i diversi strumenti di gestione della crisi oggi previsti dall’ordinamento, si propone di indagare due questioni di fondo: (i) quali crediti siano falcidiabili e in quale misura; (ii) se e al ricorrere di quali condizioni sia possibile imporre il contenuto della proposta al creditore pubblico, anche quando questo si sia espressamente dichiarato contrario, ciò al fine di agevolare il percorso di risanamento dell’impresa. Il risultato atteso dall’indagine è rappresentato dall’individuazione degli elementi caratterizzanti il complesso reticolato normativo in questione, attraverso i quali si è cercato di ricostruire, da un lato, il quadro unitario degli interessi emergenti dalla normativa, dall’altro le specificità dei singoli istituti che possono assumere rilevanza in sede di scelta della via da percorrere per addivenire alla soluzione della crisi.

SOMMARIO:

1. La ristrutturazione dei crediti erariali e previdenziali negli strumenti di gestione della crisi d’impresa. Questioni emergenti - 2. Falcidiabilità del credito erariale e previdenziale - 3. La formazione del consenso sul trattamento dei crediti erariali e previdenziali - 4. Lo statuto della continuità aziendale nel trattamento dei crediti erariali e previdenziali - 5. Conclusioni. La scelta dello strumento per risolvere la crisi dal punto di vista del trattamento dei crediti tributari e previdenziali - NOTE

1. La ristrutturazione dei crediti erariali e previdenziali negli strumenti di gestione della crisi d’impresa. Questioni emergenti

Il buon esito delle iniziative intraprese dagli imprenditori per il risanamento della propria attività in crisi risulta frequentemente ostacolato dalla complessità di addivenire ad un accordo di stralcio con gli enti erariali e previdenziali, i quali, pur costituendo spesso una parte significativa dell’indebitamento complessivo sottoposto a ristrutturazione, si rivelano interlocutori di non agevole trattativa. Le ragioni di tale complessità risultano evidenti alla luce della natura dei crediti in questione [1] e dei principi giuridici che informano l’agire degli enti creditori, i quali non possono disporre liberamente dell’obbligazione tributaria e previdenziale [2] ed infatti – fermi i principi sanciti dalla Costituzione quale prima fonte del diritto tributario e su tutti il principio di capacità contributiva secondo cui «tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva» (art. 53 Cost.) – eventuali “abbuoni” sono in genere riconosciuti in forza di disposizioni normative ad hoc che si pongono, rispetto al quadro normativo generale, come strumenti di intervento straordinario da parte del legislatore (si pensi al fenomeno delle c.d. “rottamazioni”) [3]. Tali misure, peraltro, sono concepite all’interno delle manovre finanziarie dello Stato stante la necessità di garantire la sostenibilità dei conti pubblici (v. art. 97 Cost.); obiettivo che rischierebbe di risultare compromesso qualora si consentissero trattative individuali con i singoli contribuenti rimesse alla libera autonomia negoziale delle parti. Tale impostazione si traduce, ovviamente, in una rigidità strutturale nella gestione delle trattative da parte dei creditori pubblici e dei loro funzionari preposti, i quali, nel caso in cui concedessero stralci o agevolazioni in assenza di una base normativa chiara e inequivocabile, rischierebbero di incorrere in responsabilità amministrative [4]. Questo vincolo, che rischia di rappresentare un vero ostacolo alle trattive per l’individuazione di una soluzione alla crisi, è stato oggetto di attenzione da parte del legislatore sul fronte della legislazione speciale in materia di crisi d’impresa [5], onde evitare che tale rigidità strutturale possa portare all’insuccesso delle trattative anche qualora la proposta formulata [continua ..]

2. Falcidiabilità del credito erariale e previdenziale

La possibilità per l’impresa in crisi di chiedere (non tanto una rateizzazione quanto) uno stralcio del debito tributario e previdenziale sconta, come si è detto, la particolare natura dell’obbligazione nonché il suo prevalente status di credito “privilegiato” [9]. Il tema del pagamento dei creditori privilegiati è di antica risalenza e, nel quadro complessivo degli strumenti oggi previsti dal codice della crisi, impone di tener conto della distinzione tra quelli che applicano o non applicano regole distributive e, in subordine, se in quelli che non le applicano sia prevista o non sia prevista espressamente la possibilità di una transazione fiscale e previdenziale. L’assenza di regole distributive (e così negli esiti negoziali della composizione negoziata, nel piano attestato, negli accordi di ristrutturazione ma finanche nel PRO laddove si deroga all’art. 2741 c.c.) trova generalmente controbilanciamento nelle regole di formazione del consenso basate sulla adesione espressa del creditore (sebbene oggi con evidenti deroghe per quanto riguarda gli accordi di ristrutturazione). La possibilità di falcidia del credito privilegiato sarebbe, dunque, rimessa alla libera negoziabilità delle parti, eppure tale astratta libertà distributiva trova in re ipsa un limite a fronte della natura di tali crediti e comparti disciplinari ad essi riferibili: su tutti i crediti da lavoro [10] e quelli tributari e previdenziali. Tale limite è peraltro rafforzato in taluni istituti da previsioni espresse finanche di non falcidiabilità [11] o di falcidiabilità a determinate condizioni (infra). Laddove negli strumenti di regolazione della crisi trova applicazione la par condicio creditorum (come nel concordato preventivo) le regole sulla transazione fiscale e contributiva sono da coordinarsi con le rispettive regole distributive, tenuto conto oggi altresì nel concordato in continuità aziendale della coesistenza della absolute priority rule e della relative priority rule. Ne discende un articolato quadro regolamentare che contiene notevoli differenziazioni tra i vari istituti nel trattamento dei crediti in questione, già su un primo fronte della natura dei crediti falcidiabili e dei limiti “quantitativi” alla falcidia. Composizione negoziata Originariamente la disciplina della composizione negoziata non [continua ..]

3. La formazione del consenso sul trattamento dei crediti erariali e previdenziali

Come si è avuto modo di anticipare, lo strumento del cram down è stato introdotto con la finalità di contrastare ingiustificate resistenze non fondate in diritto alla definizione di un accordo con il debitore ed è in considerazione di questa finalità che lo strumento merita di essere inquadrato nei diversi istituti. Esso opera sia negli accordi di ristrutturazione del debito che nel concordato preventivo ma, come è già stato osservato in dottrina, con caratteristiche ed effetti diversi nei due strumenti [31]. Relativamente al concordato preventivo, infatti, l’omo­lo­ga comporta in re ipsa una deroga all’autonomia negoziale con l’effetto dell’im­po­sizione del contenuto della proposta alla minoranza dissenziente [32]. Il meccanismo del cram down nel concordato preventivo non opera, quindi, tanto sul piano della imposizione degli effetti della proposta agli enti che si siano astenuti o che abbiano votato in senso contrario rispetto alla proposta, quanto sul piano del calcolo delle maggioranze necessarie per l’omologa del concordato medesimo, attraverso una fictio iuris che consente di considerare raggiunte le maggioranze richieste ai fini dell’omologa pur a fronte del disaccordo degli enti [33]. Nel caso degli accordi di ristrutturazione del debito, invece, in assenza di cram down l’amministrazione contraria o comunque “non aderente” all’accordo ha il diritto di ricevere l’integrale pagamento salva moratoria (art. 57, comma 3, c.c.i.i.) e. il cram down in tale contesto disciplinare rappresenta, dunque, una vera e propria deroga alle regole di formazione del consenso tipiche dell’istituto (fatta salva la possibilità già disciplinata di chiedere l’estensione degli effetti dell’accordo ai non aderenti ex art. 61 c.c.i.i.). Accordi di ristrutturazione del debito Come si è avuto modo di anticipare, originariamente l’operatività del meccanismo del cram down era prevista negli accordi di ristrutturazione al ricorrere di due sole condizioni: (1) l’adesione determinante del creditore pubblico ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui agli artt. 57, comma 1, e 60, comma 1; (2) una proposta di soddisfacimento “conveniente” rispetto all’alternativa liquidatoria risultante dalla relazione di un professionista indipendente. Era da [continua ..]

4. Lo statuto della continuità aziendale nel trattamento dei crediti erariali e previdenziali

Tutti gli interventi di riforma della disciplina della transazione fiscale che si sono succeduti nel tempo hanno fatto i conti con il radicato dissidio di interessi sottostanti all’istituto, tra esigenza del debitore a porre rimedio alla propria posizione debitoria ed esigenza dello Stato di garantire i conti pubblici; ciò in un’altalena di interventi rispetto ai quali vi è stata l’esigenza di agire in corsa per modificare disposizioni che potevano dapprima rendere eccessivamente difficoltosa la ristrutturazione e, poi, prestare il fianco a comportamenti abusivi del debitore a discapito del creditore pubblico. Ciò che ne è derivato è un quadro normativo complesso che tende ad accentuare le differenze strutturali tra i vari istituti deputati a comporre la crisi d’impresa, pur nella loro omogeneità di obiettivo finale, da individuarsi nella ristrutturazione della posizione debitoria dell’impresa e, quindi, nel pagamento dei creditori. Quello che pare chiaro, all’esito dell’analisi condotta, è che nel richiamato bilanciamento degli interessi in gioco la scelta di politica legislativa è stata quella di confermare, anche su questa materia, la propensione che permea tutto il codice della crisi a rendere più agevole la ristrutturazione dei debiti (anche erariali e previdenziali) nelle ipotesi di continuità aziendale di contro a quelle meramente liquidatorie; ciò con particolare evidenza negli accordi di ristrutturazione e nel concordato preventivo, allorquando l’ammissibilità della falcidia è condizionata ad un trattamento “non deteriore” rispetto alla liquidazione giudiziale. Al trattamento “non deteriore” è condizionata la falcidia anche nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, rispetto al quale si dibatte, però, l’am­missibilità del piano meramente liquidatorio [54], nella cui disciplina la possibilità di ristrutturazione è resa, comunque, più impervia dall’assenza di cram down e dal requisito dell’unanimità delle classi. Il favor per la continuità aziendale è ancor più accentuato negli accordi di ristrutturazione dei debiti ove è oggi finanche precluso il cram down fiscale e previdenziale in presenza di piani liquidatori, sicché nella prospettiva liquidatoria è [continua ..]

5. Conclusioni. La scelta dello strumento per risolvere la crisi dal punto di vista del trattamento dei crediti tributari e previdenziali

Il nuovo codice ha determinato una proliferazione degli strumenti giuridici – e delle relative variabili normative proprie di ciascuno di essi – funzionali al superamento dello stato di crisi; strumenti che, pur condividendo la finalità ultima di assicurare la soddisfazione dei creditori in presenza dell’insufficienza della garanzia patrimoniale del debitore, tanto in una prospettiva liquidatoria quanto nella logica della continuità aziendale, presentano caratteristiche tali da connotarne la tipicità e da imporre una loro selezione in funzione del caso concreto, al fine di individuare la soluzione maggiormente idonea ad assicurare il buon esito del processo di ristrutturazione. Pur riconosciuto che la scelta dello strumento da parte dell’organo amministrativo costituisce atto di gestione e, in quanto tale, rientra nell’alveo applicativo dei criteri propri della business judgment rule, nondimeno permane in capo agli amministratori l’obbligo di agire in modo informato, il quale esige l’esercizio di una diligenza qualificata nella selezione dello strumento più appropriato. Tale diligenza si sostanzia nell’opportunità di avvalersi dell’apporto consulenziale di un professionista dotato di specifica competenza nella materia, non potendosi ragionevolmente esigere dagli amministratori un grado di conoscenza tecnico-specialistica tale da prescindere dal ricorso a consulenti esperti. Il tema della scelta dello strumento di gestione della crisi è ampio e complesso ed esige di tener conto di una serie variabili, in primis il profilo soggettivo del debitore e la ricorrenza di prospettive di continuità aziendale piuttosto che meramente liquidatorie [56]. Volendo circoscrivere l’analisi della questione ai temi ivi affrontati, pare inevitabile che la ponderazione della componente debitoria fiscale e previdenziale sia oggi fondamentale per la scelta dello strumento [57], ciò alla luce del peso significativo che in genere tali debiti hanno nonché per le rigidità strutturali alla contrattazione di cui si è già dato atto. Le ultime modifiche apportate dal correttivo ter sono certamente destinate ad incidere sulla concorrenzialità tra i vari strumenti. In primis esse hanno accentuato la difficoltà di transigere tali debiti nelle ipotesi liquidatorie: le stesse paiono oggi perseguibili solo in presenza di [continua ..]

NOTE