Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, come da ultimo novellato dal c.d. secondo correttivo del 2024, riserva al giudizio di omologa nell’ambito del concordato preventivo una disciplina assai più complessa, rispetto al modello unitario offerto dall’abrogata legge fallimentare del 1942. Prendendo le mosse dalla netta distinzione, apparentemente sempre più marcata dopo il decreto di recepimento della direttiva insolvency, tra concordati liquidatori e concordati in continuità aziendale, lo scritto esamina le diverse regole del nuovo giudizio di omologa, compresa la fase del c.d. cram down fiscale, soffermandosi poi sulle regole speciali dettate in presenza di operazioni societarie straordinarie e di concordato nei gruppi societari.

SOMMARIO:

1. L’evoluzione normativa del giudizio di omologa nel Codice della crisi - 2. Le regole comuni del giudizio di omologa - 3. L’omologa nel concordato liquidatorio - 4. L’omologa nel concordato in continuità aziendale - 5. La ristrutturazione trasversale - 6. Il giudizio di convenienza - 7. Il cram down fiscale - 8. L’omologa nei casi di operazioni societarie straordinarie - 9. I concordati che prevedono attribuzioni di valore ai soci - 10. L’omologa nei gruppi - NOTE

1. L’evoluzione normativa del giudizio di omologa nel Codice della crisi

La l. 19 ottobre 2017, n. 155, recante la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, all’art. 6, comma 1, lett. f, nell’individuare, tra i criteri direttivi in tema di concordato preventivo, i poteri che il tribunale era chiamato ad esercitare nella fase di omologazione, si limitava genericamente a richiamare la valutazione della fattibilità del piano, con l’attribuzione all’organo giudicante di «poteri di verifica in ordine alla fattibilità anche economica dello stesso». Così il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, nel testo originario del ’19, introdotto con la prima stesura del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 [1], senza porre alcuna distinzione tra concordati liquidatori e concordati in continuità aziendale, da un lato, in sede di ammissione alla procedura, stabiliva seccamente che al tribunale competeva di verificare «l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano» (art. 47, comma 1, c.c.i.i.), mentre, dall’altro, occupandosi del procedimento di omologazione, ribadiva che il medesimo tribunale doveva semplicemente verificare «la regolarità della procedura, l’esito della votazione, l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano» (art. 48, comma 3, c.c.i.i.). L’unica disposizione dedicata al “giudizio di omologazione” (art. 112 c.c.i.i.), poi, riproduceva sostanzialmente l’art. 180, comma 4, legge fall. [2] – anch’esso intestato al “giudizio di omologazione” –, richiamando esclusivamente la regola del c.d. cram down, in forza della quale, in presenza di un concordato in cui i creditori fossero stati suddivisi in classi, quello dissenziente appartenente ad una classe dissenziente potesse contestare la convenienza della proposta davanti al tribunale, mentre nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, il giudizio di convenienza poteva essere sollecitato soltanto dai creditori dissenzienti, che rappresentassero almeno il venti per cento dei crediti ammessi al voto. In entrambi i casi il tribunale poteva omologare il concordato, nonostante la contestazione dei creditori dissenzienti, all’unica condizione di potere formulare la prognosi che il credito dell’opponente comunque [continua ..]

2. Le regole comuni del giudizio di omologa

La vera novità del decreto di recepimento del ’22, poi confermata dal correttivo del ’24, è costituita dalla scissione apparentemente netta tra la disciplina dell’omologa del concordato liquidatorio (compreso nella sua variante c.d. con assuntoria) e quella del concordato in continuità aziendale [5], i quali oggi sembrano assoggettati a controlli, sia in fase di ammissione che di omologa, in buona misura diversificati. In realtà, il comma 1 dell’art. 112 c.c.i.i. detta una serie di condizioni comuni a tutte le procedure di regolazione della crisi, che il tribunale deve sempre verificare per procedere alla omologa della proposta di concordato preventivo quale esso sia. Stabilisce infatti la norma in esame che il collegio è, in ogni caso, chiamato ad accertare: a) la regolarità della procedura; b) l’esito della votazione; c) l’ammissibilità della proposta; d) la corretta formazione delle classi; e) la parità di trattamento dei creditori all’interno di ciascuna classe. Si tratta di presupposti all’evidenza estensibili a tutti i tipi di concordato, che francamente non sembra neppure necessitassero di una espressa loro codificazione, non potendosi dubitare – anche nel testo originario dell’art. 48 c.c.i.i., come pubblicato nella stesura risalente al 2019 – che fosse compito del tribunale, pure in difetto di opposizioni di sorta, accertare il rispetto di talune disposizioni procedimentali del giudizio omologa e, tra queste, in primo luogo di verificare l’effettività di quel contraddittorio che la legge vuole si instauri tra il proponente e i creditori dissenzienti [6]. Quanto all’esito della votazione, nessuno dubita che, quando il commissario giudiziale redige la relazione ex art. 110 c.c.i.i., nel seno della quale assume che siano state raggiunte le maggioranze prescritte, il tribunale, investito del successivo giudizio di omologa, comunque, sarà chiamato a verificare d’ufficio l’esattezza dei calcoli operati dall’ausiliario, risolvendo le eventuali contestazioni sollevate dal debitore circa l’esito delle operazioni di voto. Ora, mentre nel concordato liquidatorio per l’approvazione della proposta è necessaria la maggioranza dei creditori ammessi al voto [7], ovvero delle classi che siano stato formate dal debitore e, in difetto, la proposta si intende [continua ..]

3. L’omologa nel concordato liquidatorio

Se ciascuno dei requisiti sopra descritti deve essere vagliato dal tribunale in ogni tipo di concordato, sia esso liquidatorio che in continuità aziendale, l’art. 112, comma 1, lett. g, c.c.i.i. ci ricorda che nei concordati diversi da quelli in continuità – id est quello liquidatorio, ovvero con assuntore – in fase di omologa occorre altresì vagliare «la fattibilità del piano», «intesa come non manifesta inattitudine a raggiungere gli obiettivi prefissati». Questa formula, che ha una chiara matrice giurisprudenziale, risultando niente di più che la codificazione delle massime più recenti della S.C. [16], in effetti la ritroviamo già nel citato art. 47, comma 1, lett. a, c.c.i.i., come novellato dal d.lgs. n. 83/2022, laddove in sede di ammissione alla procedura, nel valutare pur sempre la fattibilità del piano liquidatorio, si discorre ancora una volta «di non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati». Ma ancora prima, nell’enunciare i principi processuali di carattere generale che contrassegnano la materia concorsuale, l’art. 7, comma 2, lett. b, c.c.i.i. come novellato dal d.lgs. n. 83/2022, impone al tribunale di accertare – quale che sia il tipo di concordato proposto dal debitore – che il piano «non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati» [17]. Dunque, al di là delle trascurabili differenze lessicali, deve ritenersi che nel concordato liquidatorio il tribunale sia chiamato sempre – sia nella fase di ammissione che in quella di omologa – a valutare il piano sotto il profilo della fattibilità (non più espressamente definita come “economica” a seguito dell’epurazione di questo termine, imposta dal decreto delegato di recepimento del ’22), con un sindacato che tuttavia si ferma alla manifesta inattitudine, senza ulteriori indagini che, stando alla lettera della norma, non sono autorizzate, se non sulla base di precisi motivi di opposizione all’omologa.

4. L’omologa nel concordato in continuità aziendale

Come anticipato in precedenza, la disciplina del Codice della crisi, su cui il d.lgs. n. 83/2022 ha inciso nella maniera più marcata in sede di recepimento della direttiva Insolvency, è certamente quella dell’omologa del concordato preventivo in continuità aziendale. In sostanza, l’esigenza di dare esecuzione nel nostro ordinamento agli artt. 9, 10 e 11 della cennata direttiva UE ha spinto il legislatore delegato a disegnare un giudizio di omologa nuovissimo, contrassegnato dalla necessaria unanimità delle classi, regola alla quale è tuttavia consentito derogare in presenza di talune precise condizioni. Così l’art. 112, comma 1, lett. f, c.c.i.i., per l’ipotesi del solo concordato in continuità, stabilisce che il tribunale debba verificare che tutte le classi abbiano votato favorevolmente, in ottemperanza al disposto dell’art. 109, comma 5, c.c.i.i. Inoltre, da un lato, scompare letteralmente il giudizio di fattibilità del piano, sostituito da una valutazione meno rigorosa, ancorata alle «ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza», dall’altro si punta l’attenzione sugli eventuali nuovi finanziamenti ricevuti dall’imprenditore, che devono essere assolutamente necessari per l’attuazione del piano e tali da non pregiudicare gli interessi dei creditori. Quest’ultimo presupposto trova fondamento direttamente nella direttiva Insolvency, che all’art. 10, § 2, lett. e, impone di vagliare se «qualsiasi nuovo finanziamento sia necessario per attuare il piano di ristrutturazione e non pregiudichi ingiustamente gli interessi dei creditori». Ora, può pure convenirsi che nell’impostazione della direttiva UE il vaglio del tribunale sui quadri di ristrutturazione preventiva si palesi meno stringente [18] e, dunque, in sede di recepimento della medesima direttiva, occorreva differenziare il sindacato del tribunale nell’ambito del liquidatorio rispetto al concordato in continuità, abbassando per quest’ultimo l’asticella della severità del pronostico [19]. Ed è sempre vero che nel concordato in continuità non ritroviamo – in nessuna disposizione ad esso specificatamente dedicata – un riferimento espresso al requisito della “fattibilità” [20]. Tuttavia, pare lecito nutrire fondati dubbi sulla [continua ..]

5. La ristrutturazione trasversale

Nell’ipotesi in cui non sia stata raggiunta l’unanimità delle classi prescritta in prima battuta dall’art. 109, comma 5, c.c.i.i., il Codice della crisi, come novellato nel ’22, prevede che possa invocarsi in aiuto anche una diversa maggioranza delle classi, purché sussistano una serie di condizioni analiticamente indicate nel comma 2 dell’art. 112 c.c.i.i. Si tratta della c.d. “ristrutturazione trasversale”, disciplinata dall’art. 11 della cennata direttiva, che prevede, anzitutto, la richiesta del debitore ovvero il suo consenso nel caso di proposte concorrenti, alla quale deve poi accompagnarsi una serie di requisiti, analiticamente descritta appunto nell’art. 112, comma 2, c.c.i.i. È dunque anzitutto indispensabile che il debitore manifesti la volontà di ottenere l’omologa nonostante non si sia registrata l’unanimità delle classi, mentre in caso di proposte concorrenti occorre il suo consenso espresso, quando – come stabilito oggi dal secondo correttivo del ’24 – si tratti del giudizio di omologa di una c.d. “impresa minore”, ai sensi dell’art. 85, comma 3, c.c.i.i., vale a dire di una impresa che nell’ultimo esercizio possa vantare due tra i seguenti requisiti: attivo inferiore a cinque milioni, ricavi netti fino a dieci milioni oppure una media di cinquanta dipendenti. Ancora, le lett. a e b del comma 2 dell’art. 112 c.c.i.i., precisano che il «valore di liquidazione alla data della domanda di concordato» – oggi, dopo il d.lgs. n. 136/2024, esattamente definito dall’art. 84, comma 1, lett. c, c.c.i.i. [23] – deve essere distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; e si tratta dell’applicazione della regola della c.d. “priorità assoluta” (absolute priority rule: APR), in forza del quale nessun creditore può ricevere soddisfazione anche solo parziale, se non è stato integralmente soddisfatto il creditore di grado superiore. Il valore “eccedente quello di liquidazione”, invece, può essere distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore: è la regola della c.d. “priorità [continua ..]

6. Il giudizio di convenienza

La direttiva UE 2019/1023 all’art. 10 impone che «nel caso vi siano creditori dissenzienti, il piano di ristrutturazione superi la verifica del migliore soddisfacimento dei creditori». Tuttavia, la verifica del miglior soddisfacimento, nelle intenzioni del legislatore comunitario è sempre subordinata ad una contestazione «per tale motivo» proveniente dal creditore dissenziente. Dunque, secondo la direttiva comunitaria in parola è possibile procedere da parte del tribunale al c.d. cram down, solo alla condizione che vi sia un creditore dissenziente e che quest’ultimo abbia formulato opposizione in sede di omologa davanti al collegio. L’art. 112, comma 5, c.c.i.i. nel testo da ultimo riformato, allora, stabilisce che nel concordato che prevede la liquidazione del patrimonio oppure l’attribuzione delle attività a un assuntore o in qualsiasi altra forma, in presenza di classi, quando un creditore dissenziente, che sia appartenente a una classe dissenziente, contesta la convenienza della proposta [28], il tribunale può omologare il concordato a condizione di ritenere che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato «in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale». Se, invece, il concordato non prevede la formazione di classi, perché possa trovare ingresso il giudizio di convenienza, è necessario che la contestazione sia sollevata da creditori dissenzienti che rappresentino almeno il 20 per cento dei crediti ammessi al voto. A sua volta nel concordato in continuità aziendale, in cui, come visto in precedenza, la formazione delle classi è obbligatoria, è sufficiente che un creditore dissenziente eccepisca il difetto di convenienza della proposta; a differenza che nel concordato liquidatorio con classi, in questa ipotesi, non è prescritto espressamente che il creditore dissenziente faccia parte di una classe che abbia votato contro l’approvazione del concordato e ciò in quanto la direttiva Insolvency parla genericamente di «creditori dissenzienti», senza precisare se gli stessi debbano o meno fare parte di una classe a sua volta dissenziente. Soltanto nel caso in cui il creditore opponente abbia contestato la convenienza della proposta, come pure in tutte le ipotesi in cui sia messa in dubbio l’esistenza di una delle condizioni prescritte per la ristrutturazione [continua ..]

7. Il cram down fiscale

L’originaria disciplina del c.d. cram down fiscale era contenuta nell’art. 48, comma 5, c.c.i.i., dedicato interamente al giudizio di omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Con la riforma introdotta dal decreto legislativo di recepimento del 2022, l’art. 48 c.c.i.i. disciplina oggi solo il “procedimento” di omologazione del concordato preventivo, mentre il giudizio di omologazione, come visto in precedenza, è stato interamente collocato nell’art. 112 c.c.i.i.; sicché, anche il meccanismo che prevede l’intervento del tribunale quando l’amministrazione finanziaria, ovvero gli enti gestori delle forme di previdenza e di assicurazione obbligatorie, non abbiano aderito al concordato, è stato disciplinato altrove. In particolare, l’art. 88, comma 1, c.c.i.i., destinato alla disciplina del trattamento dei crediti fiscali e contributivi, come novellato dal d.lgs. n. 83/2022, in origine seccamente rimandava alla disciplina speciale in tema di concordato in continuità, facendo salvo «quanto previsto, per il concordato in continuità aziendale, dall’articolo 112, comma 2». Soggiungeva poi il comma 2-bis, che il tribunale poteva omologare il concordato preventivo «anche in mancanza di adesione» [29] da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, quando la detta adesione fosse stata determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’art. 109, comma 1, c.c.i.i., id est della maggioranza dei crediti ammessi al voto nel solo concordato liquidatorio. Il tenore letterale della norma, dunque, effettivamente poteva indurre a ritenere che il cram down fiscale non trovasse più spazio di applicazione nell’ambito del concordato con continuità aziendale, dovendo invocarsi le regole della ristrutturazione trasversale imposte dall’art. 11 della direttiva UE del 2019, che stabiliscono la possibilità, in caso di mancanza di unanimità delle classi, di procedere all’omologa in presenza di talune condizioni disciplinate appunto nell’art. 112, comma 2, c.c.i.i. e di cui si è detto in precedenza. Ora, ancorché il ricordato incipit della cennata norma sembrasse indurre a ritenere esclusa l’applicazione dell’intera disciplina sul trattamento dei [continua ..]

8. L’omologa nei casi di operazioni societarie straordinarie

Com’è noto, il piano di concordato può fondarsi anche sul compimento di operazioni straordinarie di trasformazione, fusione o scissione, che possono riguardare sia la società debitrice (nell’ipotesi di mera trasformazione o scissione), sia società estranee a quella che versi in stato di crisi o di insolvenza, come nel caso della fusione. L’art. 116, comma 2, c.c.i.i., nel testo novellato dal correttivo al Codice del ’24, ha previsto oggi che tutte le eventuali contestazioni sollevate contro queste operazioni, provenienti dai “creditori” – tanto della società debitrice quanto «delle altre società partecipanti» alle operazioni straordinarie – siano formulate, necessariamente, nell’ambito del giudizio di omologazione [33]. Pertanto, tutti i “creditori” delle società coinvolte nelle operazioni straordinarie, i quali ritengano di subire un pregiudizio per effetto di quanto previsto nel piano concordatario, non possono impugnare le programmate manovre straordinarie con i tradizionali rimedi previsti dal Codice civile, innanzi alla sezione specializzata in materia di imprese del tribunale competente e secondo lo schema tradizionale dettato dagli artt. 2445, 2500-novies, 2503 e 2506-ter c.c., ma devono opporsi all’omologazione del concordato davanti al tribunale concorsuale, costituendosi almeno dieci giorni prima dell’udienza stabilita. E invero, proprio per consentire ai creditori di formulare tempestivamente l’eventuale opposizione all’omologazione, sempre il comma 2 dell’art. 116 c.c.i.i., stabilisce che il piano concordatario – che contiene le programmate manovre straordinarie – deve essere pubblicato nel registro delle imprese dove ha sede la debitrice e le eventuali altre società partecipanti, almeno quarantacinque giorni [34] prima dell’udienza fissata per l’omologazione. Peraltro, una volta ottenuta l’omologazione da parte del tribunale, l’operazione straordinaria si consolida con la pubblicazione della sentenza di primo grado, ancorché la stessa sia stata gravata da mezzi di impugnazione; così stabilisce seccamente il comma 4 dell’art. 116 c.c.i.i., precisando che l’invalidità delle deliberazioni previste dal piano di concordato, aventi a oggetto dette operazioni, non può essere pronunciata una volta [continua ..]

9. I concordati che prevedono attribuzioni di valore ai soci

Occorre ricordare che l’art. 120-quater c.c.i.i, come introdotto dal d.lgs. n. 83/2022, si occupa di un peculiare giudizio che il tribunale concorsuale è chiamato ad operare nel caso di concordato in continuità, che preveda una riserva del «valore risultante dalla ristrutturazione» anche ai soci anteriori alla presentazione della domanda concordataria. La norma in commento riguarda esclusivamente i soci originari, possessori di una quota di capitale al momento della presentazione della domanda di concordato, mentre non si applica a coloro che divengano soci in esecuzione del concordato, in occasione della sua omologazione o successivamente alla chiusura della procedura. In questa peculiare ipotesi, il concordato, quando vi sia il dissenso di una o più classi di creditori, può essere omologato dal tribunale – precisa il comma 1 dell’art. 120-quater c.c.i.i. – solo se il trattamento proposto a ciascuna delle classi dissenzienti risulti almeno altrettanto favorevole rispetto a quello proposto alle classi del medesimo grado e più favorevole di quello proposto alle classi di grado inferiore, indipendentemente dalla circostanza che a queste ultime classi sia destinato un valore equivalente a quello complessivamente riservato ai soci. Quando poi non vi sono classi di creditori di grado pari o inferiore a quella dissenziente, il concordato in continuità può essere omologato soltanto alla condizione che il valore destinato al soddisfacimento dei creditori appartenenti alla classe dissenziente sia superiore a quello complessivamente riservato ai soci. Il comma 2 dell’art. 120-quater c.c.i.i. si incarica poi di precisare la definizione di «valore riservato ai soci»: esso è equivalente al “valore effettivo” delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquisirle, dedotto il valore che i medesimi soci abbiano apportato eventualmente ai fini della ristrutturazione in forma di conferimenti o di versamenti a fondo perduto [37]. Ora, il “valore risultante dalla ristrutturazione” cui si riferisce l’art. 120-quater c.c.i.i. è in sostanza una grandezza assoluta che corrisponde al “valore effettivo” dell’azienda al momento dell’omologazione del concordato, al netto dell’indebitamento concorsuale e operativo. Questo valore non coincide affatto con quello [continua ..]

10. L’omologa nei gruppi

La disciplina del giudizio di omologa nel caso di concordati di gruppo, cioè di più imprese che versino in stato di crisi o di insolvenza appartenenti al medesimo gruppo di imprese [39], purché abbiano ciascuna il centro degli interessi principali (il c.d. COMI) nello Stato italiano (art. 284 c.c.i.i.), non presenta particolari varianti rispetto a quella applicabile nel caso dell’impresa monade. È forse utile però ricordare che l’art. 285 c.c.i.i., nel testo originario del ’19, nell’ammettere la possibilità che il piano o i piani concordatari prevedessero la liquidazione di alcune imprese e la continuazione dell’attività delle altre, imponeva – coerentemente con la legge delega del 2017 – che si applicasse la sola disciplina del concordato in continuità quando, confrontando i flussi complessivi derivanti dalla continuazione dell’attività con i flussi complessivi derivanti dalla liquidazione, fosse emerso che i creditori delle imprese del gruppo erano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale. Ora, mentre il decreto di recepimento della direttiva Insolvency del ’22, pure novellando come visto in precedenza l’art. 84, comma 3, c.c.i.i. dedicato alla descrizione delle forme di concordato preventivo, non aveva modificato sul punto la norma in commento, il correttivo del ’24, assai opportunamente, con l’obiettivo di omogeneizzare le regole in tema di concordati misti, impone di applicare le norme sul concordato in continuità quando «risulta che i creditori delle imprese del gruppo sono soddisfatti anche in misura non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale». Più interessante il disposto dell’art. 286, comma 5, c.c.i.i. in tema di voto nel concordato di gruppo, laddove precisa che i creditori di ciascuna delle imprese votano in maniera contestuale e separata esclusivamente sulla proposta presentata dall’impresa loro debitrice. Il concordato di gruppo è quindi approvato, come chiarisce oggi definitivamente la norma, come novellata dal d.lgs. n. 136/2024, quando «ciascuna proposta» è approvata dalla maggioranza prevista dall’art. 109 c.c.i.i., quindi con il voto del 50 per cento più uno dei crediti nel caso di concordato liquidatorio e all’unanimità delle classi [continua ..]

NOTE