Il saggio analizza le profonde innovazioni introdotte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, con particolare attenzione agli artt. 120-bis ss., che attribuiscono agli amministratori – e ora anche ai liquidatori – poteri esclusivi e inderogabili nell’accesso agli strumenti di regolazione della crisi, ridimensionando drasticamente il ruolo dei soci. Il contributo evidenzia come tali norme determinino un significativo superamento del principio della shareholder’s primacy, giustificato dalla necessità di salvaguardare la continuità aziendale e l’interesse dei creditori. Pur configurandosi come una compressione dei diritti dei soci, il sistema prevede contrappesi e tutele, tra cui l’obbligo di informazione, la possibilità di proporre piani concorrenti e rimedi risarcitori. L’analisi dimostra la compatibilità del nuovo impianto normativo con i principi costituzionali e con la Direttiva Insolvency, sottolineando la centralità della ragionevolezza quale criterio guida nella valutazione delle nuove prerogative gestorie.

SOMMARIO:

1. Premessa terminologica e ratio della disciplina - 2. Sintesi del dibattito dottrinale: un sistema dotato di contrappesi - 3. Ambito di applicazione della disciplina - 4. Cenno alle società in house - 5. Decisioni degli amministratori sull’accesso allo strumento - 6. … e chiarimento sui poteri dei liquidatori - 7. La posizione degli amministratori della holding - 8. La necessità della giusta causa per la revoca degli amministratori - 9. Le modifiche statutarie previste dal piano - 10. Obblighi di informazione nei confronti dei soci - 11. La presentazione di proposte concorrenti da parte dei soci - NOTE

1. Premessa terminologica e ratio della disciplina

La disciplina di cui agli artt. 120-bis ss., inserita nel luglio 2022 nella versione definitiva del codice della crisi e da ultimo integrata ad opera del d.lgs. n. 136/2024, costituisce il profilo più rilevante del c.d. diritto societario della crisi all’interno del codice [1]. Questa espressione – se è consentito un inciso di carattere terminologico – è qui usata scientemente, a dispetto delle critiche espresse negli scorsi anni (in epoca peraltro anteriore al d.lgs. n. 83/2022) da diversi autori [2]. Ed invero, proprio per effetto delle norme in parola pare ormai alquanto disagevole negare che il codice racchiuda e declini un vero e proprio diritto societario della crisi, inteso come autonomo e organico statuto giuridico delle società in crisi o insolventi, connotato da profonde differenze rispetto alla normativa societaria di diritto comune e destinato a trovare applicazione – e a prevalere su disposizioni generali di segno contrario – appunto quando queste versino in stato di crisi o di insolvenza: basti pensare alla revocabilità degli amministratori, nella situazione contemplata dall’art. 120-bis, solo per giusta causa e con delibera assembleare approvata dal tribunale (regime altrimenti previsto solo per i componenti del collegio sindacale), oppure alla possibilità, di cui alla stessa norma, che il piano contempli, senza previa delibera assembleare, modifiche statutarie funzionali al buon esito della ristrutturazione; ovvero ancora al potere del tribunale ex art. 120-quinquies di determinare con la sentenza di omologazione tutte le modifiche statutarie contenute nel piano medesimo[3]. È legittimo, beninteso, adottare al riguardo espressioni differenti – da “diritto della crisi nelle società” [4] a “diritto societario in presenza di crisi” [5] – ma tanto vale allora parlare schiettamente, rifuggendo da esercizi perifrastici, di diritto societario della crisi tout court, senza che ciò, alla luce dell’odierno quadro ordinamentale, desti alcuno “scandalo” particolare (va detto, peraltro che anche i due autori poc’anzi citati, nei loro ultimi scritti, “cedono” al ricorso all’espressione qui utilizzata). E ciò sia detto, ad ogni buon conto, nella consapevolezza che tale disputa può oggi ritenersi sostanzialmente sopita e comunque priva di [continua ..]

2. Sintesi del dibattito dottrinale: un sistema dotato di contrappesi

Venendo al diritto positivo, quello di cui trattasi rappresenta – com’è noto – un segmento della disciplina particolarmente controverso in dottrina: ed infatti, a fronte di coloro che hanno salutato con favore le novità di tali norme e la relativa “filosofia” ispiratrice, sotto il profilo dell’efficienza e della funzionalità rispetto all’obiettivo del risanamento [6], vi è chi, all’opposto, si è espresso in termini fortemente critici [7]. Ciò che non sembra revocabile in dubbio, ad ogni modo, è la valenza fortemente agevolativa della ristrutturazione, oltre al fatto che la carica innovativa che connota tali previsioni importa un mutamento di paradigma concettuale nell’analisi dei rapporti fra shareholders e management [8] all’insegna di una preminente e rafforzata protezione della continuità aziendale e dell’adeguatezza patrimoniale [9], con una oggettiva compressione dei diritti dei soci e una traslazione della loro tutela dal piano reale a quello risarcitorio [10]. Il tutto, beninteso, alla luce (e per effetto) della peculiare “curvatura” impressa alla disciplina dallo stato di crisi o di insolvenza della società, che giustifica il trattamento riservato alle varie fattispecie declinate dagli artt. 120-bis ss. Ma proprio questo assunto va sottoposto a verifica, nella misura in cui vi è chi, autorevolmente, ha formulato critiche serrate all’indirizzo di tali previsioni [11] o ne ha addirittura messo in luce asseriti profili di contrasto con la Direttiva Insolvency, nonché, in questa e in altra prospettiva, possibili vizi di incostituzionalità [12]. Al riguardo, si è posto in luce come un’importanza centrale rivesta l’espressione “irragionevolmente”, riferita agli ostacoli che i soci (non) possono frapporre alla ristrutturazione e contenuta nel già citato art. 12 della Direttiva Insolvency: il che ai fini che ci occupano consente di ricorrere, per l’appunto, al criterio di ragionevolezza (e al principio di ragionevolezza per lo scrutinio della legittimità costituzionale) come “bussola” interpretativa di sicura utilità [13], perché le misure ritenute ragionevoli rispetto all’obiettivo perseguito dalla fonte unionale dovrebbero, come tali, andare esenti da censure. Il [continua ..]

3. Ambito di applicazione della disciplina

Il comma 1 dell’art. 120-bis si riferisce all’accesso a uno “strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, la cui definizione è fornita dall’art. 2, comma 1, lett. m-bis. Da ciò deriva che la disciplina dell’art. 120-bis – ed anche delle disposizioni seguenti – non si applica alla liquidazione giudiziale né alla liquidazione controllata, ma neppure alla composizione negoziata, che di tali strumenti non fa parte [24] (e che del resto può essere utilizzata anche al cospetto di uno stato di precrisi [25], estraneo al perimetro della norma di cui trattasi). Per effetto dell’integrazione apportata dal decreto correttivo del 2024, poi, la previsione trova applicazione anche alle ipotesi in cui lo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza sia presentato con riserva di deposito della proposta, anche se già in precedenza l’opinione prevalente era orientata in tal senso [26]. Non paiono esservi dubbi, inoltre, circa il fatto che il carattere generico dell’in­dicazione normativa conduca a ricomprendervi tanto gli strumenti che perseguono l’obiettivo della continuità aziendale quanto quelli di natura e contenuto prettamente liquidatori. E difatti la giurisprudenza ha chiarito che la norma è applicabile anche al concordato semplificato, cosicché il controllo sulla ritualità della proposta richiesto dall’art. 25-sexies, comma 3, ha ad oggetto la verifica della competenza del giudice, l’iscrizione nel registro delle imprese del debitore, la sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi, la completezza della documentazione ex art. 39 e la tempestività della domanda, nonché, qualora il debitore sia una società, la sottoscrizione della proposta da parte di un suo legale rappresentante [27]. Quanto a possibili distinzioni a seconda dei tipi societari, i commi 1, 3 e 4 dell’articolo in esame si riferiscono genericamente agli amministratori di società, senza menzione di singoli tipi. E se a ciò si aggiunge che l’ultimo comma, al pari dell’ultimo comma dell’art. 120-ter, estende lo spettro applicativo delle rispettive previsioni al di fuori dei confini dell’ambito societario deve concludersi, a fortiori, che non sussistono limitazioni relativamente a determinati tipi di società e che si tratti [continua ..]

4. Cenno alle società in house

Per completezza, merita accennare al tema – qui non suscettibile di approfondimento – dell’applicabilità alle società in house providing degli artt. 120-bis ss., dal momento che le caratteristiche di tali società sollevano criticità sul piano applicativo. Basti segnalare che la più recente dottrina, a fronte della presa d’atto che le norme di matrice concorsuale collocano i soci in una posizione di (sostanziale) estraneità, si è concentrata, in particolare, sul ruolo del socio pubblico nelle diverse fasi della gestione della crisi, delimitandone i confini e le (eventuali) responsabilità [30]: essendosi osservato che, stanti le difficoltà di “contestualizzazione” della norma generale al cospetto della società in house providing, è agevolmente pronosticabile il formarsi di posizioni differenziate tra dottrina e giurisprudenza, con lo “spettro” del ritorno a una stagione di continui revirement non dissimile da quella, già vissuta, della fallibilità delle società pubbliche [31]. In ogni caso, a condivisibile avviso di quella che è, a quanto consta, la prima pronuncia in argomento, “la decisione di accedere agli strumenti di regolazione della crisi spetta, ai sensi dell’art. 120-bis CCII, esclusivamente all’organo amministrativo non necessitando di preventivi confronti, pareri o approvazioni di sorta da parte degli altri organi sociali e non integrando, per espressa previsione di legge, giusta causa di revoca” [32].

5. Decisioni degli amministratori sull’accesso allo strumento

Il primo comma della norma in esame, come già ricordato, attribuisce il potere decisionale di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in via esclusiva agli amministratori (nonché, come si dirà fra breve, ai liquidatori). Ciò comporta un significativo rafforzamento delle prerogative dell’organo gestorio a scapito di quelle proprie dell’organo assembleare [33], tanto più che la norma stabilisce che spetta al primo pure la determinazione del contenuto della proposta e delle condizioni del piano. Anche con riferimento alla delega di prerogative assembleari si è a suo tempo parlato di “riallocazione di competenze” [34], ma in questo caso essa ha carattere privativo, nella misura in cui la competenza dei soci viene meno a favore di quella degli amministratori [35]: e questa etero-allocazione “espropriativa” dei diritti corporativi [36] trova conferma nel fatto che il potere in questione non è solo esclusivo ma anche inderogabile [37] e come tale non comprimibile ad opera dello statuto, né tantomeno da delibere assembleari ad hoc. Ne consegue che non risulta più possibile configurare una clausola statutaria che attribuisca ai soci la decisione circa la scelta dello strumento adottabile per fronteggiare la crisi, contrariamente a quanto invece continua ad essere possibile in materia di concordato nella liquidazione giudiziale [38], né altre clausole che abbiano l’effetto di svuotare il precetto della competenza esclusiva degli amministratori. Al riguardo, si è osservato come tale deroga negli statuti societari sia comunque stata, a ben vedere, di scarsa applicazione e ciò perché, in sede di costituzione, difficilmente si pensa ad un futuro stato di crisi della società che sta nascendo (si segnala sul punto che, in occasione di alcune operazioni sul capitale di società in crisi, è stata inserita la clausola derogatoria al solo scopo di consentire al socio pubblico di minoranza una maggiore possibilità di controllo) [39]. In tema di accordi di ristrutturazione, la giurisprudenza ha affermato che il ricorso per omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 57 CCII, proposto da società in liquidazione, va supportato dalla determina dell’organo liquidatorio della società nelle forme previste [continua ..]

6. … e chiarimento sui poteri dei liquidatori

Come si accennava, i medesimi poteri attribuiti in via esclusiva e inderogabile agli amministratori sono ora riconosciuti, per effetto del decreto correttivo del 2024, anche ai liquidatori: e la scelta appare corretta, nella misura in cui la ratio legis risulta oggettivamente comune a entrambe le situazioni. Resta ferma la possibilità che la revoca sia disposta, ai sensi dell’art. 2487, comma 4, c.c., dal tribunale su istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero, anche perché la norma civilistica prescrive a sua volta la sussistenza di una giusta causa. Residua tuttavia il dubbio se la previsione dell’art. 120-bis, comma 1, CCII, si riferisca solo a strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza di carattere liquidatorio, o se ai liquidatori sia consentito il perseguimento dell’obiettivo della continuità aziendale, nel qual caso dovrebbe ritenersi loro attribuito (implicitamente) anche il potere di revocare lo stato di liquidazione, che non sarebbe quindi più esercitato dall’assemblea [43]. Quel che è certo, i liquidatori, per potersi attivare ai fini dell’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, devono già essere stati nominati dall’assemblea dei soci, ovvero dal tribunale nell’ipotesi di cui all’art. 2487, comma 2, c.c., e devono aver accettato la designazione.

7. La posizione degli amministratori della holding

Nel caso in cui la società in crisi o insolvente faccia parte di un gruppo di imprese si pone naturaliter il tema del rapporto fra l’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e l’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla holding [44]. A tutta prima si potrebbe pensare che ciò rientri sic et simpliciter nel perimetro dell’attività di direzione e coordinamento e che, quindi, la decisione circa l’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza competa agli amministratori della holding, tanto più quando si opti per la presentazione di un unico ricorso e di un piano unitario (con allegazione del bilancio consolidato) ai sensi, rispettivamente, dei commi primo e quarto dell’art. 284 CCII. In realtà, questa norma si riferisce espressamente, al primo comma, a “più imprese in stato di crisi o di insolvenza appartenenti al medesimo gruppo”, attribuendo loro la facoltà di presentare un ricorso unico e un piano unitario. Ciò sembra deporre nel senso che il potere di assumere tale decisione vada pur sempre attribuito all’organo gestorio di ciascuna società del gruppo: e del resto, ove il legislatore del codice della crisi avesse voluto annettere tale prerogativa alla holding, lo avrebbe verosimilmente fatto ex professo, stanti la delicatezza e l’invasività di una decisione del genere. Sebbene quindi possano senz’altro esservi esigenze di “politica di gruppo” nell’affrontare la crisi o l’insolvenza, specie se tali condizioni siano comuni, come di regola accade, a più componenti del gruppo [45], non pare che, di fronte al dettato normativo di cui al combinato disposto degli artt. 120-bis e 284, la decisione se accedere a uno degli strumenti in questione e quale di essi adottare possa essere imposta dagli amministratori della capogruppo [46], giacché per l’appunto essa pertiene in via esclusiva agli amministratori delle singole società interessate dalla situazione di crisi o di insolvenza. Ferma, naturalmente, la possibilità per la holding di addivenire alla revoca degli amministratori non allineati alle sue indicazioni, beninteso al cospetto dell’indefettibile condizione della giusta causa: con la precisazione che il disallineamento da tali indicazioni non integra di per [continua ..]

8. La necessità della giusta causa per la revoca degli amministratori

Il comma 4 dell’art. 120-bis ha introdotto una previsione volta ad impedire ai soci – che oltre tutto potrebbero non avere più interesse nella società – di ostacolare l’attuazione di uno degli strumenti di regolazione della crisi, stabilendo l’impossi­bilità per costoro di revocare gli amministratori senza giusta causa (come accade per i sindaci nelle società per azioni). Il che si pone in linea con l’obbligo gravante in capo all’organo gestorio di accedere ad uno degli istituti previsti dal codice della crisi e dell’insolvenza nelle ipotesi in cui l’impresa risulti in stato di crisi e, a fortiori, di insolvenza. Il CCII, insomma, blinda gli amministratori [47], statuendo che non costituisce giusta causa di revoca la presentazione di una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge [48]. Si amplifica così il distacco dell’organo di gestione della società dalla proprietà del capitale, incentivandosi l’allineamento del primo alla missione del conseguimento prioritario dell’interesse dei creditori sociali, assegnatagli dall’art. 4, comma 2, lett. c, CCII [49]. Sotto il profilo procedurale viene in evidenza la necessità che la deliberazione di revoca sia approvata con decreto dalla sezione specializzata del tribunale delle imprese competente, sentiti gli interessati. In tale sede, il controllo che il tribunale è chiamato a svolgere non ha carattere meramente estrinseco ma è finalizzato a una valutazione di merito della delibera assunta, potendo sindacarne il contenuto sotto il profilo della legittimità delle condotte della compagine sociale e amministrativa [50]. In tal modo, la disciplina di questa peculiare ipotesi di revoca degli amministratori viene ad essere sostanzialmente assimilata – lo si diceva – a quella dei sindaci [51], all’insegna di una rafforzata stabilità della carica nell’ottica di rendere i gestori della società per quanto possibile indipendenti, rispetto alla decisione di cui trattasi, dal gruppo di comando che li ha nominati. Nonostante la portata oggettivamente innovativa della previsione in commento, una parte della giurisprudenza non sembra denotarne piena consapevolezza. Con riferimento all’efficacia della delibera di revoca, ad [continua ..]

9. Le modifiche statutarie previste dal piano

Il secondo comma dell’art. 120-bis sancisce la possibilità che, ai fini del buon esito della ristrutturazione, il piano preveda “qualsiasi modifica dello statuto della società debitrice”; e il decreto correttivo del 2024 ha in proposito precisato che il riferimento è anche al piano che sia stato in ipotesi modificato prima dell’omolo­gazione. La norma soggiunge opportunamente che nell’espressione che precede vanno ricompresi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni. L’elencazione non è evidentemente tassativa, come denota il ricorso all’espres­sione “altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci”, che volutamente allude a situazioni non prefigurate dalla norma, quale ad esempio la cessione dell’intero compendio aziendale, ovvero di alcuni degli asset strategici dell’impresa [56]. Nel sistema attuale dunque, com’è stato posto in evidenza [57], risulta definitivamente superato il principio di neutralità organizzativa delle procedure concorsuali, data la possibilità per gli amministratori di modificare l’organizzazione societaria e di incidere sulla partecipazione dei soci sino al punto di estrometterli totalmente dalla compagine sociale (soprattutto attraverso aumenti a pagamento senza diritto di opzione). Dal raffronto con il precetto contenuto nel primo comma, di carattere imperativo, si evince peraltro che in questo caso il legislatore ha inteso configurare una semplice facoltà, da parte del debitore, di inserire nel piano i suddetti interventi modificativi dello statuto. Ne deriva, secondo alcuni, la legittimità di una clausola statutaria di opt-out rispetto al regime del comma 2 dell’art. 120-bis, diretta a escludere che gli amministratori possano proporre all’interno di un piano concordatario (o legato ad altro strumento di regolazione) modificazioni statutarie destinate ad essere approvate non dai soci ma dal tribunale con l’omologazione. A tale conclusione conduce in particolare, secondo questa impostazione, il rilievo che i poteri degli amministratori nella formulazione del piano, precisati dal comma 2 dell’art. 120-bis, non sono posti da [continua ..]

10. Obblighi di informazione nei confronti dei soci

Il comma 3 dell’articolo qui in commento sancisce l’esistenza, in capo agli amministratori, di un duplice obbligo: (i) quello di informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza; (ii) e quello di riferire loro periodicamente circa l’andamento del percorso prescelto. L’esigenza di effettività del diritto riconosciuto ai soci impone che l’obbligo informativo di cui trattasi sia adempiuto tempestivamente, mentre a rigore non è previsto che ciò debba avvenire preventivamente rispetto all’adozione della decisione di cui al secondo comma. In dottrina si è affermato che nelle società di capitali dovrebbe esigersi la tempestiva convocazione dell’assemblea, potendo non essere sufficiente la mera comunicazione del verbale con mezzi di comunicazione elettronica, che non consentirebbero i dovuti approfondimenti in assemblea, ove ciascun socio ha il diritto di avanzare le opportune richieste di chiarimenti agli amministratori [58]. Tenuto conto della notevole laconicità del dettato normativo, gli statuti potrebbero intervenire integrandone la disciplina, specificando l’ampiezza dell’informa­zione da fornire e la relativa cadenza periodica, ampliando i doveri informativi legali, persino anticipandoli alla prima rilevazione di segnali di una situazione di crisi e non già all’intervenuta decisione sull’accesso ad uno strumento [59]. In ragione della legittimazione ad avanzare proposte concorrenti ai sensi del comma 5 (su cui v. il successivo e ultimo paragrafo), si ritiene che l’informazione non debba limitarsi alla mera comunicazione di quanto è (in corso di venir) pubblicato nel registro delle imprese (ai sensi del comma 1 dell’art. 120-bis), dovendo essere illustrati i contenuti della proposta e del piano dello strumento cui gli amministratori hanno inteso far accesso; con la precisazione che i soci hanno comunque diritto di richiedere al commissario giudiziale le relative informazioni su proposta e piano (ex art. 92, comma 3, CCI) [60].

11. La presentazione di proposte concorrenti da parte dei soci

In funzione di contrappeso rispetto all’avvenuta sottrazione all’assemblea delle importanti competenze di cui si diceva, il legislatore ha previsto, al penultimo comma della disposizione in esame, la legittimazione dei soci alla presentazione di proposte concorrenti ex art. 90. Non si tratta di una legittimazione individuale data la prescritta soglia del dieci per cento, a meno che evidentemente vi siano uno o più soci che raggiungono detta percentuale di capitale. La domanda con cui è formulata la proposta dev’essere sottoscritta da ciascuno dei soci che intende avanzarla. La ratio della previsione appare perspicua, essendosi inteso attribuire ai soci uno strumento di reazione dinanzi a soluzioni ritenute dagli stessi eccessivamente penalizzanti o, comunque, subottimali. Ben potrà trattarsi – si è osservato – di soci “non contenti” di un piano di concordato che non riservi loro una parte del valore della ristrutturazione o che ne riservi una porzione da essi ritenuta insufficiente [61]. Tale facoltà si presta a essere letta nell’ottica della tradizionale dialettica tra maggioranza e minoranza, potendo quindi essere considerata alla stregua diritto spettante alle minoranze qualificate. Si è peraltro osservato come non possa escludersi che, nei contesti di crisi, emerga una frattura ancora più radicale, perché collocata non all’interno della compagine sociale, bensì tra i soci nel loro complesso e gli amministratori, atteso che questi ultimi, nella gestione della crisi, possono prescindere dal sostegno della maggioranza, essendo immuni da revoca, salvo che sussista una giusta causa accertata dal tribunale [62]. Inoltre, benché l’art. 120-bis, comma 5, diversamente dall’art. 90, comma 1, non faccia espresso riferimento agli acquisti effettuati anche successivamente all’apertu­ra del concorso, non pare esservi ragione per distinguere, sotto il profilo in esame, la posizione del creditore da quella del socio. Pertanto, la legittimazione alla presentazione della proposta concorrente deve riconoscersi non solo a chi abbia acquisito la sufficiente quantità di crediti successivamente all’accesso del debitore al concordato, ma anche a coloro che siano divenuti soci qualificati solo in costanza di procedura [63]. La sussistenza del requisito di socio qualificato deve verificarsi al momento [continua ..]

NOTE