L’articolo esamina i principali problemi processuali sollevati dall’introduzione dell’obbligo di trattazione in un unico procedimento delle domande di regolazione della crisi o dell’insolvenza relative al medesimo debitore e dell’obbligo di esame preventivo della domanda volta all’apertura di una procedura non liquidatoria del dissesto (art. 7 c.c.i.i.). L’analisi si occupa, in particolare, dell’inquadramento dogmatico e delle vicende di questa particolare forma di cumulo di domande e delle implicazioni derivanti dalla Dir. UE n. 1023/2019 con riguardo alla sospensione dei procedimenti di accesso alle procedure liquidatorie.

SOMMARIO:

1. Premessa: gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza tra uniformazione dei requisiti oggettivi di accesso e ampliamento delle finalità perseguite dalla legge - 2. Le procedure concorsuali nel procedimento unitario: la trattazione cumulata delle domande ex art. 7 CCII nel cono d’ombra della giurisprudenza di legittimità - 3. Principio di prevenzione e simultaneus processus: (i) il cumulo alternativo di domande relative alla medesima situazione di crisi o insolvenza - 4. (ii) le condizioni di non manifesta inammissibilità della domanda non liquidatoria; (iii) l’impugnazione dell’esito negativo della procedura non liquidatoria - 5. La sospensione dell’apertura di una procedura di insolvenza che può concludersi con la liquidazione del debitore ex art. 7, Dir. UE n. 1023/2019 e la sua rilevanza nell’ordinamento italiano - NOTE

1. Premessa: gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza tra uniformazione dei requisiti oggettivi di accesso e ampliamento delle finalità perseguite dalla legge

Nella situazione patrimoniale e finanziaria di un’impresa trova espressione l’andamento economico dell’attività esercitata, che è naturalmente suscettibile di variazioni nel corso del tempo. Un grave indebitamento, ad esempio, può essere foriero di un significativo incremento dei ricavi ogni qualvolta i debiti abbiano consentito all’impresa di beneficiare di finanziamenti per nuovi investimenti. D’altra parte, molti valori dell’attivo patrimoniale si rivelano inidonei a contrastare l’aggra­vamento dell’esposizione debitoria in quanto incapaci di tradursi tempestivamente in liquidità con cui far fronte alle obbligazioni scadute. Per queste (e altre) ragioni, gli interpreti hanno sempre cercato di affrancare l’accertamento degli stati di crisi e insolvenza dell’impresa (in esercizio) dall’andamento delle sue voci di bilancio, opponendo alla staticità di queste ultime la dinamicità dei primi [1]. D’altra parte, la comune esperienza economica insegna che il dissesto dell’im­presa si forma in modo tendenzialmente non lineare e comunque non sempre prevedibile; la sua formazione segue cioè un percorso che si potrebbe definire carsico perché caratterizzato dal succedersi di vicende patrimoniali o finanziarie che, al­l’inizio, non si manifestano in superficie, ove si producono soltanto effetti indiretti, e si rivelano chiaramente soltanto in seguito quando la difficoltà nel far fronte con regolarità alle proprie obbligazioni è resa evidente da alcuni indici sintomatici inequivocabili [2]. Questa complessa realtà rende necessaria, soprattutto in periodi di elevata incertezza economica, la previsione di un catalogo di meccanismi tra loro alternativi e concorrenti che consentano la regolazione di forme molto simili di dissesto e, al contempo, anche molto mutevoli. Storicamente si è quindi affermata l’esigenza di superare una contrapposizione troppo rigida tra i requisiti oggettivi che permettono l’accesso agli strumenti e alle procedure finalizzate alla regolazione delle varie forme del dissesto. In altre parole, la naturale fluidità di situazioni come la crisi o l’insolvenza ha richiesto che, seppure entro certi limiti, i rimedi predisposti dall’ordinamento fossero applicabili alla regolazione sia dell’una che dell’altra [continua ..]

2. Le procedure concorsuali nel procedimento unitario: la trattazione cumulata delle domande ex art. 7 CCII nel cono d’ombra della giurisprudenza di legittimità

La creazione di un modello procedimentale unitario per la trattazione di qualsiasi tipo di domanda di accesso a uno strumento o a una procedura di regolazione del dissesto vorrebbe rispondere ad un’esigenza di semplificazione e miglioramento dell’efficienza delle attività processuali funzionali all’apertura dei procedimenti per le soluzioni della crisi e dell’insolvenza [13]. Tuttavia, le peculiarità che contraddistinguono il contenuto e le modalità di trattazione di ciascun tipo di domanda hanno finito per vanificare qualsiasi ragionevole aspettativa circa la possibilità che le nuove disposizioni abbiano realmente stabilito regole processuali comuni (o uniformi) ai vari procedimenti di accesso alle procedure [14]. Infatti, la nuova normativa è riuscita soltanto ad armonizzare alcune forme processuali relative all’avvio dei procedimenti in primo e in secondo grado, modellando la forma delle domande di accesso sullo schema generale dell’art. 125 c.p.c. e quella del reclamo avverso il provvedimento con cui si chiude il primo grado di giudizio sullo schema del previgente art. 18 legge fall. [15]; nondimeno, questi pochi profili di omogeneità non sembrano appunto sufficienti a costituire un contenitore processuale che sia parimenti applicabile a ogni domanda di accesso agli strumenti e alle procedure di regolazione del dissesto, dal momento che le tipologie delle domande si differenziano profondamente tra loro in ragione soprattutto dello specifico contenuto sostanziale. Basti pensare, a questo proposito, alla profonda differenza che intercorre tra l’attività compiuta dal tribunale concorsuale in sede di accertamento dei presupposti di accesso alla liquidazione giudiziale e quella che il medesimo tribunale è chiamato a svolgere in punto di fattibilità della proposta di concordato preventivo o, ancora, in punto di regolarità formale dell’iter di formazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti in occasione della relativa omologazione. La principale conseguenza di tutto ciò è che le nuove previsioni sono incapaci di garantire quell’utile avvicinamento dei tempi e delle forme dei singoli procedimenti a cui ambiva apertamente la creazione in parte qua di un modello processuale unitario. In particolare, la Dir. UE n. 1023/2019 richiedeva alle normative nazionali l’adozione di un iter [continua ..]

3. Principio di prevenzione e simultaneus processus: (i) il cumulo alternativo di domande relative alla medesima situazione di crisi o insolvenza

La normativa unionale configura, dunque, la possibilità di introdurre negli ordinamenti nazionali l’obbligo di sospendere l’apertura di una procedura di insolvenza che sia finalizzata (principalmente) alla liquidazione dell’attivo patrimoniale. Da una tale previsione, che serve a favorire soluzioni di ristrutturazione preventiva del debito, può trarsi spunto anzitutto per affrontare la questione delle modalità di attuazione del principio di prevenzione all’interno dell’ordinamento italiano. E qui l’attenzione non può che rivolgersi nuovamente alle pronunce con cui, nel 2015, le sezioni unite della Corte di cassazione hanno confermato che la prevalenza della cognizione della domanda di concordato su quella di fallimento costituiva l’unico strumento con cui il coordinamento tra le due procedure potesse avvenire nel sistema vigente all’epoca. Nondimeno, questa regola istituiva soltanto un ordine logico di trattazione delle domande che, in fondo, non sembra troppo dissimile da quello dell’art. 276, comma 2, c.p.c. in punto di formazione della decisione giudiziale [46]. Infatti, il principio della prevenzione, se indicava come coordinare l’attività di delibazione delle due istanze, non spiegava invece in qual modo si potesse imporre al giudice, dinanzi al quale era pendente la domanda di fallimento, l’obbligo di rinviare la declaratoria dell’insolvenza (ma non anche, secondo i giudici di legittimità, quella di rigetto della domanda di fallimento) [47] al momento in cui, dinanzi all’altro giudice, si fosse esaurita negativamente la procedura di concordato preventivo. Le soluzioni che venivano prospettate dalla dottrina e dalla giurisprudenza per attuare il principio di prevenzione erano quelle che apparivano, per così dire, implicite nell’idea stessa che la declaratoria del fallimento dovesse essere condizionata all’esito negativo dell’altra procedura: vale a dire, la sospensione del procedimento prefallimentare o la dichiarazione di improcedibilità della domanda di fallimento. In quest’ultimo caso, tuttavia, i giudici di legittimità avevano ritenuto impraticabile la soluzione processuale in virtù del fatto che, soprattutto nei casi in cui la domanda di fallimento fosse stata proposta in un momento antecedente rispetto a quello della domanda di concordato, la declaratoria di [continua ..]

4. (ii) le condizioni di non manifesta inammissibilità della domanda non liquidatoria; (iii) l’impugnazione dell’esito negativo della procedura non liquidatoria

Il riconoscimento del carattere concorrente delle azioni viene avvalorato, a mio parere, anche dalla previsione delle condizioni che, ai sensi dell’art. 7, comma 2, CCII, devono sussistere affinché il tribunale concorsuale possa attuare il principio di prevenzione e trattare in via prioritaria la domanda diretta a regolare il dissesto mediante una procedura diversa dalla liquidazione giudiziale (o controllata). A tal fine, la disposizione richiede che il tribunale accerti (i) la non manifesta inammissibilità della domanda e, ancor più, (ii) la non manifesta inadeguatezza del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati dal debitore e (iii) l’espressa indicazione della convenienza della proposta per i creditori o, in caso di continuità aziendale, delle ragioni dell’assenza di pregiudizio per i creditori. Non credo di dire una cosa inesatta se affermo che l’accertamento di queste tre condizioni consenta di selezionare le domande di apertura di procedure non liquidatorie che abbiano – per parafrasare le parole altrove impiegate dal legislatore processuale – una ragionevole probabilità di essere accolte [74]. Le tre condizioni configurano, insomma, una sorta di “filtro” in favore (della trattazione preventiva) delle domande che non appaiano manifestamente inammissibili: infatti, vanno ritenute in parte qua come non manifestamente inammissibili le domande che risultino esenti non solo dalla carenza dei requisiti essenziali in punto di instaurazione del rapporto processuale [75], ma anche dalla inadeguatezza del piano al raggiungimento degli obiettivi di regolazione del dissesto o della proposta a rappresentare la propria convenienza (o l’assenza di pregiudizio) per il ceto creditorio. Entrambi questi ultimi due requisiti, al pari di quelli che, su un piano più generale, condizionano la valida instaurazione del rapporto processuale, vengono a costituire elementi essenziali della domanda non liquidatoria, che sarebbe pertanto priva d’un reale contenuto dispositivo se non esprimesse un piano di regolazione del dissesto concretamente perseguibile o una proposta che non fosse conveniente (o non pregiudizievole) per i creditori. Ebbene, questo stato di cose, nella misura in cui subordina la possibilità di trattazione preferenziale della procedura non liquidatoria ad un giudizio sommario e preliminare [76] sulla non manifesta [continua ..]

5. La sospensione dell’apertura di una procedura di insolvenza che può concludersi con la liquidazione del debitore ex art. 7, Dir. UE n. 1023/2019 e la sua rilevanza nell’ordinamento italiano

Vi è infine un ultimo aspetto che merita qualche attenzione. Come accennato, i commi 1 e 2 dell’art. 7, Dir. UE n. 1023/2019 prevedono che, allorché gli ordinamenti nazionali, conformemente alla stessa normativa unionale, assicurino la sospensione delle azioni esecutive individuali in favore del debitore che abbia avviato «le trattative sul piano di ristrutturazione nel contesto di un quadro di ristrutturazione preventiva» (art. 6, comma 1, Dir. UE n. 1023/2019), debbano ritenersi automaticamente sospesi anche l’obbligo del debitore e il potere dei creditori di chiedere l’apertura di «una procedura di insolvenza che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore». Quest’automatica sospensione delle iniziative, che viene a configurare una causa di improcedibilità della domanda di accesso alle procedure liquidatorie, se è derogabile «in situazioni in cui il debitore sia incapace di pagare i suoi debiti in scadenza» e, dunque, in situazioni di insolvenza irreversibile [97], va intesa come un corollario essenziale del regime di automatic stay con cui si mira a tutelare, nel contesto dei quadri di ristrutturazione preventiva, la consistenza del patrimonio debitorio e agevolarne la ristrutturazione del debito in luogo della liquidazione patrimoniale. La rilevanza di questa previsione, in cui si esprime il principio anticipato nella Raccomandazione della Commissione del 2014 [98], è accresciuta, inoltre, da quanto affermato nel considerando 38 della medesima direttiva, ove si precisa che la locuzione su cui poggia l’intera previsione («procedura di insolvenza che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore») va intesa come una categoria ampia, che comprende in sé non solo le procedure che «per legge possono avere come solo esito la liquidazione del debitore», ma anche quelle che «potrebbero permettere la ristrutturazione del debitore». Come noto, la nuova disciplina delle misure protettive, di cui all’art. 54, comma 2, CCII, costituisce il recepimento, a livello interno, delle prescrizioni europee sul­l’automatic stay con riguardo all’avvio e alla prosecuzione delle azioni esecutive (e cautelari) individuali [99]. Tali iniziative vengono, infatti, inibite a seguito di una semplice richiesta del debitore nella domanda ex [continua ..]

NOTE