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Le misure cautelari e protettive nel CCI dopo il D.lgs. N. 83/2022

Antonio Carratta, Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università di Roma “Roma Tre”

Il lavoro analizza la disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza sulle misure cautelari e protettive, tenendo conto delle rilevanti modifiche che in proposito sono state apportate dal recente D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83. In particolare, l’attenzione è rivolta ai molteplici procedimenti che il legislatore ha predisposto per la conferma o la modifica delle misure protettive che si applicano su richiesta dell’imprenditore con la richiesta di accesso alla composizione negoziata della crisi o con la domanda introduttiva del procedimento unitario di cui all’art. 40 CCI oppure per la pronuncia delle misure cautelari. Vengono evidenziate, perciò, le ricadute che questo ha sulla coerenza sistematica e sull’auspicata semplificazione processuale.

Parole chiave: Riforma del Codice dell’insolvenza e della crisi – Misure protettive – Misure cautelari – Procedimento unitario – Composizione negoziata della crisi.

The provisional and protective measures in the italian crisis and insolvency code after legislative decree n. 83/2022

The article analyses the discipline of the Italian Code of Crisis and Insolvency regarding provisional and protective measures, taking into account the relevant changes made in this regard by the recent legislative decree 17 June 2022, n. 83. In particular, it pays attention to the numerous procedures that the legislator has prepared for the confirmation or modification of the protective measures that apply at the request of the entrepreneur with the request for access to the negotiated settlement of the crisis or with the introduction of the unitary procedure for the opening insolvency proceedings or for the pronouncement of provisional measures. It therefore highlights the repercussion that this has on systematic coherence and on the desired procedural simplification.

Keywords: provisional remedies – protective measures – unitary procedure for the opening insolvency proceedings – negotiated settlement of the crisis.

Sommario:

1. Premessa - 2. Le misure cautelari e protettive nel CCI, a seguito del D.Lgs. «correttivo» n. 83/2022 - 3. Le misure cautelari nel CCI e i presupposti che le giustificano - 4. Il sub-procedimento per l’adozione delle misure cautelari - 5. Le misure protettive collegate alla domanda introduttiva del procedimento unitario - 6. Le misure protettive «anticipate» dalla domanda di composizione negoziata della crisi e dalle trattative per l’accordo di ristrutturazione - 7. La durata massima delle misure protettive - 8. Il sub-procedimento previsto per l’adozione delle misure protettive e i dubbi sulle scelte del legislatore - 9. Gli altri sub-procedimenti connessi sempre alle misure protettive e la diversa modulazione del contraddittorio - 10. Le misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi - 11. La speciale disciplina delle misure protettive della composizione negoziata e la loro tipicità - 12. La natura non strumentale dei provvedimenti «cautelari» nella composizione negoziata - 13. Il procedimento per la conferma o la modifica delle misure protettive o la concessione dei provvedimenti cautelari nella composizione negoziata - 14. Il procedimento per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata - 15. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Non poche, né di secondaria importanza, sono le novità che emergono dal CCI a proposito delle misure protettive e cautelari, con riferimento sia al loro ambito applicativo, sia al procedimento (o, per meglio dire, ai procedimenti) previsti per la loro adozione [1]. D’altro canto, il quadro, già notevolmente articolato, emergente dal CCI, si è andato ulteriormente arricchendo a seguito del D.L. 24 agosto 2021, n. 118, convertito, con modifiche, dalla L. 21 ottobre 2021, n. 147, il quale, oltre a disporre il differimento dell’entrata in vigore del CCI [2], ha anche previsto la possibile adozione (su istanza dello stesso imprenditore) delle misure protettive e cautelari nell’ambito della nuova procedura (stragiudiziale) di composizione negoziata della crisi e per il perseguimento degli obiettivi di tale procedura [3]. Facendo emergere, di conseguenza, inevitabili problemi di coordinamento con quanto stabilito in termini [continua ..]

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2. Le misure cautelari e protettive nel CCI, a seguito del D.Lgs. «correttivo» n. 83/2022

Anzitutto, occorre rilevare che è lo stesso CCI, nell’art. 2, a fornire la definizione sia delle misure protettive, sia di quelle cautelari, marcandone le notevoli differenze sostanziali. Ed è a questa definizione che occorre far capo, evidentemente, per comprendere se essa valga anche per individuare l’oggetto e la natura delle misure protettive e cautelari alle quali ha fatto riferimento il successivo D.L. n. 118/2021 e poi il D.Lgs. n. 83/2022 nell’ambito della nuova procedura di composizione negoziata della crisi. Secondo la specifica definizione dell’art. 2, lett. p), CCI, le misure protettive del patrimonio del debitore [5] sono quelle «misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti di [continua ..]

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3. Le misure cautelari nel CCI e i presupposti che le giustificano

Partendo dalle misure cautelari, il 1° comma dell’art. 54 CCI [8] stabilisce che, nel corso del procedimento di accesso ad una della procedure di regolazione dell’insolvenza o della crisi (liquidazione giudiziale, concordato preventivo, omologazione degli accordi di ristrutturazione o del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione), il Tribunale, su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l’attuazione della sentenza di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza [9]. Lo stesso 1° comma dell’art. 54 CCI, dopo le modifiche ad esso apportate dal D.Lgs. n. 83/2022, aggiunge che «le misure cautelari possono essere concesse anche dopo la pubblicazione dell’istanza di cui all’art. 18, 1° comma, tenuto conto delle misure eventualmente [continua ..]

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4. Il sub-procedimento per l’adozione delle misure cautelari

Innovando rispetto all’art. 15 L. Fall., che nulla prevede in proposito, l’art. 55, 2° comma, CCI disciplina anche il sub-procedimento da seguire per l’adozione delle misure cautelari e si tratta di una disciplina che riprende da vicino quella del procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c. [15]. E dunque: a) la legittimazione a richiedere tali misure spetta esclusivamente alle parti del procedimento unitario, ossia a soggetti che siano già formalmente parti processuali [16]; b) la competenza a pronunciarle è del giudice al quale è stata assegnata (dal presidente del tribunale o della sezione) la trattazione del procedimento unitario; c) l’atto introduttivo ha la forma del ricorso ed il contenuto proprio del ricorso cautelare; d) la trattazione si svolge secondo le modalità già previste dall’art. 669-sexies, 1° comma, c.p.c., previa instaurazione del contraddittorio, e dunque [continua ..]

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5. Le misure protettive collegate alla domanda introduttiva del procedimento unitario

Con specifico riferimento alle misure protettive, invece, è il 2° comma dell’art. 54 CCI che occorre prendere in considerazione. E qui si prevede che, se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all’art. 40 (quella introduttiva del procedimento unitario), «dalla data di pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese» i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa [21] e dalla stessa data «le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano». Da un lato, quindi, le misure in questione si riverberano sulla possibilità dei creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore [22]; dall’altro, esse comportano effetti di natura sostanziale sulle prescrizioni e sulle decadenze, che rispettivamente si [continua ..]

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6. Le misure protettive «anticipate» dalla domanda di composizione negoziata della crisi e dalle trattative per l’accordo di ristrutturazione

A determinate condizioni, tuttavia, lo stesso CCI prevede che le misure protettive possano essere disposte ancor prima della presentazione della domanda di apertura di una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza previste dallo stesso Codice. In primo luogo, il riferimento è alle misure protettive collegate all’istanza di composizione negoziata della crisi già previste dagli artt. 6 e 7 del D.L. n. 118/2021 e, dopo il D.Lgs. n. 83/2022, dagli artt. 18 e 19 CCI. In questo caso, infatti, come vedremo meglio in seguito (infra, § 11), dal giorno della pubblicazione sul registro delle imprese dell’istanza dell’imprenditore di applicazione delle misure protettive «i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata [continua ..]

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7. La durata massima delle misure protettive

La circostanza che, come abbiamo nel precedente §, le misure protettive possano essere anticipate prima della presentazione della domanda introduttiva del procedimento unitario, sia in caso di istanza di composizione negoziata della crisi, sia in caso di trattative per addivenire ad un accordo di ristrutturazione, impone anche di dare una risposta al problema della durata massima di tali misure. Occorre distinguere, tuttavia, il caso delle misure protettive chieste in sede di procedura di composizione negoziata della crisi da quello delle misure connesse alla proposizione del procedimento unitario. Con riferimento alla prima ipotesi, ai sensi del 4° comma del nuovo art. 19 CCI, la durata delle misure protettive viene stabilita dal Tribunale in sede di conferma (che deve essere richiesta immediatamente dallo stesso imprenditore) e non può essere inferiore a 30 giorni, né superiore a 120 giorni [30]. Ma – aggiunge il 5° comma dello stesso art. 19 [continua ..]

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8. Il sub-procedimento previsto per l’adozione delle misure protettive e i dubbi sulle scelte del legislatore

Quanto, poi, al sub-procedimento da seguire per la conferma, la modifica o la revoca delle misure protettive, occorre ancora una volta distinguere tra le misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi, ai sensi dell’art. 18 CCI integrato dal D.Lgs. n. 83/2022, da quelle chieste con la proposizione della domanda di instaurazione del procedimento unitario, ai sensi dell’art. 54, 2° comma. Ebbene, in relazione alla pronuncia delle misure protettive connesse alla composizione negoziata della crisi l’art. 19, 1° comma, CCI integrato dal D.Lgs. n. 83/2022 prevede che, con ricorso presentato al Tribunale competente ai sensi dell’art. 27, lo stesso giorno della pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, l’imprenditore debba chiedere la conferma, la revoca o la modifica delle misure protettive. Ed in questo caso il Tribunale adito, entro 10 giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto [continua ..]

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9. Gli altri sub-procedimenti connessi sempre alle misure protettive e la diversa modulazione del contraddittorio

A rafforzare i dubbi già espressi a proposito della scelta del legislatore di non imporre la preventiva instaurazione del contraddittorio fra le parti nell’ambito del sub-procedimento previsto per la conferma o la revoca delle misure protettive «scattate» automaticamente, ove richieste dal debitore, con la domanda di introduzione del procedimento unitario, sopravvengono ulteriori considerazioni che emergono dal confronto fra questa scelta e altre soluzioni processuali adottate dallo stesso CCI per la pronuncia di provvedimenti comunque connessi alle misure protettive. Sopravviene, anzitutto, il 5° comma dello stesso art. 55, il quale stabilisce e­spressamente che, nel caso in cui le misure protettive debbano essere revocate o modificate, su richiesta del debitore o del commissario giudiziale, o, in caso di «atti di frode», su istanza dei creditori o del P.M., «il Tribunale, sentite le parti e omessa ogni formalità non [continua ..]

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10. Le misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi

Nel quadro generale della riflessione intorno alle misure protettive e cautelari connesse alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza particolare attenzione merita la disciplina delle stesse misure connesse alla procedura di composizione negoziata della crisi, introdotta dal D.L. n. 118/2021, conv. dalla L. n. 147/2021, e successivamente inserita nel CCI dal D.Lgs. n. 83/2022. Come già detto, il legislatore ha ritenuto opportuno estendere anche a detta procedura stragiudiziale la possibilità di ottenere l’applicazione di misure protettive e cautelari. Infatti, una volta prevista la possibilità che l’imprenditore (commerciale o agricolo) in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da far ritenere probabile il sopraggiungere della crisi o dell’insolvenza avanzi al segretario generale della Camera di commercio dove ha sede l’impresa la nomina di un esperto per il risanamento, l’art. 6 [continua ..]

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11. La speciale disciplina delle misure protettive della composizione negoziata e la loro tipicità

La prima questione da chiarire attiene all’individuazione delle misure protettive che «scattano» automaticamente con l’avvio della procedura di composizione negoziata della crisi, ove l’imprenditore in questo senso manifesti la sua volontà. È il 1° comma del nuovo art. 18 CCI (al pari dell’art. 6 D.L. n. 118/2021) a chiarire – come detto (v. retro, § 6) – che l’imprenditore, contestualmente all’istanza di nomina dell’esperto, che avvia la procedura di composizione negoziata davanti alla Camera di commercio, o con una successiva istanza presentata comunque con le medesime modalità, possa anche «chiedere» l’applicazione delle misure protettive del patrimonio, provvedendo poi a pubblicare tale istanza nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto. In proposito, desta qualche perplessità la circostanza che l’art. 18, 1° [continua ..]

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12. La natura non strumentale dei provvedimenti «cautelari» nella composizione negoziata

Anche con riferimento alla possibile pronuncia di provvedimenti cautelari collegati alla procedura di composizione negoziata della crisi non si può fare a meno di evidenziare alcune peculiarità, che li differenziano sia dai provvedimenti cautelari pronunciabili nelle more del giudizio pre-fallimentare, ai sensi dell’art. 15, 8° comma, L. Fall., sia da quelli pronunciabili ai sensi dell’art. 54, 1° comma, CCI, e cioè, come abbiamo visto (retro, § 3), a seguito dell’introduzione del procedimento unitario di cui all’art. 40 CCI e per «assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza». Infatti, mentre questi ultimi sono funzionali ad assicurare il conseguimento degli effetti delle procedure (liquidative o concordatarie), le misure cautelari collegate alla composizione negoziata sono funzionali a garantire il buon esito delle trattative (avviate o da avviare) per il [continua ..]

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13. Il procedimento per la conferma o la modifica delle misure protettive o la concessione dei provvedimenti cautelari nella composizione negoziata

Quanto, poi, al procedimento da seguire, il legislatore, con una soluzione alquanto discutibile, ha preferito prevedere – dapprima con il D.L. n. 118/2021 e poi con la riformulazione dell’art. 19 CCI ad opera del D.Lgs. n. 83/2022 – un procedimento identico sia per la conferma o la modifica delle misure protettive «scattate» con l’istanza di ammissione alla composizione negoziata della crisi, sia per la pronuncia di eventuali provvedimenti cautelari «necessari per condurre a termine le trattative». Anzitutto, come detto, ai sensi dell’art. 19, 1° comma, CCI (come anche dell’art. 7 D.L. n. 118/2021), l’imprenditore ha l’onere di depositare il ricorso diretto ad ottenere la conferma o la modifica delle misure protettive lo stesso giorno in cui formula la richiesta di ammissione alla composizione negoziata, aggiungendo che con lo stesso ricorso può anche richiedere la pronuncia di provvedimenti cautelari. [continua ..]

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14. Il procedimento per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure protettive e cautelari connesse alla composizione negoziata

Anche se non emerge alcuna indicazione esplicita in proposito, lo stesso procedimento esaminato nel precedente § dovrebbe essere seguito, con i dovuti adattamenti, quando il Tribunale debba procedere all’esame dell’istanza successiva di revoca o abbreviazione della durata delle misure protettive o di quelle cautelari connesse alla composizione negoziata della crisi. Il 6° comma dell’art. 19 CCI (come anche il 6° comma dell’art. 7 D.L. n. 118/2021), infatti, ammette esplicitamente che, una volta confermate le misure protettive o pronunciate quelle cautelari, su istanza dello stesso imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’e­sperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di conferma delle misure protettive o i provvedimenti cautelari possa disporre la revoca delle stesse misure o l’abbre­viazione della loro durata, nel caso in cui le stesse non sembrano in grado di soddisfare l’obiettivo di [continua ..]

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15. Considerazioni conclusive

In conclusione, non si può fare a meno di notare come, già nel «confezionare» il D.L. n. 118/2021, il legislatore abbia voluto muoversi – a proposito delle misure protettive e cautelari da affiancare alla composizione negoziata della crisi – lungo una traiettoria divergente da quella seguita dal CCI. E la medesima soluzione è stata poi confermata quando, con il D.Lgs. n. 83/2022, la disciplina sulla composizione negoziata della crisi e sulle relative misure protettive e cautelari è stata recepita nel CCI. Ciò – va anche detto – solo in parte è diretta conseguenza della particolare procedura stragiudiziale introdotta e delle esigenze di adeguamento della disciplina interna a quella imposta dalla Direttiva UE 2019/1023. Del resto, una procedura stragiudiziale assimilabile a quella della composizione negoziata era già presente nel CCI, sebbene strutturata come composizione assistita. Ed anche in questo [continua ..]

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NOTE

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