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L'azione revocatoria ordinaria promossa da società sottoposta a liquidazione coatta amministrativa nei confronti di un terzo proprio debitore

Enrico Guglielmucci, Avvocato in Trieste

Lo scritto, nel commentare la recente decisione del Tribunale di Padova, si prefigge di stimolare un approfondimento in ordine alle caratteristiche dell’azione revocatoria ordinaria promossa (o coltivata) dopo l’apertura del concorso da società ammessa a procedura concorsuale (nel caso specifico a liquidazione coatta amministrativa ex artt. 80 ss. del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 Testo Unico Bancario). Viene in particolare esaminata la questione attinente la competenza (tra sezioni specializzate e giudice ordinario) ed analizzati tutti i presupposti tipici dell’azione, con l’evidenza delle peculiarità derivanti dalle finalità proprie dell’iniziativa a tutela della collettività dei creditori.

 

The ordinary revocation action promoted by a company subject to compulsory administrative liquidation against a own third debtor

The paper, in commenting on the recent decision of the Court of Padua, aims to stimulate an in-depth study of the characteristics of the ordinary revocatory action promoted (or cultivated) after the opening of the bankruptcy procedure (in the specific case a compulsory administrative liquidation pursuant to articles 80 et seq. of legislative decree 1 September 1993, n. 385 Consolidated Banking Act). In particular, the issue of jurisdiction is examined (between specialized sections and the ordinary judge) and all the typical assumptions of the action are analyzed, with the evidence of the peculiarities deriving from the aims of the initiative to protect the community of creditors.

Keywords: declaration of insolvency, revocation, active legitimacy, competence, connection, credit, prejudice, scientia damni.

MASSIMA: Gli atti di costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c., di donazione e di concessione di garanzia reale su beni immobili dell’amministratore di società sottoposta a liquidazione coatta amministrativa nei confronti del quale sia stata esperita azione di responsabilità per i danni arrecati alla società ed ai creditori sociali sono revocabili ai sensi dell’art. 2901 c.c., essendo a tal fine irrilevante il preventivo accertamento giudiziale della responsabilità invocata e la condanna al risarcimento dei relativi danni. La competenza a decidere è del Tribunale ordinario, in ragione dei criteri generali di collegamento territoriale, non del Tribunale delle imprese, né di quello fallimentare avanti al quale è stata dichiarata l’insolvenza della società sottoposta a liquidazione coatta amministrativa. PROVVEDIMENTO: MOTIVI DELLA DECISIONE (Omissis) Le questioni preliminari. Il fatto che vi sia contestazione in ordine al credito vantato dalla Procedura attrice non preclude la possibilità per il creditore di agire per la tutela della garanzia patrimoniale in presenza di atti dispositivi pregiudizievoli; cosicché la pendenza della causa di responsabilità non limita l’odierna iniziativa del creditore né giustifica una pronuncia di sospensione della causa ai sensi dell’art. 295 c.p.c., nell’attesa della pronuncia della decisione avente ad oggetto il credito o addirittura del suo passaggio in giudicato. L’art. 2901 c.c., infatti, ha inteso assicurare al creditore uno strumento di difesa avverso quegli atti dispositivi realizzati dal debitore, che pregiudichino le sue possibilità di soddisfazione; la norma, proprio per garantire una più ampia tutela, ha attribuito detto strumento restitutorio anche in presenza di crediti che non siano esigibili e – quantomeno con riferimento alla condizione – neppure certi: in sostanza il debitore, anche se dovrà pagare solo in futuro ed addirittura se non è neppure certo che sarà costretto a pagare, non può compiere oggi atti che rischino di pregiudicare le sue possibilità di adempimento e che alterino la sua garanzia patrimoniale; appare, allora, del tutto in linea con l’esposta intenzione del Legislatore la “sanzione” della pronuncia di inefficacia ex art. 2901 c.c. avverso quegli atti di [continua ..]


Commento

Sommario:

1. La fattispecie esaminata e la decisione del Tribunale - 2. La competenza del Tribunale ordinario - 3. I presupposti dell’azione - 3.2. (Segue): il pregiudizio - 3.3. (Segue): l’elemento soggettivo - 4. Il caso concreto: la costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni immobili del debitore - NOTE


1. La fattispecie esaminata e la decisione del Tribunale
Nella decisione in commento, il Tribunale esamina la questione dell’azione revocatoria ordinaria esperita dagli organi di società assoggettata alla procedura di liquidazione coatta amministrativa (nella specie un istituto bancario) per la declaratoria di inefficacia degli atti dispositivi posti in essere da uno dei suoi amministratori verso il quale viene prefigurata una responsabilità per atti di mala gestio compiuti in violazione dei doveri imposti dalla legge nello svolgimento del mandato e per i conseguenti danni derivati in capo alla società ed ai creditori sociali. La decisione affronta, con articolata motivazione, tutti gli aspetti rilevanti ai fini della fattispecie, muovendo da quello relativo alla competenza giudiziale, ritenuta in capo al Tribunale ordinario, ed esaminando quindi i presupposti dell’azione, rispetto ai quali rileva – in linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza e della dottrina: a) la legittimazione all’azione anche in caso di credito contestato/litigioso; b) la natura gratuita dell’atto dispositivo di costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.; c) la conoscenza anche in capo al terzo, quale operatore qualificato, in base ad elementi di carattere presuntivo, della natura pregiudizievole dell’ulteriore atto dispositivo a carattere oneroso (la concessione di garanzia reale su beni del disponente).

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2. La competenza del Tribunale ordinario
2.1. Nel caso trattato dalla sentenza in commento, la competenza del Giudice – adito in via ordinaria secondo il criterio di collegamento territoriale previsto dall’art. 18 c.p.c. (foro generale delle persone fisiche) – è stata contestata dai convenuti sul presupposto dell’affermata competenza funzionale del Tribunale delle imprese, ovvero, in via subordinata, del Tribunale fallimentare ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 e 66 L. Fall. Il Giudice ha disatteso l’eccezione: sotto il primo profilo (competenza del Tribunale delle imprese) ha escluso la sussistenza di motivi di connessione in senso stretto idonei a determinare l’attrazione tra l’azione risarcitoria, promossa nei confronti dell’amministratore avanti al Tribunale delle imprese, e quella revocatoria, finalizzata al ripristino della garanzia patrimoniale rispetto al soddisfacimento di un’aspettativa di credito. Sotto il secondo profilo (competenza del Tribunale fallimentare) ha evidenziato che l’azione revocatoria ordinaria non trae origine dall’apertura della procedura concorsuale, appartenendo già al “patrimonio del fallito”, e che l’art. 24 L. Fall. (il quale prevede per l’appunto la competenza del Tribunale che ha dichiarato il fallimento “per tutte le azioni che ne derivano”) non è neppure comunque richiamato dalle disposizioni regolanti la procedura di liquidazione coatta amministrativa delle banche (artt. 80 ss. del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385). La questione della competenza merita qualche approfondimento e spunto di riflessione. 2.2. Muovendo dal primo aspetto, varrà ricordare che il Tribunale delle imprese è stato istituito dal D.Lgs. 27 giugno 2003, n. 168 e che la relativa competenza – inizialmente fissata con riferimento alle controversie afferenti i diritti di proprietà industriale [1] (marchi, brevetti d’invenzione, modelli di utilità, disegni) ed i diritti d’autore – è stata successivamente estesa (con il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1) anche (tra gli altri) ai rapporti c.d. di diritto societario, ivi venendo ricomprese, per quanto qui rileva, “le azioni di responsabilità da chiunque promosse contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo….” (art. 3, 2° comma, lett. a), del D.Lgs. n. 2003/168, come modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 [continua ..]

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3. I presupposti dell’azione
3.1. L’esistenza del credito Come sopra ricordato, l’azione revocatoria ordinaria è usualmente promossa dal singolo creditore nei confronti del debitore disponente, dell’acquirente (o di altro beneficiario dell’atto di disposizione) e dell’eventuale sub-acquirente. Presupposto dell’azione è quindi l’esistenza di un credito (dell’attore), che può essere anche solo eventuale. Nell’affermare la legittimazione ad agire della società in l.c.a. nei confronti del­l’amministratore verso il quale era stata promossa azione risarcitoria (contestata ed ancora pendente), la decisione in commento si uniforma al consolidato orientamento espresso in merito da dottrina e giurisprudenza. Attesa la funzione meramente cautelare (di conservazione della garanzia patrimoniale) svolta dall’azione revocatoria è ritenuta a tal fine sufficiente l’allegazione della sussistenza di una ragione di credito, anche nella forma della mera aspettativa e, dunque, non è necessario che il credito sia già liquido ed esigibile, o comunque accertato, neppure incidentalmente (ex multis cfr. Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2017, n. 29112) [20]. Ciò dovendosi peraltro precisare che la pretesa non deve comunque apparire prima facie palesemente pretestuosa, sicché al Giudice chiamato a decidere sulla domanda di revoca sarà comunque riservato il compito di vagliare la consistenza e serietà della pretesa stessa [21], senza ricorso alla sospensione necessaria a norma dell’art. 295 c.p.c. [22] in contestuale pendenza di parallela controversia avente ad oggetto l’accertamento del credito per la cui conservazione è stata proposta la domanda revocatoria [23]. E sotto questo profilo – ferma restando la libertà di valutazione del Giudice chiamato a decidere in ordine alla domanda revocatoria (in base agli elementi apportati), nel caso in cui il procedimento avente ad oggetto l’accertamento del credito non sia stato ancora promosso o sia parimenti pendente in primo grado – v’è da chiedersi se (viceversa) una pronuncia in separato giudizio (seppur non definitiva) di accertamento positivo o negativo del credito dovrà ritenersi vincolante nella prospettiva di ritenere sussistente o (rispettivamente) insussistente il presupposto dell’azione revocatoria (la ragione di [continua ..]

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3.2. (Segue): il pregiudizio
Gli ulteriori presupposti dell’azione revocatoria ordinaria sono, com’è noto, il pregiudizio alle ragioni del creditore e la conoscenza del pregiudizio in capo al disponente, nonché, ove si tratti di atto a titolo oneroso, anche in capo al terzo acquirente o al beneficiario della prestazione. Il pregiudizio è costituito da una modificazione in senso sfavorevole della situazione patrimoniale del debitore, che può consistere in una variazione di carattere quantitativo o anche semplicemente in una variazione di carattere qualitativo, attraverso la sostituzione di beni agevolmente aggredibili (ipotesi tipica: beni immobili) con beni suscettibili di essere occultati o dispersi (ipotesi tipica: danaro). Tra le variazioni di carattere quantitativo, non è invece soggetto a revocatoria il pagamento di un debito scaduto [30] (art. 2901, 3° comma, c.c.); e la giurisprudenza di legittimità applica analogicamente la norma relativa all’esenzione anche “alla alienazione di un bene eseguita per reperire la somma necessaria a tacitare i crediti, purché rappresenti il solo mezzo per soddisfarli, poiché in tale ipotesi la vendita si pone in un rapporto di strumentalità necessaria con un atto dovuto” (Cass. civ., Sez. III, 20 luglio 2004, n. 13435; conformi altresì Cass. civ., Sez. III, 28 febbraio 2019, n. 5806; Cass. civ., Sez. III, 19 aprile 2016, n. 7747; Cass. civ., Sez. III, 13 maggio 2009, n. 11051; Cass. civ., Sez. III, 21 luglio 2006, n. 16756 [31]). Rispetto al necessario requisito della scadenza del debito, si discute poi se sia revocabile il rimborso del finanziamento al socio di s.r.l. nel caso in cui operino i presupposti della postergazione legale (art. 2467 c.c. [32]), essendosi osservato che il principio di postergazione impone il rispetto della preferenza dei terzi, con la conseguenza che la soddisfazione degli altri creditori si pone come condizione sospensiva del diritto al rimborso, idonea, in particolare, a produrre l’effetto di prorogare ex lege la scadenza del finanziamento sino al momento di suo avveramento e ad impedire in tal modo l’esigibilità del credito del socio: il rimborso del finanziamento postergato costituirebbe dunque pagamento di un debito ex lege non scaduto ed inesigibile [33]. L’atto di disposizione dev’essere, altresì, concretamente pregiudizievole, nel senso che il [continua ..]

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3.3. (Segue): l’elemento soggettivo
Ai fini della revoca è infine necessaria la conoscenza del pregiudizio (se l’atto è posteriore al sorgere del credito) o la dolosa preordinazione (se l’atto è anteriore al sorgere del credito); ciò in capo al disponente, nonché, ove si tratti di atto a titolo oneroso, anche in capo al terzo acquirente o al beneficiario della prestazione. Quando l’azione revocatoria ordinaria viene promossa dalla curatela a tutela dei creditori concorsuali, al fine di considerare sufficiente la mera conoscenza del pregiudizio e non necessaria la dolosa preordinazione, è richiesta (in caso di esplicita contestazione del convenuto) la prova che al passivo sono insinuati (anche) creditori anteriori all’atto di disposizione [36], la verifica della cui persistenza in concreto va rimessa all’analisi della curatela in relazione alla documentazione in suo possesso ed alle risultanze della verifica dello stato passivo [37]. Ciò, solo a voler seguire l’orientamento più rigoroso, e non invece quello secondo cui, atteso il carattere “collettivo” dell’azione (volta a ricostituire la garanzia patrimoniale generica in favore di tutti i creditori, compresi quelli il cui credito è sorto dopo l’atto revocato) non assumerebbe alcuna rilevanza (neppure sotto il profilo considerato) la preesistenza o meno di crediti rispetto all’atto impugnato, dovendosi per l’effet­to considerare il curatore esonerato da alcun conseguente onere probatorio [38]. La conoscenza del pregiudizio è data dalla mera consapevolezza della diminuzione (anche solo qualitativa) della garanzia patrimoniale; e si ritiene che alla conoscenza possa essere equiparata (in specie in capo al terzo in ipotesi di atto a titolo oneroso) la mera conoscibilità secondo il parametro della media diligenza [39] e che la relativa prova possa essere data anche attraverso presunzioni semplici [40]. La decisione in commento fa corretta applicazione dei principi sopra delineati, valorizzando (con motivazione articolata) gli obiettivi elementi di conoscenza in capo al debitore disponente e di conoscibilità in capo al terzo (con riferimento al­l’atto a titolo oneroso), rimarcando in particolare l’anomalia (sotto il profilo delle best practices bancarie) dell’operazione con la quale l’istituto bancario aveva acquisito (a latere di un [continua ..]

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4. Il caso concreto: la costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni immobili del debitore
Così delineati, anche in termini generali, i vari profili e connotati propri dell’azione revocatoria ordinaria (anche con riferimento alle peculiarità di quella promossa dal curatore ex art. 66 L. Fall.), un’ultima breve annotazione va svolta in relazione alla natura di uno degli atti dispositivi oggetto del giudizio: ciò (si precisa) senza alcuna pretesa o ambizione di approfondire tutte le tematiche legate all’isti­tuto, che meriterebbe (per le sue peculiarità) un’autonoma dedicata trattazione. Come ricordato, infatti, nel caso trattato il disponente aveva (tra l’altro) costituito un vincolo di destinazione su beni di egli era titolare in comproprietà con il coniuge; con la finalità (per quanto si evince dalla sentenza in commento) di mantenere l’unitarietà del compendio destinato per preservarne il valore, storico, culturale ed economico, favorendo il passaggio generazionale. Come noto, la fattispecie di cui si discute trova fonte nella L. 30 dicembre 2005, n. 273, il cui art. 39-novies ha introdotto l’art. 2645-ter c.c., il quale dispone che “gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”. Nel contesto della disciplina della trascrizione degli atti, si è così introdotta una nuova figura negoziale [42] (negozio di destinazione [43]) per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela, con l’effetto di determinare la separazione dei beni vincolati (e dei loro frutti) dal restante patrimonio del disponente, sottraendoli dalla possibilità di [continua ..]

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NOTE

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