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Sopravvenienze contrattuali e composizione negoziata: quali rimedi?

Francesca Angiolini, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”

L’istituto della composizione negoziata ha previsto la possibilità di ricorrere alla rinegoziazione degli accordi contrattuali, secondo il principio di buona fede, nel tentativo di risoluzione della crisi. Il contributo esamina le problematiche e i risvolti applicativi correlati alla disciplina.

 

Contractual contingencies and negotiated crisis resolution: possible solutions

The institute of negotiated crisis resolution provides the possibility of renegotiating contractual agreements according to the principle of good faith in an attempt to solve the crisis. The contribution examines the problems and the application criteria related to the discipline.

Keywords: contracts, renegotation, good faith, negotiated composition.

Sommario:

1. Introduzione - 2. La rinegoziazione del contratto - 3. L’emergenza sanitaria da Covid-19 - 4. Buona fede e rinegoziazione nella composizione negoziata - 5. Stato di crisi e rinegoziazione - 6. Prospettive di riforma - 7. Osservazioni conclusive - NOTE


1. Introduzione

Con l’introduzione della disciplina relativa alla composizione negoziata [1] a seguito del D.L. n. 118 /2021, convertito in L. n. 147/2021, viene prevista una nuova soluzione a favore dell’imprenditore finalizzata a risolvere uno «squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza». Nasce così uno “strumento di compensazione” in grado di garantire al debitore una alternativa rispetto alla composizione assistita attraverso una sintesi tra le varie soluzioni già previste a favore degli imprenditori [2] e l’adozione di misure che possono divenire particolarmente efficaci se azionate tempestivamente [3]. Elemento di novità calato all’interno della disciplina è rappresentato dalla possibilità concessa all’imprenditore, nel tentativo di risoluzione della crisi, di poter rimodulare gli accordi contrattuali secondo il principio di buona fede [4], seppur entro determinati limiti e a determinate condizioni [5]. Il legislatore ammette così esplicitamente la possibilità di ricorrere allo strumento della rinegoziazione, recependo una soluzione già prospettata dagli interpreti.

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2. La rinegoziazione del contratto

Al fine di comprendere il contenuto della novella e il suo ambito applicativo, ricordiamo come l’elaborazione della disciplina generale del contratto, nel corso del tempo, sia rimasta sostanzialmente indifferente rispetto ad istanze ulteriori rispetto a quelle manifestate nel vincolo negoziale che andava considerato immodificabile [6], sebbene l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale [7] avesse tentato di individuare soluzioni al problema, dando vita ad un complesso dibattito circa la possibilità di ricorrere a strumenti idonei a ripristinare l’equilibrio tra le posizioni contrattuali [8]. Non potendo in questa sede affrontare compiutamente i vari percorsi argomentativi [9], ci limitiamo ad evidenziare come tra gli interpreti sia stato ritenuto ipotizzabile individuare un obbligo di rinegoziazione secondo il principio di equità integrativa o sulla clausola generale di buona fede ex art. 1375 c.c., al fine di attribuire concretamente una tutela diretta alla esecuzione del vincolo [10] nell’interesse di tutte le parti, anche in assenza di una espressa disciplina a carattere generale. Come rilevato, la necessità di prevedere una soluzione in grado di affrontare le eventuali sopravvenienze impreviste, al pari di considerazioni di natura economica, secondo cui sarebbe più conveniente preservare il contratto rispetto alla sua risoluzione, consentirebbe di andare oltre i criteri tradizionali; in tal modo non viene “contraddetta” l’autonomia privata in quanto la rinegoziazione va a bilanciare gli interessi delle parti [11]. La buona fede viene ad essere così considerata una “fonte di integrazione” del vincolo contrattale, diretta sia ad una più efficace attuazione dell’accordo che ad una più attenta considerazione dell’altro contraente; la sua funzione è stata definita “collaboratrice” in quanto i doveri dei contraenti sono diretti alla cooperazione, anche al fine di modificare ciò che in origine era stato convenuto nell’accordo, proprio come accade quando eventuali sopravvenienze vadano ad alterare il rapporto che, per l’effetto, non potrà più essere eseguito secondo quanto originariamente convenuto [12]. Tale principio diverrebbe criterio fondante nel sistema in quanto la rinegoziazione appare percorso necessario ogni volta che si manifestano delle [continua ..]

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3. L’emergenza sanitaria da Covid-19

Le problematiche correlate ad ipotesi di squilibri negoziali generali da eventi sopravvenuti sono emerse in tutta la loro complessità a seguito dell’emergenza sanitaria da Covid-19, trovando in realtà un legislatore impreparato che si è trovato costretto a fronteggiarla con una serie di interventi normativi spesso frammentati [27]. In particolare, ricordiamo che con il decreto c.d. “cura Italia” è stato previsto che il rispetto delle misure di contenimento sia valutato ai fini della responsabilità del debitore; si individuerebbe così una eccezionale causa di giustificazione [28], riconoscendo e tipizzando una ipotesi di impossibilità temporanea non imputabile al debitore, secondo la previsione dell’art. 1256, 2° comma, c.c. [29]. Il legislatore ha inteso evitare che i debitori potessero subire le conseguenze di un inadempimento non colposo, favorendo il modellamento del rapporto obbligatorio alla situazione emergenziale in cui divengono prevalenti i doveri di solidarietà sugli altri interessi [30]. Assistiamo allora ad una evoluzione del sistema attraverso la previsione di tutele strumentali a preservare gli interessi del contraente debole [31]. Rispetto ad un assetto complessivo inadeguato [32], ci si è poi chiesti se fosse possibile individuare soluzioni alternative per le relazioni contrattuali in quanto un mero ricorso alla risoluzione del vincolo sarebbe stata inefficace, non consentendo di sorreggere le parti colpite dall’alterazione delle condizioni finanziarie. E così sono stati chiamati in soccorso proprio la clausola di buona fede e i principi costituzionali, al fine di tutelare i rapporti economici alterati dall’emergenza in quanto, come acutamente osservato, la pandemia andrebbe a generare una ingiusta redistribuzione di ricchezza a vantaggio solo di alcuni operatori a svantaggio di altri [33]. Se il diritto ha la funzione di governare il mercato e il sistema complessivo è in evoluzione, “il contratto non può restare fermo”. In presenza di un evento in grado di alterare il rapporto, l’esigenza non è quella di tutelare l’impresa contrattualmente più vulnerabile, ma di proteggere la relazione di interessi che entrambi i contraenti hanno inteso raggiungere; per questa ragione, se il contratto non è più funzionale rispetto a tali [continua ..]

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4. Buona fede e rinegoziazione nella composizione negoziata

Come anticipato, sul sentiero di tali rinnovate esigenze interpretative, la possibilità di ricorrere alla rinegoziazione del contratto ha recentemente trovato una e­spressa e formale collocazione all’interno della disciplina relativa alla composizione negoziata. In particolare, ai fini dell’indagine, centrale appare proprio la possibilità, nel tentativo di risoluzione della crisi, di consentire delle “trattative” finalizzate a rimodulare il contratto secondo buona fede qualora la prestazione diventi troppo onerosa, seguendo quella che è l’evoluzione interpretativa del diritto dei contratti [60], in quanto anche in questo caso, come osservato in precedenza, il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità andrebbe a privare l’imprenditore degli strumenti necessari per poter proseguire l’attività, con una sua conseguente interruzione [61]. Nel ricostruire la disciplina, ricordiamo che le parti sono invitate a rinegoziare su invito dell’esperto; in caso di esito negativo, su richiesta dell’imprenditore è consentito poi l’intervento giudiziale diretto a rideterminare le condizioni dell’accordo per il tempo necessario al fine di garantire la continuità aziendale. In caso di inerzia dell’esperto, nulla è previsto a tutela dell’imprenditore anche se sembra possibile ipotizzare che quest’ultimo sia legittimato ad attivarsi autonomamente, per garantire maggiore efficacia possibile allo strumento [62]. Certamente l’efficacia della composizione negoziata, anche sotto questo profilo della rinegoziazione, sarà correlata alle capacità dell’esperto che dovrà essere dotato di una elevata professionalità [63], avendo poteri più ampi rispetto a quelli del giudice (nonostante solo a lui sia concessa la possibilità di andare a rideterminare le condizioni contrattuali) [64]. In considerazione del carattere non concorsuale dello strumento [65], l’impren­ditore ha la possibilità di continuare a gestire l’impresa dando vita ad una “autonomia privata controllata” per gli atti di straordinaria amministrazione [66]. In pendenza delle trattative, infatti, l’esperto non è chiamato a legittimare atti di ordinaria amministrazione, ma dovrà essere informato del loro compimento e dovrà [continua ..]

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5. Stato di crisi e rinegoziazione

Il ricorso allo strumento della rinegoziazione all’interno di una soluzione che, pur se non concorsuale, è comunque diretta al superamento della crisi, conduce ad interrogarsi sulla possibile specificità dello stato di squilibrio finanziario (e/o economico e/o patrimoniale) quale condizione per la rinegoziazione, così da consentirne l’attivazione anche per quei contratti in sofferenza a seguito di sopravvenienze non necessariamente eccezionali. La difficoltà finanziaria dell’imprenditore potrebbe legittimare una complessiva e generalizzata revisione degli accordi, prescindendo dalle circostanze che hanno determinato lo squilibrio del rapporto. Come osservato, si potrebbe ipotizzare che particolari situazioni di “crisi economica” possano, talvolta, consentire di derogare al principio pacta sunt servanda nel­l’ipotesi in cui vi sia un evento sopravvenuto in grado di stravolgere il sinallagma contrattuale, consentendo così una ridefinizione degli accordi pattizi o anche lo scioglimento del vincolo. La soluzione, tuttavia, non può essere considerata così agevole in quanto una situazione di difficoltà economica non sempre va intesa come un accadimento imprevedibile, idoneo ad incidere sul rapporto negoziale [85]. Come recentemente affermato anche dalla S.C. [86], bisogna infatti considerare che la struttura dell’obbligazione pecuniaria non potrebbe subire delle variazioni rispetto al rigido schema cui è ancorata in assenza di interventi legislativi che ne consentano l’avvicinamento allo schema della impossibilità liberatoria, secondo il combinato disposto degli artt. 1176 c.c. e 1218 c.c. [87]. Nella struttura classica del rapporto obbligatorio, il debitore, quindi, non è chiamato a rispondere del debito con le sue risorse finanziarie, ma unicamente con la sua condotta, in quanto nell’adempimento di una obbligazione va osservato il criterio dell’“agire diligente”, in forza dell’art. 1176 c.c. e, per l’effetto, una impotenza patrimoniale non potrebbe andare ad influire sulla responsabilità del debitore [88]. Così, in linea generale, non vi sarebbe spazio per valutazioni relative a situazioni di crisi finanziaria in grado di rendere impossibile o difficile l’adempimento del debitore in quanto tra debito e patrimonio sussisterebbe una indifferenza [continua ..]

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6. Prospettive di riforma

Il legislatore, nei recenti interventi in attuazione della Direttiva 2019/1023 [103], sembra aver recepito tali rilievi prevedendo che l’esperto possa «invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa o se è alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute. Le parti sono tenute a collaborare tra loro per rideterminare il contenuto del contratto o adeguare le prestazioni alle mutate condizioni»; scompare così ogni specifico riferimento all’emergenza sanitaria, probabilmente aprendo il varco per un ricorso alla rinegoziazione degli accordi squilibrati anche per ragioni di diversa natura. La modifica riteniamo vada accolta con favore, in quanto offre maggiore tutela all’imprenditore, considerando anche che, in relazione al D.L. n. 118/2021, ci si è chiesti per quale ragione uno strumento così efficiente sia stato adottato solo per una ipotesi ben circoscritta come quella in cui lo squilibrio contrattuale sia stato generato dalla emergenza sanitaria; tale situazione infatti svanirà con il tempo restando al contrario inalterato il principio racchiuso nella novella che potrebbe efficacemente risolvere gli squilibri tra imprenditori [104]. Anche in futuro sembra però opportuno fare riferimento ad una valutazione complessiva dei rapporti contrattuali rispetto all’attività di impresa in difficoltà e non solo allo squilibrio del singolo accordo, inteso in una visione atomistica. Ulteriore novità che si appresta ad apportare è rappresentata dall’eliminazione della rinegoziazione legale probabilmente perché, sebbene se nella disciplina generale appaia inevitabile l’intervento del giudice, si percepisce ancora un clima di sostanziale “diffidenza” rispetto all’intervento di un terzo nella relazione tra privati [105]. Con tale previsione il legislatore ha compiuto un passo indietro, probabilmente nella consapevolezza che non ci sia ancora una espressa previsione a carattere generale che legittimi in potere di intervento diretto a modificare gli accordi assunti. Le conseguenze, in particolare nel diritto dell’impresa, andrebbero ad aprire nuovi scenari i cui effetti non sarebbero agevolmente prevedibili. Il rischio [continua ..]

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7. Osservazioni conclusive

Il nuovo istituto ha fatto ingresso nell’ordinamento solo da pochi mesi e, probabilmente, solo una sua concreta attuazione, anche in ordine alla possibilità di revisione degli accordi, ci potrà dire se la soluzione sia efficace e vantaggiosa per le imprese coinvolte e per gli operatori del mercato. Non resta che attendere le pronunce della giurisprudenza che consentiranno di colmare i dubbi interpretativi che la disciplina presenta. Con l’introduzione della rinegoziazione, intesa quale una delle possibili soluzioni per fronteggiare la crisi, sembra sia stato compiuto un incisivo progresso nel tentativo di aiutare le imprese in difficoltà. La novità consente allora di compiere una riflessione circa una possibile applicazione dello strumento anche all’interno delle procedure a carattere concorsuale quali il concordato preventivo, ove al commissario giudiziale potrebbe essere concessa quale ulteriore soluzione anche la possibilità di invitare le parti alla rinegoziazione dei rapporti pendenti. L’imprenditore in crisi potrebbe così avere maggiori possibilità di ripresa andando a rinegoziare i contratti; una previsione ulteriore, quindi, rispetto alla prosecuzione o allo scioglimento qualora, alla luce di quanto esposto in precedenza la risoluzione del vincolo, non sia la scelta ottimale per l’esercizio dell’attività. E in questa direzione la soluzione sarebbe vantaggiosa anche per l’imprenditore e il debitore civile all’interno delle procedure da sovraindebitamento. Applicando il principio di buona fede, la rinegoziazione potrebbe essere finalizzata a consentire al debitore una ripresa della propria posizione sul mercato [109]. E allora la composizione negoziata potrebbe aprire un varco verso un utilizzo più ampio del predetto strumento anche all’interno del CCI, inteso quale una delle possibili soluzioni per fronteggiare il dissesto, in linea con una generale rivisitazione del diritto dei contratti [110].

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NOTE

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