L’insolvenza degli enti pubblici non consente di pronunciare sentenza dichiarativa di fallimento, anche quando siano stati attivi in settori economici, alla luce dell’art. 1 L. Fall. e dell’art. 2221 c.c. (Omissis). Nel procedimento prefallimentare n. 370 dell’anno 2019 promosso con ricorso ex art. 15 legge fallimentare depositato in data volto alla dichiarazione di fallimento di: Consorzio comuni bacino Salerno 2 in liquidazione (Omissis). Resistente ritenuto che il ricorrente abbia provato: 1) la propria natura di ente pubblico; 2) l’intervenuto svolgimento di attività economica; 3) l’assenza in concreto ed in astratto del fine di lucro; considerato che in giurisprudenza è pacifico (cfr. da ultimo anche Tribunale di Udine,decr. 30 marzo 2016) che l’insolvenza dell’ente pubblico, anche se deriva da debiti contratti per scopi privatistici, non consenta di pronunciare sentenza dichiarativa di fallimento [continua ..]

Sommario:

1. Nozioni a geometria variabile - 2. Il consorzio di comuni: impresa pubblica, ente pubblico economico o ente privato partecipato? - 3. I presupposti nelle procedure da sovraindebitamento (L. n. 3/2012) e nella legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) - 4. I presupposti nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) - 5. Potenziali procedure alternative - 6. Il caso del Consorzio dei comuni del bacino Salerno 2 - 7. Quadro di sintesi - NOTE

1. Nozioni a geometria variabile È dato ormai pacifico che l’influenza del diritto dell’Unione Europea, in particolar modo grazie alla giurisprudenza di tale matrice, stia producendo, sul nostro ordinamento nazionale [1], un forte impatto non solo sulla disciplina di dettaglio ma anche sulle nozioni e definizioni fondamentali [2]. L’approccio antiformalistico, animato dall’antidogmatismo tipico di altre culture giuridiche non appartenenti alla matrice del civil law, applicato alla soluzione dei problemi del giuridico, inseguendo la complessità del mondo contemporaneo, se da un lato sta producendo una spinta tendenziale alla tutela delle esigenze di giustizia sostanziale, dall’altro sta ponendo in crisi i, pur decantati, principi di certezza e prevedibilità. Quanto premesso, risulta forse utile a spiegare il continuo affermarsi di nozioni a “geometria variabile” che ripudiando approcci unitari finiscono, in fin dei conti, per produrre [continua ..]

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2. Il consorzio di comuni: impresa pubblica, ente pubblico economico o ente privato partecipato? L’intervento del pubblico nell’economica si è sviluppato e consolidato nel corso del tempo secondo modelli e dinamiche differenti [13]. Risulta essere approdo teorico stabile, ormai consolidato in dottrina, quello di ritenere in via di tendenziale superamento e quindi recessivo l’uso delle imprese di diritto pubblico e degli enti pubblici economici, in favore di istituti di derivazione privatistica e ciò tanto, ancora una volta, per l’incidenza dell’ordinamento euro-unitario, quanto per la convenienza [14], in termini di flessibilità, di modelli ontologicamente non pubblicistici. Tutto ciò, del resto, si connette anche al fatto che un servizio pubblico [15] non è tale per la natura o per la forma del soggetto che lo gestisce, ma solo in base alla sua intrinseca destinazione e funzione. Ciò non toglie però che non tutti i servizi pubblici siano uguali, essendo necessario [continua ..]

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3. I presupposti nelle procedure da sovraindebitamento (L. n. 3/2012) e nella legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) Definire dunque un ente come pubblica amministrazione in senso oggettivo (cioè funzionale), cioè come soggetto che esercita funzioni amministrative, non qualifica però rispetto alle procedure concorsuali, né nel senso dell’esenzione, né nel senso dell’applicazione. Si è visto, infatti, che tale locuzione sia sostanziale e non unitaria (rectius: a geometria variabile), un soggetto giuridico, specie se non rientra nella dizione di ente pubblico statale o territoriale, per talune materie può essere considerato come pubblico mentre per altre no. Invece, da un punto di vista più propriamente soggettivo, la natura pubblica o private dell’ente, anche sulla base degli indici di cui sopra, produce conseguenze rilevanti in tema di assoggettabilità o meno alle procedure concorsuali. L’art. 1 L. Fall., come modificato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e successivamente dal D.Lgs. 12 [continua ..]

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4. I presupposti nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) L’art. 1 definisce l’ambito soggettivo di applicazione del Codice della Crisi e dell’Insolvenza disponendo che lo stesso “disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici”. Di primaria importanza è però l’art. 2, lett. c) [23], che definisce il sovraindebitamento come lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’imprenditore minore, dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure [continua ..]

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5. Potenziali procedure alternative Prima dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impesa e dell’Insolvenza, si potrebbe dire, in disparte dalle procedure da sovraindebitamento, che: a) per gli enti pubblici può trovare applicazione, ove prevista[28], la liquidazione coatta amministrativa; b) mentre per gli enti locali , individuati dagli artt. 242, 3° comma, 243-bise 244, 2° comma, TUEL vi sarebbero le procedure[29], contenute nel Titolo VIII, parte II, TUEL, dedicato agli Enti deficitari o dissestati. Quando entrerà in vigore il Codice della Crisi, invece, gli enti pubblici tout court saranno sottratti dall’applicazione della liquidazione coatta amministrativa [30], almeno in assenza di specifica legislazione speciale idonea a sopperire alla nuova previsione di cui all’art. 294, 3° comma [31], la quale prescrive che non si applicano agli enti pubblici le disposizioni dettate in tema di liquidazione coatta [continua ..]

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6. Il caso del Consorzio dei comuni del bacino Salerno 2 Il forte squilibrio patrimoniale del Consorzio del bacino Salerno 2 e la complessa stratificazione di interventi normativi hanno posto una serie di interrogativi circa: a) la natura di tale ente; b) la soggezione a procedure concorsuali. Si tratta di un’impresa pubblica, di un ente pubblico o di un ente privato partecipato? Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza prevalente i consorzi di bacino Campani sono enti pubblici. D’altra parte, anche a voler trovare conferma della natura di ente pubblico del Consorzio SA2 – e dei suoi omologhi operanti in ambito regionale – sulla base dei criteri di individuazione della fattispecie cui sopra si è fatto riferimento, emerge in tutta evidenza, dalla disciplina legale e statutaria, che lo stesso sia un ente: – la cui costituzione tra i Comuni del bacino è stata prevista e imposta dalla legge; – la cui compagine è costituita esclusivamente da Comuni e non è [continua ..]

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7. Quadro di sintesi Alla luce di quanto predetto pare necessario un ripensamento, onde fugare ogni dubbio, degli artt. 1 e 2 del Codice della Crisi, un po’ come successe, con i dovuti distinguo, per la riforma della legge fallimentare del 2006 [40], specie in virtù della previsione dettata dall’art. 294, 3° comma, C.C.I. [41]. Ritenere questi apparenti “vuoti” di disciplina come frutto di scelta consapevole del legislatore, come tali non “colmabili” con interpretazioni “ortopediche” come quella proposta nel presente scritto, comporterebbe potenzialmente un vulnus nella tutela degli interessi, non solo del debitore ma anche dei creditori, di assoluto rilevo – ed oserei dire senza una ragionevole giustificazione – ed adeguatamente componibili solo in sede concorsuale. Per questo, nonostante il decreto correttivo [42] al Codice non pare si sia mosso nel senso auspicato, si sottolinea, tuttavia, che [continua ..]

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NOTE

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