L’articolo tratta della gestione del credito latente sotteso all’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori all’interno di una procedura di concordato preventivo liquidatorio di una società per azioni.

Nell’elaborato si pone cioè il problema di capire se si possono disapplicare le regole di diritto societario e se vi sono regole concorsuali che legittimano il liquidatore ad agire, autonomamente, contro gli amministratori per ottenere il risarcimento del danno al patrimonio della società.

L’Autore sostiene che l’azione sociale di responsabilità viene esercitata dal liquidatore in autonomia rispetto ai soci (e senza la necessità di una delibera assembleare). Questo in base ad argomentazioni tratte dall’attuale legge fallimentare che anticipano quanto previsto dalle norme contenute nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Infatti, l’art. 115 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza prevede, espressamente, il potere del liquidatore di monetizzare il credito della società indipendentemente dalla volontà dei soci, per certi versi assimilando il regime dell’azione sociale di responsabilità a quello avente ad oggetto l’azione dei creditori, analogamente a quanto prevede l’art. 2394 del Codice civile italiano.

SOMMARIO:

1. La disciplina (incompleta) del Codice della Crisi - 2. Il possibile superamento delle regole societarie - 3. Il potere autonomo del liquidatore sulla pretesa sociale: spunti di dottrina e di giurisprudenza - 4. Un’ipotesi di soluzione del problema - 5. Considerazioni conclusive sulla “nuova” azione sociale - NOTE

1. La disciplina (incompleta) del Codice della Crisi

Il tema del presente elaborato ha ad oggetto un’indagine sul problema relativo all’attribuzione, all’interno di una procedura di concordato preventivo a carattere liquidatorio, del potere di gestione della pretesa risarcitoria verso gli amministratori di una società di capitali, disciplinata di recente dal Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, contenuto nel D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (d’ora in avanti CCII) [1]. Il nuovo CCII, da un lato, introduce, nella procedura di concordato preventivo liquidatorio, una norma ad hoc sull’azione sociale di responsabilità mancando l’occasione di dettare una soluzione applicabile al diverso tipo di concordato in continuità indiretta; dall’altro, la nuova disciplina prevede la permanenza in capo ai singoli della diversa azione dei creditori [2]. Il CCII, con riguardo – come si è detto – al solo concordato liquidatorio, fornisce una risposta su due profili: i) in merito all’ammissibilità dell’esercizio dell’a­zione sociale di responsabilità e al suo possibile inserimento all’interno del piano di concordato preventivo e ii) in merito alla concorsualizzazione dell’art. 2394 c.c. Sotto il primo profilo (sub i), è previsto l’inserimento delle azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili all’interno del piano, visto che la possibilità di esercitare tali azioni rappresenta un valore economico e che, ove fosse mancante, rileverebbe quale atto in frode ai creditori ai sensi dell’art. 87, 1° comma, lett. d), CCII. La norma appena richiamata, peraltro, non reca espressa menzione dell’azione sociale ma contiene un riferimento generico ad azioni risarcitorie e recuperatorie, a differenza dell’art. 115 CCII, che distingue, da un lato, le azioni risarcitorie e le azioni dirette al recupero dei crediti (1° comma) e, dall’altro, l’azione sociale di responsabilità (2° comma), non vincolando quest’ultima ad un previo inserimento all’interno del piano di concordato preventivo [3]. Perciò, la mancata inclusione del “credito latente”, riveniente dall’allegazione della responsabilità gestoria, all’interno del piano di concordato preventivo (intendendosi, con l’espressione tra virgolette, quel credito [continua ..]

2. Il possibile superamento delle regole societarie

La disciplina dell’azione sociale in un concordato liquidatorio è differente rispetto a quella prevista dal diritto societario ed occorre chiarire in che rapporto si pongono tra loro le due discipline [8]. Qualche spunto in merito all’applicazione o meno delle regole societarie, e in particolare della necessità della delibera quale presupposto del promovimento dell’azione sociale di responsabilità, è rinvenibile nella disciplina della liquidazione giudiziale, procedura che condivide con quella di concordato liquidatorio le modalità di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore (che si traducono nella liquidazione degli assets dell’impresa in crisi). L’esercizio dell’azione sociale è disciplinato dall’art. 255 CCII, norma che regola il promovimento delle azioni risarcitorie e, segnatamente, dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei creditori: azioni di massa che non presentano più condizioni e presupposti applicativi regolati dalle norme di diritto societario, in particolare dagli artt. 2393 e 2394 c.c. (e dall’art. 2497, 4° comma, c.c.). Ciò è coerente con il fatto che il credito latente viene attratto nella massa fallimentare e, quindi, la norma legittima il curatore all’esercizio delle azioni risarcitorie al fine di una migliore liquidazione del patrimonio del debitore [9]. Le azioni risarcitorie presentano profili di interferenza [10]. La norma afferma che il curatore può esercitare l’azione sociale e l’azione dei creditori “anche separatamente” indicando una loro possibile fungibilità [11]. L’art. 255 CCII disciplina le azioni risarcitorie nella liquidazione giudiziale, quale norma settoriale, in considerazione dello spossessamento totale subito dal debitore e della conseguente attrazione nell’attivo fallimentare anche del credito latente sotteso all’azione sociale di responsabilità (quale effetto della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale) [12]. La norma, infatti, attribuisce al curatore il potere di monetizzare il credito risarcitorio e di esercitare in giudizio l’azione sociale di responsabilità in assenza di qualsivoglia contributo dei soci [13]. L’esperibilità dell’azione sociale è subordinata al solo limite [continua ..]

3. Il potere autonomo del liquidatore sulla pretesa sociale: spunti di dottrina e di giurisprudenza

Nella vigente legge fallimentare, l’autonomia del liquidatore nel disporre del cre­dito sotteso all’azione sociale parrebbe trovare conforto in una parte della giurispru­denza, secondo cui, in un concordato preventivo con cessione dei beni, sarebbe possibile “spezzare” quella connessione tra pretesa sociale e società. Pertanto, parte della giurisprudenza ha riconosciuto un potere di riscossione del credito sotteso all’azione sociale e una legittimazione all’esercizio dell’azione sociale al liquidatore, anche senza l’inserimento della corrispondente posta nel piano e anche senza la presenza di una delibera assembleare [18]. Più in particolare, il superamento della necessità della previsione, nel piano di concordato preventivo, del credito sotteso all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità – in mancanza di una disposizione espressa come quella del nuovo art. 115 CCII, – è fondato sul presupposto che sia ammissibile il solo concordato liquidatorio totale, poiché opera il principio dell’assoggettamento della totalità dei beni del debitore alle pretese creditorie (art. 2740, 2° comma, c.c.). La scelta di disapplicare l’art. 2393 c.c., (nella s.p.a.), nella misura in cui la norma prevede che la delibera assembleare sia un presupposto necessario all’esercizio dell’azione sociale (e di sterilizzare gli atti abdicativi intervenuti nella fase esecutiva), trova fondamento nell’esigenza di evitare che l’esercizio dell’azio­ne risarcitoria da parte di alcuni soci, che sono al contempo membri del Consiglio di Amministrazione, sia mosso, per la tutela di interessi atipici, nei confronti di altri soci amministratori o per non lasciare un tale strumento societario, comunque, in mano ai soci che potrebbero addirittura utilizzarlo – quale strumento di pressione – per condizionare l’azione gestoria [19]. Pertanto, se non è necessaria una delibera assembleare e – più in generale – alcun contributo causale dei soci in merito all’esercizio dell’azione sociale, parte della dottrina ha sostenuto che il titolo giustificativo sia rinvenibile nel provvedimento di omologa del concordato liquidatorio [20]. A questa ricostruzione si oppone altra parte della giurisprudenza, la quale insiste sulla necessità che, [continua ..]

4. Un’ipotesi di soluzione del problema

Il problema della gestione del credito latente e della legittimazione all’esercizio della relativa azione si declina nelle diverse fasi della procedura di un concordato preventivo a carattere liquidatorio. Non vi è alcuna norma che regola il potere di gestione della pretesa sociale e, pertanto, la decisione avente ad oggetto il suo esercizio, nella fase anteriore al­l’omologazione, rimane di competenza del debitore, poiché costituisce un atto di ordinaria amministrazione che è inerente alla gestione del patrimonio del debitore. Perciò, nell’ipotesi di concordato con riserva, il debitore conserva tale potere di iniziativa e ciò è conforme con il corrispondente potere esclusivo – e non condiviso con i creditori – di decidere l’apertura della procedura di concordato preventivo [24]. Quale atto di ordinaria amministrazione può essere compiuto dal debitore anche senza l’autorizzazione giudiziale. Infatti, non vi è alcuno strumento attributivo di poteri sostitutivi al commissario giudiziale (o al­l’amministratore giudiziario) in caso di inerzia del debitore, atteso che l’unica norma che attribuisce poteri ad hoc al commissario giudiziale è l’art. 185, 3° comma, L. Fall., il cui ambito operativo è la fase esecutiva del concordato preventivo e, pertanto, non può applicarsi nella fase antecedente all’omologazione [25]. Nelle disposizioni penali non si ricava alcun ausilio neppure dall’art. 240, 1° comma, L. Fall. con la motivazione che la mancanza di un’espressa previsione legislativa, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., costituisce un ostacolo insuperabile [26]: «… la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi penali per i reati previsti dal titolo VI della legge fallimentare, riconosciutagli dall’art. 240 di tale legge, appare difficilmente predicabile al di fuori del perimetro tracciato da tale norma» [27]. Quindi il credito latente non può essere attivato in alcun modo dal commissario giudiziale, il quale non sarebbe neppure legittimato ad esercitare la connessa azione risarcitoria. Nella fase successiva all’omologazione, invece, viene in aiuto l’art. 185, 6° com­ma, L. Fall. che, quale rimedio in forma specifica, attribuisce, all’amministratore giudiziario, poteri [continua ..]

5. Considerazioni conclusive sulla “nuova” azione sociale

Nel nuovo CCII, il liquidatore ha poteri autonomi in merito alla gestione dei crediti del debitore, mentre è residuale la possibile applicazione dell’azione risarcitoria ex art. 2394 c.c., attivata dal singolo creditore (v. art. 115 CCII). Le due azioni risarcitorie, pur se richiamate in modo distinto sia dalle norme sulla liquidazione giudiziale [42] sia da quelle sul concordato preventivo, presentano indubbie connessioni, poiché entrambe sono rimedi applicabili per reagire ad una diminuzione patrimoniale prodotta da atti di mala gestio [43]. Infatti, al di là della diversa decorrenza del termine di prescrizione [44], i presupposti e l’entità del danno patrimoniale alla società possono anche coincidere, senza considerare che, comunque, l’entità del risarcimento del danno, richiesto dall’attore, è limitato all’entità della lesione del patrimonio sociale [45]. Nella procedura di liquidazione giudiziale, procedura affine al concordato preventivo liquidatorio quanto alle modalità di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore, l’art. 255 CCII, conferisce al curatore una legittimazione autonoma (coerentemente con l’attribuzione del potere di gestire i beni e i crediti inerenti al patrimonio del debitore) che ha quale fonte legittimante la sentenza dichiarativa di apertura della procedura [46]. Infatti, se una delle due azioni risarcitorie è pendente, quando si apre la procedura, il curatore può scegliere se continuarla utilizzando l’art. 2393 c.c. o l’art. 2394 c.c. [47]. Le già menzionate linee similari tra le due azioni risarcitorie impongono di esaminare il rapporto tra l’azione sociale e l’azione dei creditori come delineato dalla normativa del Codice della Crisi, che per certi versi, attribuisce una “nuova” azione sociale di responsabilità al liquidatore. L’art. 115 CCII, prevedendo l’inopponibilità di qualsiasi atto al liquidatore, che può così attivare l’azione sociale, applica a tale azione, quando viene instaurata da que­st’ultimo, una previsione simile alla inopponibilità di cui all’art. 2394, 3° comma, c.c. Se la struttura finanziaria dell’impresa è ormai composta dai soli apporti dei creditori e, nel caso di un concordato [continua ..]

NOTE