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L'azione sociale di responsabilità nel concordato preventivo liquidatorio. Spunti di riflessione

Tommaso Marri, Ph.D. in Diritto comparato, privato, processuale civile e dell’impresa. Curriculum in Diritto commerciale e industriale nell’Università degli Studi di Milano “La Statale”

L’articolo tratta della gestione del credito latente sotteso all’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori all’interno di una procedura di concordato preventivo liquidatorio di una società per azioni.

Nell’elaborato si pone cioè il problema di capire se si possono disapplicare le regole di diritto societario e se vi sono regole concorsuali che legittimano il liquidatore ad agire, autonomamente, contro gli amministratori per ottenere il risarcimento del danno al patrimonio della società.

L’Autore sostiene che l’azione sociale di responsabilità viene esercitata dal liquidatore in autonomia rispetto ai soci (e senza la necessità di una delibera assembleare). Questo in base ad argomentazioni tratte dall’attuale legge fallimentare che anticipano quanto previsto dalle norme contenute nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Infatti, l’art. 115 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza prevede, espressamente, il potere del liquidatore di monetizzare il credito della società indipendentemente dalla volontà dei soci, per certi versi assimilando il regime dell’azione sociale di responsabilità a quello avente ad oggetto l’azione dei creditori, analogamente a quanto prevede l’art. 2394 del Codice civile italiano.

Deed of the arrangement without business continuity and corporate liability claims against directors. Some reflections

The article deals with the managing of the latent credit underlying the corporate liability claim against directors in the deed of the limited liability company’s arrangement without business continuity.

This paper deals with the question whether the company rules can be set aside and whether there are bankruptcy rules that provide the liquidator’s legal standing, autonomously, to obtain the compensation for the company’s financial losses against directors.

The Author argues that the corporate liability claim is made by liquidator independently from the Shareholders’ Meeting (and from a shareholders’ resolution). This outcome is based on arguments drawn from the current bankruptcy law which reveal the rules contained in the Corporate Crisis and Insolvency Code. In fact, Article 115 of Corporate Crisis and Insolvency Code, expressly, provides the power of the liquidator to collect the corporate claim regardless of the shareholders’ decision, thus comparing the system of corporate liability claim (introduced by the Shareholders’ Meeting) to that concerning the creditors’ liability claim, similarly to the provisions of article 2394 of the Italian Civil Code.

Keywords: corporate action of liability – arrangement with creditors – joint stock company – actions for compensation – Insolvency Code

Sommario:

1. La disciplina (incompleta) del Codice della Crisi - 2. Il possibile superamento delle regole societarie - 3. Il potere autonomo del liquidatore sulla pretesa sociale: spunti di dottrina e di giurisprudenza - 4. Un’ipotesi di soluzione del problema - 5. Considerazioni conclusive sulla “nuova” azione sociale - NOTE


1. La disciplina (incompleta) del Codice della Crisi

Il tema del presente elaborato ha ad oggetto un’indagine sul problema relativo all’attribuzione, all’interno di una procedura di concordato preventivo a carattere liquidatorio, del potere di gestione della pretesa risarcitoria verso gli amministratori di una società di capitali, disciplinata di recente dal Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, contenuto nel D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (d’ora in avanti CCII) [1]. Il nuovo CCII, da un lato, introduce, nella procedura di concordato preventivo liquidatorio, una norma ad hoc sull’azione sociale di responsabilità mancando l’occasione di dettare una soluzione applicabile al diverso tipo di concordato in continuità indiretta; dall’altro, la nuova disciplina prevede la permanenza in capo ai singoli della diversa azione dei creditori [2]. Il CCII, con riguardo – come si è detto – al solo concordato [continua ..]

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2. Il possibile superamento delle regole societarie

La disciplina dell’azione sociale in un concordato liquidatorio è differente rispetto a quella prevista dal diritto societario ed occorre chiarire in che rapporto si pongono tra loro le due discipline [8]. Qualche spunto in merito all’applicazione o meno delle regole societarie, e in particolare della necessità della delibera quale presupposto del promovimento dell’azione sociale di responsabilità, è rinvenibile nella disciplina della liquidazione giudiziale, procedura che condivide con quella di concordato liquidatorio le modalità di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore (che si traducono nella liquidazione degli assets dell’impresa in crisi). L’esercizio dell’azione sociale è disciplinato dall’art. 255 CCII, norma che regola il promovimento delle azioni risarcitorie e, segnatamente, dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei [continua ..]

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3. Il potere autonomo del liquidatore sulla pretesa sociale: spunti di dottrina e di giurisprudenza

Nella vigente legge fallimentare, l’autonomia del liquidatore nel disporre del cre­dito sotteso all’azione sociale parrebbe trovare conforto in una parte della giurispru­denza, secondo cui, in un concordato preventivo con cessione dei beni, sarebbe possibile “spezzare” quella connessione tra pretesa sociale e società. Pertanto, parte della giurisprudenza ha riconosciuto un potere di riscossione del credito sotteso all’azione sociale e una legittimazione all’esercizio dell’azione sociale al liquidatore, anche senza l’inserimento della corrispondente posta nel piano e anche senza la presenza di una delibera assembleare [18]. Più in particolare, il superamento della necessità della previsione, nel piano di concordato preventivo, del credito sotteso all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità – in mancanza di una disposizione espressa come quella del nuovo art. 115 [continua ..]

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4. Un’ipotesi di soluzione del problema

Il problema della gestione del credito latente e della legittimazione all’esercizio della relativa azione si declina nelle diverse fasi della procedura di un concordato preventivo a carattere liquidatorio. Non vi è alcuna norma che regola il potere di gestione della pretesa sociale e, pertanto, la decisione avente ad oggetto il suo esercizio, nella fase anteriore al­l’omologazione, rimane di competenza del debitore, poiché costituisce un atto di ordinaria amministrazione che è inerente alla gestione del patrimonio del debitore. Perciò, nell’ipotesi di concordato con riserva, il debitore conserva tale potere di iniziativa e ciò è conforme con il corrispondente potere esclusivo – e non condiviso con i creditori – di decidere l’apertura della procedura di concordato preventivo [24]. Quale atto di ordinaria amministrazione può essere compiuto dal debitore anche senza l’autorizzazione [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive sulla “nuova” azione sociale

Nel nuovo CCII, il liquidatore ha poteri autonomi in merito alla gestione dei crediti del debitore, mentre è residuale la possibile applicazione dell’azione risarcitoria ex art. 2394 c.c., attivata dal singolo creditore (v. art. 115 CCII). Le due azioni risarcitorie, pur se richiamate in modo distinto sia dalle norme sulla liquidazione giudiziale [42] sia da quelle sul concordato preventivo, presentano indubbie connessioni, poiché entrambe sono rimedi applicabili per reagire ad una diminuzione patrimoniale prodotta da atti di mala gestio [43]. Infatti, al di là della diversa decorrenza del termine di prescrizione [44], i presupposti e l’entità del danno patrimoniale alla società possono anche coincidere, senza considerare che, comunque, l’entità del risarcimento del danno, richiesto dall’attore, è limitato all’entità della lesione del patrimonio [continua ..]

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NOTE

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