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La proposta di concordato del socio nella liquidazione concorsuale della società

Pietro Paolo Ferraro, Professore Associato di Diritto commerciale

L’articolo esamina la questione relativa alla possibilità per il socio di presentare una proposta di concordato nel corso della procedura di liquidazione concorsuale della società, come qualsiasi terzo, senza incorrere in alcuna preclusione temporale e limitazione contenutistica.

The shareholder proposal for a composition with creditors during the company’s bankruptcy

The article examines the issue regarding the possibility for a shareholder, like any third party, to submit a proposal of composition with creditors during a company’s bankruptcy, without being subject to any time-based preclusions or limitations upon the proposal’s contents.

Keywords: shareholder proposal – mandatory liquidation – bankruptcy-mandatory liquidation – insolvent entrepreneur – insolvent company

Sommario:

1. Premessa - 2. Il dato normativo di riferimento e i termini della questione - 3. La ratio delle limitazioni riguardanti il debitore - 4. La tendenza ad ampliare l’ambito soggettivo di applicazione delle limitazioni - 5. Le società riconducibili all’imprenditore insolvente - 6. La terzietà del socio rispetto alla società in liquidazione concorsuale - 7. Le implicazioni sistematiche e applicative della soluzione prospettata - 8. Ristrutturazione della società insolvente e posizione dei soci nel diritto europeo - NOTE


1. Premessa

In un’epoca di grandi riforme che hanno investito diverse branche del diritto dell’economia, tra le quali spiccano quelle che hanno interessato di recente la materia concorsuale e sono confluite nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insol­ven­za [1], restano tuttora sullo sfondo, o comunque si presentano sotto nuove spoglie e con diverse implicazioni, talune questioni relative alle società sottoposte a procedure concorsuali non risolte neppure dalla legislazione di ultima generazione, che anzi, per certi versi, ha contribuito ad incrementare. In questo contesto, caratterizzato da un’accentuata instabilità normativa, si colloca un aspetto problematico che non risulta sia stato finora oggetto della dovuta attenzione, il quale si ascrive a pieno titolo nell’ambito dell’acceso dibattito degli ultimi tempi sul rapporto tra diritto societario e diritto concorsuale [2], e riguarda, in particolare, la [continua ..]

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2. Il dato normativo di riferimento e i termini della questione

Soffermando l’attenzione sul tema specifico oggetto d’indagine, a seguito della riforma organica della legge fallimentare realizzata nel 2005-2006, che ha (fra l’al­tro) innovato sensibilmente la disciplina degli strumenti di definizione negoziale della crisi d’impresa, è legittimo domandarsi quale sia la posizione del socio rispetto al divieto inserito nell’art. 124, 1° comma, L. Fall. [6], il quale, dopo avere accordato la legittimazione a presentare la proposta di concordato fallimentare (non più solo al fallito, ma anche) ai creditori e ai terzi, stabilisce che la proposta di concordato «non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da società sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo» [7]. L’interrogativo si [continua ..]

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3. La ratio delle limitazioni riguardanti il debitore

Procedendo nella direzione indicata, al fine di verificare se e in che termini possa essere esteso ai soci della società debitrice il divieto di cui all’art. 124, 1° comma, secondo capoverso, L. Fall., come trasfuso nell’art. 240, 1° comma, secondo capoverso, cod. crisi, è necessario prioritariamente definire, su un piano più generale, il perimetro di applicazione della norma. La questione non sembra sia stata finora adeguatamente approfondita dalla dottrina in tutte le sue implicazioni, né risulta che su questo aspetto vi siano significativi precedenti giurisprudenziali [13]. Nel cercare, così, di decodificare il contenuto della preclusione temporale in esame, non si può fare a meno di considerare la ratio della norma, che emerge dai lavori preparatori della riforma organica della legge fallimentare [14] ed è costantemente invocata nel successivo dibattito scientifico [15]. A questo [continua ..]

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4. La tendenza ad ampliare l’ambito soggettivo di applicazione delle limitazioni

Nonostante i diversi profili di incertezza inerenti alla legittimazione attiva rispetto alla proposta di concordato fallimentare o liquidativo giudiziale, deve avere giocato un ruolo determinante nell’orientare chi si è occupato della questione la pacifica individuazione dell’obiettivo perseguito dal legislatore attraverso lo specifico regime vincolistico: ossia, il dato acquisito che le preclusioni contenute negli artt. 124 L. Fall. e 240 cod. crisi sono finalizzate a stimolare un mercato virtuoso delle imprese in crisi, scongiurando comportamenti opportunistici dell’imprenditore in dissesto e neutralizzandone il vantaggio competitivo, anzitutto per quanto concerne il “patrimonio informativo” di cui dispone, in quanto non ha utilizzato tempestivamente e in modo proficuo gli strumenti di composizione negoziale della crisi a lui riservati dalla legge, prima che venga aperta la liquidazione fallimentare o giudiziale [25]. Se queste sono le [continua ..]

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5. Le società riconducibili all’imprenditore insolvente

Partendo da quest’ultimo assunto, un aspetto centrale da considerare per stabilire se il socio debba essere equiparato o meno alla società debitrice in relazione all’i­niziativa concordataria riguarda proprio la rilevanza che, sotto il profilo in questione, viene riconosciuta ai rapporti partecipativi e di controllo. A questo proposito, come innanzi accennato, una volta comparsa la nuova disposizione nella legge fallimentare, è stato subito evidenziato come fosse poco comprensibile la scelta legislativa di estendere la limitazione temporale prevista per il debitore alle società partecipate e a quelle sottoposte a comune controllo, ma non anche alla società controllante [32], il che ha indotto buona parte della dottrina specialistica a ritenere che la mancata inclusione della società controllante fra i soggetti collegati al fallito fosse frutto di una svista, che dovesse essere colmata mediante un’interpretazione analogica [continua ..]

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6. La terzietà del socio rispetto alla società in liquidazione concorsuale

Alla luce di quanto fin qui rappresentato, in base ai risultati a cui si è pervenuti, l’estensione soggettiva del divieto previsto dagli artt. 124 L. Fall. e 240 cod. crisi nei confronti di coloro che hanno investito a titolo di capitale di rischio nella società poi dichiarata insolvente non appare condivisibile per una molteplicità di ragioni che vanno ora ulteriormente approfondite [39]. Anzitutto, giova rilevare che la norma indica in modo tassativo i soggetti legittimati a presentare liberamente la proposta di concordato, così come quelli che viceversa incontrano restrizioni, per cui già per questa ragione non è consentita una diversa modulazione del suo ambito applicativo attraverso l’elaborazione esegetica, tanto analogica quanto estensiva. Pertanto, come primo corollario, ne deriva che, nonostante l’orientamento prevalente sia tuttora di contrario avviso, è da escludere l’applicazione in via [continua ..]

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7. Le implicazioni sistematiche e applicative della soluzione prospettata

Acquisita l’autonoma posizione giuridica del socio rispetto alle vicende in esame, è chiaro che tale ricostruzione conferisce tutt’altro spessore pratico alla proposta concordataria del socio, non solo in quanto non incorre in alcuna preclusione temporale, come per i creditori e qualsiasi terzo, ma anche perché, a differenza della società debitrice, ha la possibilità di limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che abbiano proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta, secondo quanto consentito dall’art. 124, 4° comma, L. Fall. e ora dall’art. 240, 5° comma, cod. crisi. Inoltre, sempre in base agli artt. 124, 4° comma, L. Fall. e 240, 5° comma, cod. crisi, il socio, con la proposta di concordato, può acquistare le azioni giudiziarie della massa che siano state già intraprese dal [continua ..]

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8. Ristrutturazione della società insolvente e posizione dei soci nel diritto europeo

Infine, l’opzione esegetica prescelta appare coerente con le recenti novità normative che si registrano a livello comunitario, ed in particolare con la Direttiva europea n. 1023 del 2019 in materia di ristrutturazione e insolvenza [64], la quale, proponendo un innovativo modello di giustizia redistributiva, se per un verso si è preoccupata di contrastare l’ostruzionismo ingiustificato dei soci rispetto a realistiche prospettive di risanamento della società in financial distress (v. artt. 12 e 32), per altro verso ha riconosciuto una certa rilevanza alla posizione degli originari titolari delle partecipazioni sociali, anzitutto rispetto alle ristrutturazioni preventive, ma con una potenziale propagazione a tutte le procedure concorsuali, anche di natura liquidatoria, nelle quali venga avviato un programma di ristrutturazione, come appunto può avvenire mediante un concordato [65]. In questa prospettiva, la nuova disciplina [continua ..]

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NOTE

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