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Insolvenza e strumenti di risoluzione bancaria: convergenze e parallelismi

Pierre De Gioia Carabellese

Professor (full) of Business Law and Regulation (Edith Cowan University),
Solicitor and Notary Public (Edinburgh), Avvocato (Rome)

La Direttiva sulle ristrutturazioni e riorganizzazioni bancarie, la 2014/59, la quale prevede gli strumenti di risoluzione e, in particolare, la ricapitalizzazione bancaria interna (o bail-in), ha fatto il suo debutto nella legislazione europea cinque anni addietro. Malgrado ciò, con le crisi delle istituzioni creditizie che vanno ancora “rifiorendo” in Europa, non è totalmente chiara la linea di demarcazione fra tale testo legislativo italiano e la Direttiva 2001/24 sulla insolvenza bancaria. In questa prospettiva, il contributo vuole analizzare la interazione esistente fra i due corpora iuris, in particolare esaminando come la crisi è disegnata nell’uno e nell’altro. In relazione a questi obiettivi si accenna anche alla recente normativa europea (la Direttiva 2019/879), che ha modificato la BRRD, in particolar modo con riguardo alla circostanze al ricorrere delle quali le azioni di risoluzione sono escluse, essendo in tali ipotesi la liquidazione l’unico sbocco della crisi della banca.

 The Bank Recovery and Resolution Directive, encompassing the resolution tools and, more notably, the “infamous” bail-in (or internal recapitalisation), made its debut in the EU legislation five years ago. Yet, after what is already a significant time, with crises of credit institutions still “blossoming” across Europe, it is still unclear and nebulous as to where the demarcation line lies between this piece of legislation and Directive 2001/24, the latter being concerned with bank insolvency. Against such a background, the paper discusses and analyses the interaction existing between the two EU statutes, and how the crisis, conceptually, is moulded (or should be!) in each of them. In connection with this, emphasis is also placed on the latest EU legislation (Directive (EU) 2019/879), the purpose of which is to amend the BRRD, specifically as regards the circumstances where resolution actions are ruled out, as the only and, sadly, inevitable outcome of the crisis in this case will be the winding-up of the credit institution.

Keywords: bank crisis – resolution tools – insolvency – Directive 2001/24 – Directive 2014/59

Keywordsbank crisis, resolution tools, insolvency, Directive 2001/24, Directive 2014/59, demarcations line.

Sommario:

1. Introduzione - 2. L'inquadramento generale della recente legislazione della crisi bancaria - 3. Risoluzione della banca e regole generali di insolvenza - 4. Risoluzione bancaria e 'insolvenza bancaria' - 5. Strumenti di risoluzione e insolvenza civilistica - 6. Resolution tools, insolvency e bank crisis: linguistica ed ontologia di con­cetti giuridici - 7. Strumenti di risoluzione e insolvenza: una possibile linea di demarcazione - 8. Conclusioni - NOTE


1. Introduzione

La Direttiva 2014/59 [1] (di seguito: “BRRD”) ed il Regolamento n. 2014/2013 [2] (di seguito: “SRM Regulation”) hanno introdotto in Europa un quadro normativo che interagisce, e non sostituisce, le leggi nazionali dell’insolvenza delle banche. Molta parte della dottrina concorda sul fatto che il tema dell’insolvenza necessiti di un allineamento ulteriore della normativa vigente nelle diverse legislazioni UE con quella relativa alla risoluzione delle banche nel contesto dell’Unione; in realtà tale allineamento non si è finora realizzato, né tutti sono concordi in dottrina che tale allineamento sia finanche possibile. Il presente contributo si sforza di esaminare in quali termini le regole della risoluzione bancaria potranno essere allineate alle norme sull’insolvenza, particolarmente a quelle in tema di insolvenza bancaria. Il contributo dimostra che, con riguardo agli [continua ..]

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2. L'inquadramento generale della recente legislazione della crisi bancaria

Una parte della dottrina [3] ritiene che, in ragione degli eventi conseguenti alla crisi finanziaria del 2007-2008, le regole che disciplinavano l’insolvenza delle istituzioni creditizie avrebbero dovuto essere riformate con l’adozione di uno schema legislativo pienamente armonizzato e conformato alla “singola” banca (in crisi), prospettiva ad oggi fondamentalmente inesistente [4], anche in relazione al contrasto con il complesso delle attività bancarie, divenute ormai internazionali ed interconnesse [5]. Per di più, il regime dell’insolvenza della banca era, nella gran parte dei Paesi membri, sostanzialmente omologata al regime dell’insolvenza ordinaria, mentre, in altri, addirittura mancava del tutto una specifica disciplina della crisi dell’impresa bancaria [6]. Si osserva poi che se da un lato le misure di intervento preventivo si sono rivelate insufficienti a ripristinare la normalità [continua ..]

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3. Risoluzione della banca e regole generali di insolvenza

In letteratura si sostiene che il nuovo regime di risoluzione della banca costituisce un corpo di regole separate dalla tradizionale legislazione sull’insolvenza: in particolare la procedura di risoluzione ai sensi della BRRD e della SRM Regulation [29] è considerata come alternativa alla normale procedura liquidatoria, quale tipico effetto dell’insolvenza [30]. In sostanza, nel riferirsi agli interessi pubblici sottesi al dissesto della banca (il “failure of the bank”, nella terminologia della BRRD), l’applicazione dei nuovi strumenti e poteri di risoluzione sembra rappresentare un percorso alternativo a quello riferito all’impresa (in quanto tale); per contro, non sem­bra che l’applicazione degli strumenti di risoluzione possa (immediatamente) comportare l’inizio di una procedura di liquidazione [31]. Anzi, nel caso di vera e propria insolvenza, gli strumenti di [continua ..]

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4. Risoluzione bancaria e 'insolvenza bancaria'

La speciale posizione delle banche nella legislazione UE sulla insolvenza è stata oggetto di attenta disamina da parte della dottrina [44], e, in particolare, è stato eviden­ziato che la BWuD non costituisce una vera e propria normativa transnazionale della insolvenza bancaria. La direttiva in parola è ritenuta, piuttosto, uno strumento di diritto internazionale privato. La BWuD è stata oggetto di dibattito circa la sua interazione con un altro strumento legislativo della UE in tema di insolvenza transfrontaliera di entità non strettamente bancaria, di cui al Regolamento n. 1346/2000: la Insolvency Regulation [45] (di seguito: “IR”). Il dilemma epistemologico è pertanto abbastanza evidente: da un lato si può affermare che le norme di questa direttiva e del regolamento sono parte di un coerente schema legale per cui “all form the [continua ..]

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5. Strumenti di risoluzione e insolvenza civilistica

Il presente scritto è finalizzato ad analizzare le diverse relazioni fra le regole del più discusso e controverso meccanismo di risoluzione disponibile per le Autorità di vigilanza (bail-in) e quello tradizionale dell’insolvenza [53]. Il bail-in mechanism è considerato nella letteratura giuridica tedesca, come ricordato recentemente da un Autore [54], un “innovative Herzstück” [55] ovvero un “Wunderwaffe” [56]; a questa impostazione fa eco la dottrina di lingua inglese, in cui si afferma la definizione di “most controversial weapon among the guns” [57] e “the most significant regulatory achievement in post-crisis efforts to end ‘Too Big To Fail’ ” [58]. In altre parole, il bail-in consente all’Autorità di ridurre il valore nominale del capitale, [continua ..]

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6. Resolution tools, insolvency e bank crisis: linguistica ed ontologia di con­cetti giuridici

Il capitale sociale assolve, in generale, ad una triplice funzione [66]: è finalizzato a finanziare le attività quotidiane della società; costituisce la base per definire le quote di partecipazione di ciascun socio; per i creditori, forma una “misura” idonea a garantire che la società può onorare i propri impegni, fino ad un certo limite [67]. A differenza di altre imprese organizzate in forma collettiva, alle istituzioni creditizie è richiesto di presentare un adeguato livello di capitale, che si compone di una parte di capitale regolamentare, nonché di una certa combinazione di debito subordinato e di capitale ibrido [68]. In teoria, un cospicuo livello di capitale assicura che in una procedura formale di insolvenza le perdite di una banca sono coperte dai soci e dagli investitori in debiti subordinati, piuttosto che dai depositanti della banca e dalla economia nel suo complesso. Al di fuori di una [continua ..]

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7. Strumenti di risoluzione e insolvenza: una possibile linea di demarcazione

In una prospettiva di mera insolvenza [82], gli strumenti di risoluzione, e particolarmente di ricapitalizzazione interna, in quanto applicati da Autorità amministrative, creano per le banche una speciale tipologia di ristrutturazione del debito. In tal senso, come sottolineato dalla dottrina giuridica internazionale, il concetto di bail-in può evocare quello della “chameleon equity firm”, che fu proposto anni addietro dagli economisti [83]. In breve, la “società camaleontica” emetterebbe titoli in diverse tranches, e, in presenza di “financial distress”, con la conseguenza che quelli delle classi (di creditori) che godono di priorità resterebbero soddisfatti solo nella misura in cui il relativo debito potrà essere onorato; gli altri verrebbero convertiti in capitale e quindi le tranches rimanenti con rango più basso – inclusa la classe di capitale di [continua ..]

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8. Conclusioni

Gli strumenti di risoluzione sono stati introdotti nel 2014 e la relativa legislazione è stata salutata quale strumento finalizzato a preservare le funzioni essenziali della banca ovvero la sua capacità di rimanere un pagatore affidabile (il reliable paymaster), specie con riferimento alle banche di grandi dimensioni, il cui dissesto può fi­nanche pregiudicare la stabilità dell’intero sistema finanziario. Al di là delle intenzioni del legislatore dell’Unione Europea [97], la BRRD e la BWuD coesistono in quanto discipline che operano su piani differenti [98]. Va anche detto che più recentemente la Direttiva 2019/879, nel modificare la BRRD, in poche ma significative parti, sembra aver meglio chiarito l’essenza degli strumenti di risoluzione, in rapporto con l’insol­venza vera e propria. Più precisamente, la banca dovrà essere liquidata, [continua ..]

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NOTE

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