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L'esecuzione 'forzata' del concordato preventivo nell'art. 185 legge fall. e nell'art. 118 del nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (*)

Fabrizio Guerrera 

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Sommario:

1. Attuazione del piano ed esecuzione degli obblighi concordatari. - 2. L'esecuzione forzata del concordato e il 'nuovo' commissario giudiziale. - 3. L'amministratore giudiziario nominato per l’esecuzione del concordato delle società. - 4. Il superamento della 'barriera' tra la sfera patrimoniale e la sfera organizzativa della società in crisi. - 5. Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura. - 6. Profili patologici dell’esecuzione dei concordati 'riorganizzativi'. - 7. Conclusioni e proposte per il nuovo Codice della crisi. - NOTE


1. Attuazione del piano ed esecuzione degli obblighi concordatari.

Quello della “attuazione del piano” è un problema comune a tutte le soluzioni negoziali della crisi o dell’insolvenza (accordi di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi), che si collega direttamente al maggior grado di complessità che la vicenda realizzativa dei concordati e degli accordi con i creditori presenta rispetto alle precedenti esperienze[1]. Il “piano” prevede sovente il compimento di una serie di atti, delibere o operazioni, coinvolgenti anche soggetti terzi, che sono necessari a reperire la provvista o a modificare la struttura finanziaria o l’assetto proprietario dell’impresa, affinché questa sia in grado di rispettare effettivamente gli impegni assunti; oppure prevede, tramite interventi di riassetto aziendale e di rimodulazione dell’attività d’impresa, il conseguimento di determinati obiettivi economici intermedi, in vista [continua ..]

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2. L'esecuzione forzata del concordato e il 'nuovo' commissario giudiziale.

Il fenomeno della “inattuabilità” del piano, a causa di sopravvenienze avverse o di fattori ostativi dipendenti dai terzi o della negligente o inadeguata attività del debitore, è venuto da tempo all’attenzione della dottrina e della prassi[4]. Queste indicano, appunto, per gli accordi di risanamento o di ristrutturazione dei debiti, in apposite clausole negoziali (covenants finanziari, recesso, condizioni e clausole risolutive ecc.) o negli ordinari rimedi alle patologie contrattuali (risoluzione per inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessiva onerosità, inesigibilità degli obblighi, presupposizione, rettifica di condizioni squilibrate, doveri di rinegoziazione ecc.) la risposta appropriata alle diverse possibili fattispecie d’inattuazione (volontaria o involontaria, colpevole o incolpevole) degli impegni assunti dall’imprenditore. Orbene, mentre rispetto all’inadempimento (o al pericolo [continua ..]

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3. L'amministratore giudiziario nominato per l’esecuzione del concordato delle società.

Tuttavia, nell’ipotesi della ristrutturazione finanziaria e patrimoniale della società promossa da un terzo proponente, è prevista (anche) una diversa soluzione, ancora più invasiva, perché modifica stabilmente dall’internol’assetto organizzativo societario: quella, cioè, della nomina di un amministratore giudiziario dotato di poteri di convocazione dell’assemblea dei soci e di esercizio dei diritti di voto inerenti alle partecipazioni. Non è facile comprendere, a prima vista, il ruolo – sembrerebbe, specifico e potenziato rispetto a quello del commissario giudiziale, oltre che dedicato prioritariamente alla tutela del terzo soggetto proponente e richiedente – dell’amministratore giudiziario, che può essere nominato ai sensi dell’art. 185, comma 6, legge fall. (anch’esso, in sostanza, replicato dall’art. 118, comma 6, CCII) in sostituzione dell’organo [continua ..]

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4. Il superamento della 'barriera' tra la sfera patrimoniale e la sfera organizzativa della società in crisi.

Occorre affrontare, a questo punto, nella prospettiva dell’esecuzione del concordato e dell’attuazione del relativo piano, il tema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura, che si interseca con quello del superamento della tradizionale barriera tra la sfera patrimoniale e quella organizzativa della società in crisi[15]. Il problema delle “interazioni” tra i portatori dei diversi interessi, titolari di funzioni private e pubbliche e autorità giudiziaria nelle ristrutturazioni concordatarie, può essere analizzato in una visuale più ampia, come già altrove precisato[16], almeno sotto tre profili: (A) quello dell’ordine e della scansione del processo riorganizzativo, in cui si coordinano – in vista del riequilibrio economico patrimoniale e finanziario della società e della ridefinizione dei rapporti con i creditori – le decisioni societarie e gli atti o provvedimenti [continua ..]

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5. Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura.

Il problema dei rapporti tra gli organi sociali e gli organi della procedura prospetta: (i) la necessità di distinguere, in via preliminare, tra le operazioni aventi effetto “sostanzialmente dispositivo” del patrimonio sociale, comprese le fusioni e le scissioni “non meramente modificative” (con incorporazione in o di società preesistenti) gli scorpori e gli altri fenomeni di circolazione dell’azienda, che comportano trasferimenti di ricchezza tra diversi centri soggettivi d’imputazione, e le operazioni riorganizzative “neutre” (per es., lo scorporo dell’azienda in newco partecipata totalitariamente, la trasformazione omogenea o la scissione proporzionale) miranti solo all’incremento o alla modifica strutturale del patrimonio, per effetto della conversione forzosa di crediti in quote di capitale o SFP, o al “trasferimento del controllo” della società; (ii) la [continua ..]

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6. Profili patologici dell’esecuzione dei concordati 'riorganizzativi'.

I profili patologici dell’esecuzione dei concordati “riorganizzativi” sono, d’altronde, più che rilevanti, poiché: (i) la deliberazione riorganizzativa – con qualsiasi modalità assunta (id est, anche eterodeterminata) – potrebbe essere viziata e quindi suscettibile di invalidazione o di sospensione, e ciò refluire sulla “non fattibilità” del concordato (donde la sua revoca) ovvero sulla sua risolubilità (su richiesta dei creditori); (ii) l’operazione potrebbe subire un arresto, con conseguente blocco della riorganizzazione concordataria, a causa della mancata approvazione o dell’opposizione, rispettivamente, da parte dei soci dei creditori delle altre società partecipanti, minacciati dalla confusione o dal frazionamento del patrimonio sociale; (iii) i soci dovrebbero essere, in ogni caso, legittimati a impugnare le deliberazioni [continua ..]

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7. Conclusioni e proposte per il nuovo Codice della crisi.

In conclusione, sembra che gli aspetti problematici del “nuovo” concordato preventivo indotti dalle molteplici innovazioni apportate all’istituto con la novella del 2015, con la legge delega del 2017 e, da ultimo, con il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, siano ancora troppo numerosi e largamente irrisolti, perché si possa sperare in una loro realizzazione proficua. Non soltanto si registrano con perplessità l’irrigidimento dello strumento concordatario che deriva dalla meccanica dicotomia (continuità aziendale o liquidazione del patrimonio) dettata dall’art. 84 CCII sulle “finalità del concordato preventivo” e che contraddice alla sua “detipizzazione”, di cui resta peraltro traccia significativa nella norma sul contenuto del piano (art. 85, comma 3, lett. a) CCII), così come le previsioni inerenti al controllo preventivo sulla “fattibilità [continua ..]

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NOTE

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